我们知道，建筑市场在国民经济所有产业里面排第四位，建筑行业占国民经济增长值的16%，这相当于房地产开发经营行业的2.5倍左右。去年以来国家在应对国际金融危机有4万亿投资，主要投到了建设工程方面，对整个建筑行业来讲是一个重大机遇。同时我们应该看到建筑行业的风险和危机。据统计，2003年之前的五年，全国建筑行业累计被拖欠工程款5500个亿，相当于2003年国民经济总收入的六分之一到五分之一。以成都法院为例，自1998年至2003年上半年，仅建设工程合同纠纷案件就受理了2204件。最近几年,仅1年受理的案件就近千件。因此，建筑业的机遇和危机并存，我们的建筑企业维权意识及维权经验需要进一步增强。今天我给大家要交流的主要内容有四个方面，分别是“建筑企业最常见的履约抗辩权的理解与运用”、“工程索赔及纠纷处理”、“建设工程合同风险防范及纠纷处理策略”、“情势变更制度在建筑施工合同中的运用”。现在先讲“建设工程合同风险防范及纠纷处理策略”。
建筑施工企业常见风险有很多分类方式：如：技术与环境方面的风险、经济方面的风险、合同签订和履行方面的风险等，专家、学者、律师同行们在这方面，看问题角度不一样，讲的侧重点也就有所不同。今天我给大家要讲的是个人总结建筑活动中最常见的十大风险及其防范对策：
首先我们来看一起案例：
这个案件发生在自贡，自贡中院一审，省高院二审，基本案情如下：
2006年12月12日，中兴公司(注：此后更名为“正智公司”)在与隆宽公司商谈未果的情况下向自贡市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令中兴公司与隆宽公司签订的建筑施工合同无效，并依法对工程量进行按实结算，支付工程余款和损失1640余万元。同年12月25日，隆宽公司又向该院提起了反诉，称双方签订的建筑施工合同合法有效，不存在隐瞒工程量的情况，并请求法院判令按照被曲解的固定价格方式(即按1977.85万元为结算总价)结算。
2007年4月20日，自贡中院开庭对两案进行了合并审理。正智公司的代理律师认为，双方在招投标之前(2005年9月29日)进行了实质性的谈判，违反了《招投标法》的43条、55条的强制性规定：招标人和投标人在招投标前，不得对工程的实质性内容进行谈判，如果进行了谈判影响了中标结果，则中标无效;《建筑工程质量管理条例》第十条规定，建筑工程发包方不得迫使承包方低于成本价格进行竞标。正因为双方的投标合同违反了《招投标法》和《建筑工程质量管理条例》的强制性规定，那么按照《合同法》第52条的规定，该合同为无效合同，按合同法第58条规定，法院应该依法按无效合同处理的原则对工程量进行按实结算。自贡中院的一审合议庭在评析案子的时候，回避了正智公司代理律师的上诉观点，而认为实质性谈判合同和中标合同都是双方真实意思的表示，应为有效合同。2007年5月29日，自贡中院对两案做出一审判决：驳回了正智公司的诉讼请求，驳回了隆宽公司的其他诉讼请求，判令双方的合同有效，但又并未按有效情况下对该案的实体进行结算处理。正智公司不服一审判决，已经上诉到四川省高级人民法院。
在这起案件中，中兴公司的损失是惨重的，我们很多施工企业，一两起重大风险事件足以把企业辛苦打拼多年的家底彻底丢掉。这起案件，按今天我们本讲的风险分类，涉及到招投标风险、业主变脸、阴阳合同风险等。下面我们来一一分析。
一、招投标过程中的风险：
1、招标诈骗
案例1：四川省崇州无业人员朱伯良伙同朋友开了一家空壳公司，假借建筑工程招投标，大肆骗取建筑单位投标保证金一百多万元，被崇州法院判处有期徒刑14年。
2003年12月，朱伯良伙同朋友注册成立了成都市良珀农牧科技发展有限公司，朱伯良自任法定代表人。2004年6月，该公司与香港一家公司合资，在双方均无资金投入的情况下，又注册成立了四川珀大农牧科技发展有限公司，朱伯良任董事长。2004年2月一9月期间，朱伯良等人在新津、崇州等地的乡镇租用土地，在没有资本金的情况下，以修建成都良珀农牧科技发展有限公司、四川珀大农牧科技发展有限公司绿色饲料种养基地工程的名义，在未得到当地主管部门许可的情况下，擅自在媒体上发布虚假建筑工程招投标公告、资格预审公告，采取同一工程多次发包的方式，先后同参与投标的建筑公司签订《建设工程施工合同》，通过收取报名费、资料费、投标保证金、履行合同保证金、借款等手段，骗得四川、福建、重庆、北京等地的64家建筑工程单位的信任，共骗取投标保证金118.6万元。随后，朱伯良等人将骗得的资金用于公司的日常开支和利润分配。
案例2:陈x合同诈骗、虚报注册资本案
陈x，男，1974年3月27日出生于四川省威远县，汉族，初中文化，捕前系四川诚信恒亮房地产开发有限公司法定代表人，住威远县东联镇李家坪街。2007年12月4日因涉嫌犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪被刑事拘留，2008年1月9日被逮捕。
2006年12月至2007年8月期间，被告人陈x冒用中建六局五公司或成都分公司的名义，使用伪造、骗取的印章，采取重复发包和虚假发包的手段，与有关公司及个人签订工程承包合同，以收取合同保证金的名义,先后骗取李xx合同保证金500万元、成都市治勇建筑劳务有限公司的杨x130万元、四川省长鑫劳务输出服务有限公司赖xx150万元、中国建筑装饰工程公司西南分公司冯x60万元、资阳市环宇建筑安装劳务有限公司谢xx30万元，共计骗取“合同保证金”870万元。
2007年3月，被告人陈x冒用成都分公司名义，使用骗取的成都分公司公章和财务专用章，与四川建帮建筑劳务有限公司廖某某签订工程合作协议，以收取“民工工资保证金”为名，骗取该公司现金60万元。
2006年7月至2007年3月期间，被告人陈x冒用中建六局五公司名义与四川嘉昕房地产公司签订工程承揽合同，取得了彭山县澎湖湾国际生态社区工程的承建权后，在不具备履约能力的情况下，冒用中建六局五公司或成都分公司名义，使用伪造和骗取的印章，与成都市第八建筑工程公司、四川时代经典建设工程有限公司、四川海顿建材有限公司签订了建筑工程施工或安装合同。陈x把从四川嘉昕房地产公司获取的4000余万元工程款主要用于归还其欠付的高利贷利息以及挥霍耗用，导致拖欠前述公司工程款共计309万余元无力偿还。
陈x后被成都中院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
上诉后被省高院驳回上诉，维持原判。
上述两个案例，其诈骗手段都有很强的隐蔽性，一般人很难识破。
▲▲建议(1)、施工企业应该事先调查发包方的详细情况，如案例1，投标单位应同时向有关审批单位进行了解和实地考察，审查项目的真实性、合法性。查询招标备案情况。以四川为例，招标信息通常在省财政厅政府采购网、四川招投标网、四川建设网等发布，建筑企业还应多留意住房与城乡建设厅的官方网站的信息。(2)、对发包方的资质情况、企业基本情况可以深入建设主管部门、招投标管理部门、工商行政管理部门进行详细地了解。如案例2，还应同时向中建六局询问其子公司及分公司的真实情况。如果遇到不是必须进行招投标的项目更需要做好项目合法性及前期手续办理情况调查，绵阳市曾有家建筑企业，签约前一天找到我们帮忙调查分析项目的合法性、可行性分析，，我们在一大堆资料中发现土地使用权人和发包方不一致，再查询企业档案，发现了更多问题，由此避免了企业被诈骗的结果发生。
2、除招标诈骗外，合法的招标，建筑企业也要预防招标陷阱
自2008年12月1日起实施的《建设工程工程量清单计价规范》(gb50500—2008)，其中1.0.3规定：全部使用国有资金投资或国有资金投资为主(以下二者简称“国有资金投资”)的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。现在工程采用工程量清单计价的越来越多，此模式下建筑项目工程造价存在很多风险，如业主提供的工程量清单本身存在瑕疵：工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等，投标方未全面审查招标文件，合同条款暗藏风险，仍然草率报价。
下面我们举例具体来分析:
▲▲建议如果采用固定价格合同，招标人在招标时应使用施工图，且应有比较详细的图说和施工要求，投标企业对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录,报价时，应与施工图纸认真核对，造价管理专业人员应发挥作用。法律条款中有不合理得部分或暗藏风险的要由专业人员仔细分析并提出修改意见。好的合同应是兼顾双方利益的合同，对极不合理的条款，法律顾问应敢于提出自己的意见。
二、出借、挂靠资质
三、分包人违约或发包人指定分包人
现实操作中承包人将其他公司编入承包人项目经理部下的土方一队,隧道一队,由于其并非承包人内部编制,且其项目经理未注册在该公司,所以本质上还是分包,不是内部承包关系。对于分包人管理应特别注意,对分包人可以考虑实行履约担保，预防分包人违约带来的风险;对分包工程和劳务分包队伍的进度、技术、质量、安全、资金实施管理，减少连带风险。
强调一点：上海有一位律师，名气还很不错的，把《建设工程施工合同(示范文本)》(gf-1999-0201)进行了很多修改，将合同文件组成及优先解释顺序进行了有利于业主方的调整，对签证与索赔设置了很多限制条件，对有利于承包人的不作为默示条款进行了调整，为业主方设计了总包+指定分包的发包模式，这值得我们作为承包企业的法律顾问研究。现实中我们的施工企业害怕得罪业主方，业主指定什么都认。我觉得折衷的办法是对于业主的指定分包，若总承包人必须与指定分包人签订指定分包合同的，争取签订三方协议，即发包人、指定分包人三方来签，约定总承包人仅履行总包管理之责，付款义务在发包人一方，并且总承包人向分包人支付款项的前提条件是其已获得业主的支付。
四、项目经理乱作为
2010年11月5日《成都商报》报道的一起案件-《项目经理找人告自己100多万不义财落腰包》，想必大家都有印象。在该案中蒋某挂靠在华兴公司名下担任项目经理，2006年7月，蒋某洽谈下了一个幼儿园的承建工程2007年11月，蒋某的其他工程差了华兴公司的款项。由于资金周转不灵，蒋某先伪造了虚假的分包协议与债权文书等，然后让自己手下的工头邹某、赵某和黄某到法院起诉自己。在法院起诉时，蒋某刻意隐瞒了自己将工程转包给黄某的事实。邹某等人也表示蒋某和华兴公司承建该工程，他们只是讨要农民工工资。双流法院根据邹某等原告所举的虚假证据，以及“被告”蒋某承认自己确实拖欠工资，做出了民事调解书。华兴公司作为单位法人要承担全部责任。法院确认确定由华兴公司支付3人人工工资款130余万元。2008年1月起，双流法院根据上述生效的民事调解书对华兴公司进行了强制执行，扣划了该公司在音美幼儿园的建筑工程款100余万元给邹某等人。后因事情败露，蒋某被警方抓获，双流法院以妨害作证罪判处他有期徒刑3年。
据某县建筑业协会调查，最近三年来，项目经理为躲债而隐逸，不支付材料款和民工工资，为敲诈钱财而虚假起诉，窃取建筑企业大额资金等现象时有出现，严重损害了建筑企业的合法权益，扰乱了建筑市场的正常秩序。一家一级资质建筑企业就因为项目经理的诈骗，在上海被起诉，涉案金额高达数千万元，最后不得不实行资产转让。另有一家一级资质建筑企业先后接到了39起诉讼和20多起非诉讼催讨。还有几家企业因项目经理诈骗引发的诉讼濒临破产。还有一些建筑企业,项目部章被项目负责人做为合同章来签订一些合同,产生纠纷后结果由企业来承担。
五、承包人垫资施工、融资风险
承包人垫资施工实际是穷帮富。四川某路桥集团有限公司诉某县人民政府一案中，被告欠付的工程款就达3071726元;成都某建筑工程公司诉某两家置业公司一案中，两被告欠付原告的工程款就达高达31796795元。企业垫资占了很大部分。
六、施工、业主、监理关系不稳定，业主变脸，口头承诺经常变。
有一对小两口都是干土木施工行当的，自己的小孩也就耳濡目染，一天小孩问妈妈：业主、设计院、施工单位、安监站、监理都是干什么的其母回答：业主就象你爹，什么也不干，整天背着个手光知道训人。设计院就象你爷爷，思想保守，观念落后，提着个鸟笼子瞎晃悠，到处指指点点其实啥事也不管。施工单位就象你妈，整天傻干活，忙里忙外，有时还要挨你爹、你爷的训。安监站就象你奶奶，处处看你妈不顺眼，整天唠唠叨叨，但谁也不听她的。小孩又问：还有一个监理单位是什么呢其母说，监理就像你，说是监督爸、妈的，但又吃爸妈的饭、穿爸妈的衣、花爸妈的钱，只能装装样子监督一下爸妈，不过有时耍起小脾气来，老妈还得还哄着你。实际上，业主和施工单位关系就如同时下离婚率高的婚姻关系，并不稳定。业主经常口头痛快承诺但事后拒不认帐：先干后谈，前后判若二人，防范这种风险的办法，我觉得应该“小事糊涂，大事要聪明”。尤其是对于业主方的口头承诺，涉及数额较大的变化，项目经理要有签证意识和习惯，要趁大家关系尚好时及时签下书面凭据。开篇案例中自贡的施工企业应该吸取教训。
七、建筑企业以欠条换工程款
当建筑企业在施工过程中依照合同分批向发包方要钱时，必须先给发包方打欠条才能得到。当工程双方结算时，建筑企业虽然给发包方出具了正规的发票，但原来所打的欠条却因为对方要入账而要不回来，甚至有发包方又利用这些欠条通过法院要求建筑方还款。河南郑州就出现了这么一起案件。郑州市中原第一建筑工程有限公司(下称中原一建)给郑州市江山房地产开发有限公司(下称江山房产)盖楼，江山房产向中原一建支付工程款。每次中原一建从江山房产那里拿到工程款时都需要给江山房产打一张欠条。最后，当中原一建把一座新楼房交给江山房产时，江山房产竟要求中原一建归还所“欠”款项。2004年12月17日，郑州高新技术开发区法院作出判决，判令中原一建全额返还借款，并没收借款产生的利息。
工程款官司多是施工方向发包方追讨工程款，因为发包方不可能在工程没竣工前将工程款全数预支，像本案这样在工程竣工后，发包方向施工方追索预付工程款的案件在河南尚属首例。
▲▲建议施工企业在领取工程款的过程中难免会遇到业主方的刁难，以欠条换工程款确属迫于无奈，但是施工企业在收取工程款时应在打的借条上注明是什么工程、此借条在什么情况下失效(譬如工程进度到什么程度时)等，以便有效避免此类纠纷。
八、结算风险：审计的随意性、随意克扣。
四川某实业有限公司诉某房地产开发有限公司一案中，工程竣工时重庆一家造价审计单位审计的结果是8674万余元;审理中四川一家建筑工程造价司法鉴定所审计的结果却只有5249万余元，即对同样一项工程审计的造价相差达3425万元。还有借行政审计干预合同自由，我们曾处理广元剑阁县某机关楼修建即是如此。此外，业主还常对施工企业单方面进行的罚款，我认为建筑企业该拒绝的就要拒绝，已有司法判例，对业主罚款是不支持的。最高法院在中国建筑第二工程局与河南裕达置业有限公司拖欠工程纠纷上诉案的判例解析中，认为：在民事活动中，一方当事人对另一方当事人处以罚款，不受法律保护。裕达公司作为工程的发包方，不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，双方所签合同中对此又没有专门约定，故中建二局提出这部分罚款属于裕达公司滥用业主优势进行的非法罚款，不应从工程款中扣除410800元款项的理由成立，应予支持。
▲▲建议防范这类风险，如无法协商，应及时起诉，尽量避免无休止的审计或鉴定。
九、项目手续不齐仍施工的风险
▲▲建议业主方手续不齐，施工企业应要求补齐，施工过程中还应考虑要对方提供担保。
十、黑白合同，鸳鸯合同
成都市某建筑工程公司诉成都某置业公司一案中，双方当事人于1996年6月8日签定了一份由工商行政管理局监制的《建设工程施工合同》。该合同第20条规定：合同经鉴证后十天内，按工程暂定价的25%拨付工程预付款，总金额为775万元;第22条规定：每月5日前支付上月工程进度款。该合同经成都市建设工程合同管理办公室鉴证。同年11月28日，双方当事人又私下签定了《某商业中心工程补充合同》。该合同第五项载明：“乙方(施工单位)在开工时，不收取工程预付款，乙方愿垫资修建地下室主体结构，其垫资款在地下室主体完工后由甲方(建设方)支付完成工作量扣除甲供材料款后的50%，剩余50%在乙方承包范围内工程竣工时付。如在施工中甲方资金临时发生梗阻时，乙方保证施工的连续进行”。合同双方当事人正是通过签定补充合同的方式变更了原依法订立的合同，并对工程款给付作了大幅度的修改，以此避开了建筑工程合同管理部门对合同的监管。最后双方为结算发生纠纷诉至法院。
虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但实际上阴阳合同效力的司法认定全国各地对此判法不一样的，司法解释认为以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，有的地方认为按实际履行的来算。开篇案例自贡中兴建业有限公司诉重庆隆宽公司案件，企业遭遇巨大的风险，一个重要的原因也是阴阳合同争议。我个人认为：如果是必须招投标的项目，一定要小心，如果不是，如果一定要签，先把故意少算的部分补上。
结束语美国高盛公司之所以在金融危机中一枝独秀，避免巨亏，是因为他们有一个写满风险的大转盘，每天都要转一下，发现有风险因素，立即分析交易和投资是否要做，风险如何解决，我们的建筑企业需要借鉴。