8月26日，中美两国宣布签署审计监管合作协议，该协议将允许美国监管机构检查中国大陆和香港的审计机构，包括上市公司的审计底稿。中美间就上市公司的联合监管是否已尘埃落定？在美上市企业及其审计机构仍面临哪些困境？中美的谈判前景如何及中方有何应对建议？对此，我们做了简要分析。
一、事件概况
（一）当前进展
2022年8月26日，中国证监会有关负责人就签署中美审计监管合作协议答记者问[1]，要点如下：
（3）审计工作底稿：美方拟查看的工作底稿等文件必须通过中方监管机构协助调取并提供。
（1）主要内容：强调若PCAOB继续被禁止对PCAOB在中国和香港注册的会计师事务所进行全面检查和调查，大约200家中国公司将面临交易禁令，并可能在美国退市。
（3）信息要求：不允许信息的编辑，不允许以任何理由隐瞒或修改审计文件中包含的信息；PCAOB可秘密审查（“viewonly”process,PCAOBinspectorsandinvestigatorstoviewthedataincamera）“受限数据”；PCAOB可根据需要保留其审查的任何审计信息（包括受限数据），以作为其检查和调查结果的佐证。
（4）其他：SEC可将PCAOB提交的信息用于所有法定义务和日常用途。
3.总结
总体来看，两国监管部门的新闻稿都体现了双方就检查审计底稿以及调查事项达成了初步合作意向。从所透露的细节来看，美方延续一贯立场，强调美国市场对中国企业的重要价值，坚持查阅完整的审计底稿并且拥有调查的主动权；中方表示在这个过程中会协助和配合美方的工作，但坚持限制“敏感信息”的使用与调取。
二、事件背景
（一）《外国公司问责法》
2020年12月18日，美国时任总统特朗普签署《外国公司问责法》（HoldingForeignCompaniesAccountableAct）对《萨班斯-奥克斯利法》（theSarbanes-OxleyActof2002）的第104节（PCAOB对已向其注册的会计师事务所的检查）进行了增补，主要规定了以下事项：
（1）SEC应确定符合以下情况的系“涵盖发行人”：发行人聘用了已向PCAOB注册的会计师事务所，但该事务所含有位于美国境外司法辖区的分支机构或办事处，且PCAOB认为该境外当局阻碍了其对会计师事务所进行彻底的检查（inspect）或调查（investigate）。
（2）要求“涵盖发行人”（coveredissuer）向美国SEC披露有关外国司法辖区阻止PCAOB对提供审计服务的会计师事务所进行检查的情况并证明自身不被境外司法辖区的政府实体所有或控制。
（4）规定若“涵盖发行人”聘用的会计师事务所持续3年未经PCAOB检查，该发行人将被禁止在美开展证券交易。
（二）HFCAA生效后中国企业被指定为“涵盖发行人”的情况
2021年1月，纽约证券交易所以上述行政命令为由，启动了对中国联通（香港）、中国移动和中国电信的强制除牌程序。
2021年12月2日，SEC公布关于HFCAA的实施细则。[4]
自今年3月，SEC启动了指定“涵盖发行人”的进程。截至9月2日，被列入退市清单的中概股企业共有162家[5]。其中部分公司的注册地位于英国和美国等，但均与中国（市场）有密切联系。
（三）HFCAA生效后中国企业申请自美国退市的情况
三、谈判的核心问题——审计底稿
区别于常规性的检查，调查通常是在检查发现问题后的后道程序，因此往往需要提供工作底稿、审计对象的其他材料等信息。美国方面要求独立选择（initssolediscretion）审计的会计师事务所、独立审查审计底稿，对于可能涉及“个人信息”的部分进行秘密审查（viewthedataincamera）但有权保留上述全部信息。但中国《证券法》第一百七十七条规定，未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料；且中国《刑事司法协助法》[8]《档案法》《保守国家秘密法》《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等法律均对数据出境和/或向境外执/司法机关提供数据规定了特殊程序。
四、中国关于数据出境的要求
1.重要数据
“重要数据”的概念首次在于2016年11月7日发布的《网络安全法》中提出。《网络安全法》对重要数据的跨境传输、特别保护提出了要求。
2021年9月1日，中国《数据安全法》正式实施，成为数据安全领域的首部针对性立法。《数据安全法》确立了数据分类分级管理制度，结合后续《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》《工业和信息化领域数据安全管理办法（试行）（征求意见稿）》等近期发布的文件所代表的立法趋势，将重要数据与一般数据、国家核心数据并列，认定为数据分级的主要等级之一。
2022年7月7日公布的《数据出境安全评估办法》首次在立法层面明确“重要数据”的定义，即指一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用等，可能危害国家安全、经济运行、社会稳定、公共健康和安全等的数据。该表述与2022年1月发布的国家标准《重要数据识别指南（征求意见稿）》中有关重要数据的定义相衔接，这意味着《重要数据识别指南》及有关国家标准在重要数据的范围界定方面具有重要意义，即使该标准属于推荐性国家标准。
2.个人信息
2021年11月1日实施的《个人信息保护法》作为中国法律法规中首部针对个人信息保护的专门立法，对个人信息的处理规则、跨境提供规则、个人在个人信息处理活动中的权利、个人信息处理者的义务等方面进行了明确的规制。
根据《个人信息保护法》，个人信息指以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。
对于个人信息的跨境提供，《个人信息保护法》明确规定个人信息处理者因业务等需要，确需向中华人民共和国境外提供个人信息的，应当具备下列条件之一：1）通过国家网信部门组织的安全评估；2）按照国家网信部门的规定经专业机构进行个人信息保护认证；3）按照国家网信部门制定的标准合同与境外接收方订立合同；4）法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他条件。
3.重要数据与个人信息出境的法定路径概览
在《数据安全法》《个人信息保护法》《网络安全法》等法律法规的基础上，国家互联网信息办公室（以下简称“网信办”）颁布了《数据出境安全评估办法》，以落实上述法律规定，规范数据出境活动，保护个人信息权益，维护国家安全和社会公共利益，促进数据跨境安全、自由流动，切实以安全保发展、以发展促安全。此外，网信办还陆续发布了《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》《个人信息出境标准合同规定（征求意见稿）》等文件，以完善中国数据立法体系建设。
（二）数据出境中的受限目的：配合外国执法的数据跨境传输
该条款存在豁免适用情形，即根据《数据安全法》的规定，中国主管机关将根据中国缔结或者参加的国际条约、协定，或者按照平等互惠原则，处理外国司法或者执法机构关于提供数据的请求。此外，《个人信息保护法》同样明确指出，中国缔结或者参加的国际条约、协定对向中华人民共和国境外提供个人信息的条件等有规定的，可以按照其规定执行。
五、中美谈判前景预测
（一）中国企业在美国上市的情况
中国企业在美上市和发行证券的方式主要分为境外直接上市以及境外间接上市，中国境内企业境外直接上市（即H股）一直处于监管状态[例如《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》等]。中国境内企业境外间接上市（即采取红筹架构的方式）分为大红筹及小红筹：大红筹主要是指境外注册、中资控股的公司在境外上市，而民营企业较多采用的搭建“小红筹”架构（包括直接持股及VIE结构）的方式申请境外上市，小红筹境外上市存在规定与实践监管有一定差异的问题。
据华泰研究的数据统计，中概股的行业分布较为集中，以阿里巴巴为代表的零售类占比高达50%、以微博为代表的软件类占比17%、以格林酒店为代表的消费类占比8%。[11]
（二）美国企业在中国上市的情况
除红筹企业外，外国企业目前并不能直接于中国境内首次公开发行上市。中国《证券法》及《公司法》规定，中国境内发行股票和存托凭证的公司需为在中国境内设立的股份有限公司；对于试点红筹企业（可以为已在境外上市或非境外上市企业）在中国境内发行股票和/或存托凭证亦需满足特定条件。
我们留意到，中国证监会于2022年2月11日出台了《境内外证券市场互联互通存托凭证业务监管规定》，规定互联互通存托凭证业务是指符合条件的在境外证券交易所上市的境外基础证券发行人在境内发行存托凭证并在境内证券交易所主板上市，该等境外基础证券发行人须为中国证监会认可范围内的境外证券交易所上市公司。根据公开检索，我们理解截至目前并无美国的证券交易所作为中国证监会认可范围内或合作的交易所开展前述互联互通存托凭证业务。
（三）PCAOB对其他司法辖区的让步情况
PCAOB已与包括中国在内的26个国家/地区就审计监管合作协议进行了对话交流，并对外公开了与20个国家/地区的审计监管合作协议，主要包括澳大利亚、英国、德国、法国、迪拜、以色列、日本、台湾等国家/地区。[12]
PCAOB与其他国家/地区达成审计监管合作协议时，通常还可能就个人信息的传输活动达成数据保护协议（DataProtectionAgreement）。目前，与PCAOB达成数据保护协议的国家/地区主要为欧洲地区国家。
2.主要的让步情况
根据对PCAOB公开的与非美国主管部门的现行合作协议，我们理解PCAOB的让步力度与美国与该国家/地区的友好协作程度以及该国家/地区在国际市场中的地位具有较强关联。例如，比较PCAOB与英国、德国等欧洲国家的主管部门签署的合作协议以及与迪拜、台湾等地区签署的合作协议，我们发现总体来说，PCAOB对前者让步的内容相对较多，且执法让步边界约定相对更为清晰。
综合而言，PCAOB可能做出如下的让步：
（1）以遵循当地法律法规为原则
通常而言，PCAOB与其他国家/地区达成审计监管合作协议中均会明确指出，合作协议内容不得取代其他国家/地区的当地法律法规，即协议的履行需以遵循当地法律法规为原则，但同时指出该原则不得作为任何主体挑战PCAOB与其他国家/地区主管部门间合作形式、程度的依据。
（2）明确索要数据时应当提供的支持性信息
（3）沟通协商拒绝回应数据提供请求的依据
（4）通过当地部门执法的可能性
PCAOB与希腊达成审计监管合作协议涵盖了有关PCAOB与希腊主管部门在调查活动当中的数据获取机制的约定。鉴于希腊法律项下当地审计主体需通过希腊主管部门方可向PCAOB提供审计工作信息材料，PCAOB做出一定让步，即PCAOB同意通过希腊主管部门向当地审计主体索要信息材料。该机制项下，希腊主管部门能够充分了解PCAOB的数据索要范围与目的等细节，从而能够在PCAOB调查活动中占据一定的有利地位。
但值得注意的是，即使在此情形下，双方的合作协议仍未约定审计主体通过希腊主管部门方可向PCAOB提供审计工作信息材料。我们理解在此情形下，若审计主体根据希腊法拒绝提供某些数据，该主体仍将面临被认定为不配合PCAOB调查的风险。
如前文所述，PCAOB与其他国家/地区达成审计监管合作协议时，通常还可能就个人信息的传输活动达成数据保护协议。该等数据保护协议的达成主要源于欧盟在个人信息保护领域的严格法律规定，具体而言，根据欧盟《通用个人信息保护法》（GeneralDataProtectionRegulations，GDPR）等规定，自欧盟境内采集的个人信息的跨境提供活动需根据法律法规规定的程序开展，且个人信息传输方与接收方均需要履行法定的数据保护义务。因此，PCAOB与其他国家/地区的数据保护协议通常约束了PCAOB在使用、处理采集于当地的个人信息时应遵循的义务要求。
六、中国审计机构与在美上市企业的应对
（二）厘清合作协议与本国法律法规的边界
（四）在美上市的中国企业考虑的路径
1.从美股退市
美股退市主要分为两类：一是发行人自愿发起的退市（“自愿退市”），二是证券交易所依据规则要求的退市（“强制退市”）。具体而言：自愿退市指上市公司因私有化等自身选择而主动发起的退市，也包括主动转板至另一个交易所挂牌，但不包括转板至场外市场挂牌；强制退市指各类不符合“持续挂牌要求”而被要求的退市，或因法人过失或违法行为导致的退市。
在美国退市的依据主要为美国《证券交易法》，各交易所的退市标准有所不同，本文以纽交所（NYSE）为例：
（1）自愿退市
根据纽交所的上市规则[13]，发行人可在董事会批准后自愿退市，发行人需：1）向纽交所提供董事会决议；2）符合《证券交易法》规则12d2-2(c)的所有要求。自愿退市的发行人必须向纽交所提交Form25副本，以撤回在纽交所上市和登记的证券。
于2022年8月12日发布“退市公告”的中国石油、中国石化、中国人寿、中国铝业及上海石化均为采用《证券交易法》12h-6规则自愿退市。该等自愿退市概括性流程为：向SEC递交Form25→递交Form25的10日后存托股退市生效→同时公司的存托股不再于纽交所挂牌→发行人将继续履行证券交易法下的披露义务→发行人符合12h-6规则规定的注销条件的前提下→向SEC提交表格15F→注销存托股在美国证券法下的注册。美国退市后遗留的存托股将可能进入场外交易市场（OTC）交易，和/或若发行人同时在香港联交所上市，可能转换为港股继续交易。
（2）强制退市
根据纽交所的上市规则[14]，可能因股东人数、市值与股东权益、财务标准、纯市值、股价等方面的因素触发强制退市，在触发退市情形后，纽交所作出强制退市的决定，并书面通知发行人[15]，并告知其有权在10个工作日内向纽交所提出审查的申请：若发行人未在规定期限内要求审查，则纽交所将暂停该发行人证券交易，并申请取消该发行人证券上市；若发行人要求审查，自发行人向纽交所提出审查请求之日起至少25个工作日，纽交所将启动复审程序，在审查证据材料、听取陈述后，将由纽交所董事委员会将最终决定发行人可以保持上市或退市。
2.回归A股
试点红筹企业可以为已境外上市的红筹企业，或尚未境外上市的企业，但所适用的条件有所不同。红筹企业境内上市可以采用直接发行股票或存托凭证（CDR）的方式，理解主要的考虑若为VIE架构，慎重起见采用CDR的方式上市，例如华润微电子（红筹企业直接发行股票）、中芯国际（A+H）采用直接发行股票的方式于科创板上市，九号机器人采用发行CDR的方式于科创板上市。
3.在其他证券交易所上市或二次上市
[8]注：该法第四条规定：非经中华人民共和国主管机关同意...中华人民共和国境内的机构、组织和个人不得向外国提供证据材料和本法规定的协助。
[9]例如《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》等。
[12]PCAOB与外国国家及地区达成审计监管合作的具体情况请见PCAOB官网：
[13]NYSEListedCompanyManual,806.02.
[14]NYSEListedCompanyManual,Section8SuspensionandDelisting.