作者：毛玲玲，华东政法大学教授、博士生导师
摘要：实体角度“民刑交叉”的研究内容有必要有所调整。经济犯罪的“民刑交叉”问题在实践中多数表现为商事合同效力审查与刑事犯罪认定所出现的法律事实认定、法律责任承担、程序规则设置等方面的竞合交叉，实体角度的民刑交叉研究应导入商事思维，走向“商刑交叉”问题。本文结合商事信赖利益、商事伦理价值、商事交易目的，对“套路贷”、“非法吸收公众存款”、“融资型借贷”等新型案件中的合同效力审查与犯罪认定问题进行分析，认为商事合同的效力审查与刑事犯罪认定并不存法律责任量上的递进关系，因此犯罪的认定既不受限于“出他法入刑法”，也无须固守“先刑后民”的程序设置。实体角度民刑交叉问题的转换，有助于厘清涉嫌经济犯罪的案件中商事合同效力审查的依据，也有助于对行为是否构成犯罪进行准确认定。
关键词：民刑交叉商刑交叉经济犯罪
一、引言：从“民刑交叉”走向“商刑交叉”
社会生活处于不断变化之中，法律会发明与规定新的概念与规则，以解决不可避免会发生的纠纷与矛盾，保护无辜者的利益免受损害；而市场也总会想出办法以降低法律风险和交易成本，在这种同步发展与复杂化的进程中，围绕着基本法律关系的权利义务日益复杂，形成多重法律关系，并同时使得程序规则变得复杂。其中，刑法与民法作为两大基础部门法，在案件中牵涉到的法律事实、法律责任、程序规则的竞合交叉情形，一般被称为“民刑交叉”问题。
（一）从“民刑交叉”走向“商刑交叉”，缘于社会原型与案件类型的变化
其三，是2013年至今，主要表现为要求妥善处理“民刑交叉”问题，保障交易预期并维护公共规范与经济秩序，在维护公益的基础上衡量如何尽量保障交易安全，提高商事交易的效率。随着司法机关加强企业产权保护、营造法治化营商环境等宏观政策的制定，对厘清经济纠纷与刑事犯罪之间的界限提出了更严格要求，“先刑后民”的刑事绝对优先被打破，“刑民并行”的理念得到司法解释或司法规范性文件的认可。公益诉讼制度的推行也使刑事与商事交叉案件的法律适用更加复杂化。此时，刑事与民商事的责任聚合成为该领域的常态，民事关系的处理与刑事性质的认定呈现为动态的关系，“民刑交叉”不限于概念解释或提出抽象理念，而是对新型商事案件的处理从法律技术、规范层面进行剖析。
本文则认为，上述实体意义“民刑交叉”的研究，其社会原型是商事交易等经济活动频次不高，规模不大，人数不多，利益简单，经济活动中的商事裁判规则的独特性不明显，而时至今日，经济社会中的商事活动样态已经发生了巨大变化。因此，“民刑交叉”如果仍囿于以往的社会原型，其面对的问题是“过去时”而非“进行时”或“将来时”，难以助力现实问题的解决。
1.从“先刑后民”的程序设置看，经济犯罪中适用这种先后关系无法实现法益保护目标。“先刑后民”是指对于因刑事犯罪所发生的民事赔偿部分的审理和裁判，应当首先就刑事犯罪部分进行审理之后，在有罪认定的基础上，就附带的民事赔偿部分进行审理和裁判。当事人不得单独对由犯罪引发的损害赔偿提起民事诉讼。
3.从实践价值看，无论采用哪种范围的“民刑交叉”，目前最为主要的问题显然在于经济纠纷与经济犯罪的界限区分。本应通过民商事法律规则加以解决的民商事纠纷，却不当介入了刑事诉讼方式；一些经济犯罪行为借助合同的形式实施，适用传统的民事裁判思维无法揭示其犯罪实质，以商事活动名义实施的恶意欺诈不能及时受到严厉的刑事责任追究，这种情况损害了法律的公平性和公正性。在具体案件中，是作为经济纠纷案件还是经济犯罪案件；当事人是受害人还是共同犯罪人；是采用刑事侦查程序获取证据还是适用谁主张谁举证的证明规则，关系到事实查明机制与查明能力、实际法律后果的归属与法律风险分配。这些问题是经济犯罪中“民刑交叉”命题下的真正问题。
与此同时，民事思维与商事思维在新型经济案件裁判中的区别日益明显。近些年来就商事裁判规则不少学者倡导商事思维来解决商事纠纷,并比较了民、商二者的区别。民事思维更注重对自然人财产权静态的保护，如确权、停止侵害、支付对价、损害赔偿；商事思维则更偏重对资金、资产、股权、知识产权等动态安全促进资本的高效流转，注重资本交换和担保价值的利用。因此，经济犯罪“民刑交叉”问题的讨论走向“商刑交叉”问题，将有助于厘清问题的实质。它涉及商事诚信规则、商事交易安全目标、商事常情常理等要素，要求确立系统、整体、实质的方法对案件进行考察。一方面，单一的、静态的、独立、相对的民商事关系不能阻却对整体行为进行系统、全面考察后得出的刑事违法性判断，也即单个合同合法，但多个合同系统考察后可能认定具有“非法占有目的”，从而构成犯罪；另一方面，确立合法、合情、合理的方法判断合同效力以及诉讼程序安排，刑事违法性并不当然引致合同认定无效，即从保障商事交易合理预期的角度，合同无效认定要严格适用。
（二）从“民刑交叉”走向“商刑交叉”，与程序意义的问题研究相呼应
（三）从“民刑交叉”到“商刑交叉”，应对司法实践需要
在构成诈骗型犯罪的情况下，“合同无效”到“合同不一定无效”的合同效力认定规则即是导入商事思维的结果。经济社会中商事交易活动要兼顾效率与公平，如果诈骗事实迟迟无法查清而无法启动民事诉讼程序，将会再次损害受害人的利益。而且，在这种竞合交叉牵连关系中，合同效力认定规则与刑法规范保护的法益角度不同。例如，在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪中，双方或多方存在借贷合同关系，这些犯罪行为一般都是犯罪行为人单方实施的，而合同效力则是针对双方行为的评价，如果因为一方涉嫌犯罪而停止合同争议的处理，或者将合同作为无效处理，都会使受害人遭受不应有的损害。
二、从“民刑交叉”到“商刑交叉”的演进
（一）商事思维与民事思维的区别
导入商事思维，即有利于破解“先刑后民”的先验设定，也有助于对行为性质进行准确认定。
1.民事思维预设双方的关系是平等的民事主体关系。而实践中发生的涉嫌刑事犯罪的民商事纠纷中，一方往往是处于地位、资源、信息、专业的优势地位。合同诈骗犯罪、非法吸收公众存款犯罪、集资诈骗犯罪中，行为人相对于被害人，具有明显的优势。尤其是在科技介入到社会生活中后，科技条件的掌握与支配使这种这不平等的情形更加明显。譬如互联网金融借贷关系中，单个的出借者对于资金项目的真实性、资金去向、资金监管条件等均处于信息获得的明显弱势地位。这种一方占据明显优势的不平等情形，使得案件事实中对于是否存在合法民事关系的判断有待商榷。因为民事关系中双方意思表示真实是前提条件。
2.民法思维呈现的是单个的法律关系，而刑事犯罪中犯罪本质的考察通过综合多起纠纷才能浮现。譬如在一些名为“民间借贷”的案件中，设局者制造银行流水痕迹，制造违约等方式，其单个案件中借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项凭证均能经受民事证据的“检验”，案件真正的违法事实隐藏在民事法律事实之后。此外，民事诉讼的程序规则是以清晰的原被告关系设计，即使追加第三人，但其解决的是“点”对“点”的法律关系，不会涉及过多的主体或多元的法律关系，因此其价值判断是单一的、静态的，而刑事法律关系的判断是对于多元法律关系的总结，其价值判断是整体的、动态的。譬如，对互联网金融借贷关系中，当前在互联网金融乱象中以是否“设资金池”、“提供信用平台”作为判断是否构成非法吸收公众存款罪的标志，即是将互联网金融平台与出借人之间的单一法律关系转为金融法律关系，将其作为涉及公共利益的金融产品适用法律规则。
（二）商事思维与“先刑后民”的破解
1.“先刑后民”的公权优先的价值观念，与商事社会中的契约自由、意思自治原则不符。在审判实践中，确定“先刑”的背景是要打击经济犯罪，便不论采用刑事方式还是民事方式，其根据目的都是保护当事人的合法权利。在诉讼过程中，经济犯罪的罪与非罪界限并未清晰，罪与非罪即是事实问题也是规范问题，以刑事手段解决民事问题，体现了公权张扬、私权压抑，不符合现代社会中鼓励促进交易，万众创新的市场精神。
2.“先刑后民”将商事问题简单化，其前提在于刑事责任的基础与民事责任的基础能够区分，在这种情况下，法律事实清楚，犯罪事实清楚。而经济犯罪中，法律关系复杂，在刑民难以区分的情况下，“先刑后民”为司法机关以刑事手段干预经济纠纷提供了理由，并为某些人恶意利用国家司法资源提供了理论根据，用以实现不正当利益甚至产生司法腐败。
3.“先刑后民”阻碍了商事创新。在经济犯罪的司法实践中，当案件当事人之间存在经济合同关系时，控辩双方对于案件的争议焦点总是会集中于合同效力与刑事犯罪的关系，案件系经济纠纷还是犯罪出现性质认定的困难。在经济犯罪日益纷繁复杂的当下，经济社会中创新成分层出不穷，外在形式和理论构造上都与传统的民事合同的缔结履约存在区别，所以其效力认定与传统的民事合同的裁判规则存在差异。其相互交织的是商事问题与刑事问题，而不是传统的民事思维。
（三）商事思维与“出他法入刑法”的理解
在涉嫌经济犯罪案件的多重法律关系中，是否要“出民法入刑法”是学者在刑法谦抑性原则的指引下提出的理论观点。对实体性民交叉问题，学者认为其解决思路“我们应当坚守着'规范在前、价值在后’的司法原则，以前置性法律作为法律评价的主要依据，首先分析其中的民事法律关系”，“应当遵循刑法属于第二次的规范形式的观念，……，采取'先民后刑’或者'有民无刑’破解方法加以评价和处理;……，刑法应当退居一旁宁可进行观望而不要轻易介入。”但是这种理念并没有为案件的法律适用提供可操作的标准。
三、“商刑交叉”问题下合同效力的认定
（一）商事信赖利益与贷款案件中合同效力的认定
虽然犯罪行为与合同行为相互交叉，但仍可以视为两个有牵连但不同的行为。犯罪行为是合同一方所为，其因构成犯罪而由刑法予以定罪量刑；合同行为是双方意思表示一致的情况下所共同实施的行为，合同是否有效仍需要按照《合同法》第52条规定予以判断。2014年7月最高人民法院《关于审理民刑交叉案件若干问题的规定（征求意见稿）》中第26条规定：“行为人通过签订合同手段实施诈骗，被人民法院生效的刑事判决定罪处罚后，对行为人与合同相对人签订的合同的效力应当区分以下情形予以认定：（一）合同相对人与行为人恶意串通的，或者合同相对人明知合同违法仍签订合同的，或者存在合同法第52条规定的其他情形的，应当依法认定该合同无效；（二）合同相对人因行为人的欺诈行为，在违背真实意思的情况下签订合同，不存在合同法第52条规定的情形的，合同相对人可以依据《合同法》第54条的规定向人民法院提起变更或撤销之诉。”该规定中所采取的判断规则是：如果双方通谋的，合同无效；如果没有通谋的，合同为可撤销合同。
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第13条规定了审理民刑交叉案件中犯罪行为与合同有效性的判断标准：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第52条、本规定第14条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”该规定除了采纳征求意见稿中的精神，还对实践中多发的担保人的民事责任做了规定。其中，考虑当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任，对于实践中困惑重重的担保合同责任提供了依据。
本文认为，这种责任分配方式值得一些容易出现“民刑交叉”的案件，如金融借款案件中借鉴。在银行贷款案件中，骗取贷款罪的适用中争议较大的一点是：担保人一般会以借款人构成犯罪主张担保合同无效，如果依此认定，出借方的贷款会因犯罪行为以及担保合同无效得不到保障；但如果认定担保合同有效，则会影响借款人是否构成骗取贷款罪，刑法规定的骗取贷款罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为，在担保方有能力并且完全履行担保责任的情况下，行为人并未给出借方造成损失。在骗取贷款罪案件中担保合同的效力判断要考虑商事交易中担保行为的特性。
（二）商事价值保护与非法集资案件中借贷合同的效力判断
在司法实践中，对合同效力的认定尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，即应确认合同有效。例如，在当前多发的民间借贷案件中，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同及相对应的担保合同效力。如民间借贷案件审理并不必须以刑事案件审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。
从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人（或被告人、罪犯）进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。《民间借贷征求意见稿》中“借款人或出借人的借贷行为构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效”的规定，在理论上具有创新性。尤其是在我国“涉犯罪的合同当然无效”的观点流行泛化的情况下，司法解释作出这样的规定有利于打破合同当然无效的固定思维，促使人们从民法的视角看待合同的效力，以民法的思维判断合同的效力，而非简单地以刑法思维定向取代，以单方的犯罪行为代替双方的合同行为。
（三）商事交易目标与融资贸易活动中的合同效力
经济犯罪大体分为三种类型：第一种是直接以非法占有为目的侵财型犯罪，如合同诈骗罪、集资诈骗罪，所有诈骗类犯罪都属于这一种；第二种是通过非法处分他人财产获利的侵财型犯罪，如挪用公款罪；第三种是违反法律和行政法规的禁止或限制性规定的经营型犯罪，如非法吸收公众存款罪。犯罪类型不同、主观目的不同、侵犯的法益不同，对行为的评价也应当不同。
四、“商刑交叉”问题下犯罪的认定
在民法思维下，合同被认为是双方在平等协商的基础上自愿订立的契约。如果有合同，那么一方受到的损失属于市场风险。而理论上又有“出他法才能入刑法”的刑法谦抑性原理加以约束，在合同具备形式要件时，难以作为犯罪进行处理。这种情况虽然体了“慎刑”思想，但确实使被害人的权益得不到保障。本文认为，在“商刑交叉”的理念下，结合商事活动的价值体系与常情、常识、常理，有助于对行为性质进行准确认定。
（一）引入商事思维，“刺破合同面纱”对行为进行实质认定
民事思维看“形式”的逻辑某种程度上使行为人的真正目的难以被发现。民事思维的意图在于解决市民社会中对于人的权利和财产归属规则的界定，所以民法在总体上呈现出单一的、点对点的“静态”保护的特点。由于民法所要解决的纠纷不会涉及过多的主体或者多元的法律关系，因此它的价值判断纬度比较单一，主要以“定分止争”作为标准；而商业社会的商事活动呈现以“连续性交易”为特征的图谱，这种连续性交易过程导致了商法相对于民法而言在面对纠纷时要面对更加多元化的主体，实现社会利益与个体利益的平衡。根据商事思维，合同本身是为了促进商事活动、商事交易的手段，如果合同仅仅是行为人非法目的的幌子或载体，则可以“刺破合同的面纱”，对行为的性质进行整体、实质认定。
（二）引入商事思维，判断行为的危害性
近年互联网金融P2P平台涉非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪案件多发。因为互联网的特点，判断合法融资与非法集资的三要件：违法性、社会性、公众性、利诱性对于罪与非罪的判断实际上不具有界分功能。有的观点提出，区分P2P平台罪与非罪的标志应该是看该平台是提供“信用”的平台还是“信息”的平台。从商事思维的角度，如果提供信用平台的，该平台即为从事金融行为，在当前实施金融许可制度的背景下，可以构成犯罪；而提供信息平台的，其本身并不是交易主体，因而它在商事风险的分配与承担中不需要承担高度责任。
有些观点认为，在处理集资类案件时，要区分“投资人”的情况。当“投资人”为普通民众甚至老年人时，则不能将其视为签订商事合同的理性经济人，认为其应承担投资风险。应将其视为非法集资行为追究刑事责任，并以投资合同为依据，尽可能支持“投资人”的利益。但当投资者多为机构投资人时，则更多强调商事契约的系理性经济人签订，奉行商事外观主义，尽可能要求双方按照契约约定履行。之所以从投资人的角度区分行为的性质，则是基于典型的商事思维：对于机构投资人之类商事主体，理应推定其具有专业的判断能力、当然的注意义务与对等的交易能力。因此，在中晋系案件的处理中，虽然其行为方式是采取“合伙人计划”，但被告人系假借私募股权基金名义，向社会不特定公众吸收资金，造成全国多地1.2万余名集资参与人财产损失达48亿元，就其投资规模与投资对象，其“合伙人计划”不能视为一项合法合规的商业合同。
（三）引入商事思维，加强对司法权威的维护
（四）引入商事思维，构建刑事出罪事由
1.被害人自陷的风险，成立犯罪阻却事由
2.合同双方合意，阻却单方诈骗犯罪
合同双方合意的，应阻却诈骗类罪名。正如有的观点指出，托盘融资交易纠纷中一方当事人不构成合同诈骗。因为在托盘融资业务中，当事双方或三方基于各自的利益考虑从事融资活动，事前对融资的细节，包括巧立何种贸易名目、吸收哪些主体参与贸易“闭环”交易、如何走账以及何时还款等都有周密谋议，被害人不可能陷入错误。