根据《民法典》的规定,最高额抵押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押制度因其高效、便捷的特点在银行机构、担保公司等融资业务中广泛使用。实践中,在最高额抵押担保期间,抵押物遭遇法院另案查封,可能使得本应处于连续、继续状态的最高额抵押权固定为一般抵押权。
(一)最高额抵押的价值
最高额抵押一方面有利于简化手续,方便当事人快速获得融资,促进资金融通;另一方面也有利于充分发挥抵押物的价值。例如实践中,大型不动产若仅为一个或一笔债权担保,难免造成其价值得不到充分发挥,不利于经济流通。因此,最高额抵押应运而生,并普遍为金融机构所运用。
(二)最高额抵押的特点
首先,最高额抵押担保的债权具有不确定性。一是最高额抵押担保的债权一般情况下并非是特定既存的债权,而可能是未来的债权,最高额抵押权设立时,其所担保的债权可能并没有实际发生;二是最高额抵押所担保的债权的发生具有连续性,只有在特定的情形及时点才会确定下来。
其次,最高额抵押权所担保的债权有最高限度。最高额抵押担保物的价值相对确定,但担保的债权设有最高限度。即抵押权人基于最高额抵押权可以优先受偿的债权设有最高限额,实际发生的可享受优先受偿的范围也以该限额为限,这也是最高额抵押权区别于一般抵押权的重要特征。
最后,最高额抵押权是特殊的抵押权。其特殊之处在于可以担保将来一定期间内可能连续发生的债权,无需在每一笔债权上单独设立一个担保物权,常见于金融机构融资授信等连续的交易往来中,最高额抵押的方式可以简化手续,减少交易成本,进而加速资金的融通,具有便捷、高效的特点。
(三)最高额抵押所担保债权确定的法律依据
最高额借款合同履行期间,抵押物被司法机关查封,金融机构继续按照原合同约定发放贷款,从而产生新的债权,是否会导致抵押权的丧失?
原《物权法》第二百零六条有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。
担保法解释第八十一条最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十五条人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道或者应当知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道或者应当知道该事实时起不再增加。
鉴于上述规定产生的法律条文存在不同的理解,《民法典》的出台将该问题进一步明确。
《民法典》第四百二十三条有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
(一)约定的债权确定期间届满;
(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
(三)新的债权不可能发生;
(四)抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押;
(五)债务人、抵押人被宣告破产或者解散;
(六)法律规定债权确定的其他情形。
这同时衍生出几个问题:
1.对于金融机构这样的最高额抵押权人,是否应该赋予更严格的审查义务?如果没有严格审查,能否推定金融机构因审查失职而“应当知道”?
2.人民法院在对不特定财产进行查封时,是否需要核查该财产上有无最高额抵押登记?如果存在最高额抵押登记,以何种形式和方式通知抵押权人?
3.人民法院没有通知最高额抵押权人,导致查封权利人利益受损,是否会产生国家赔偿问题?
实践中,查封权利人对最高额抵押物进行查封后,往往因为没有及时通知抵押权人,造成抵押物所担保的债权继续扩大,最终查封权利人无法通过查封财产处置受偿或受偿权利受损。笔者曾处理的执行异议案例中,多数查封权利人提出执行异议的理由均是援引《商业银行法》、《贷款通则》等规定,阐述金融机构负有更加严格的审查义务,并以此推定金融机构“应当知道”。
(一)法律规定金融机构发放贷款负有强制审查义务
根据《商业银行法》第36条“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保。”该条确立了商业银行在审查贷款担保时,基于金融机构完备的运行机制及风控体系,区别于一般自然人的审查义务,该审查义务更加严格、全面、细致,这是法律层面对金融机构的强制要求。
(二)在现有法律规定下,不宜对最高额抵押权人赋以过重的审查义务
最高人民法院第二巡回法庭2019年第14次法官会议纪要对该问题进行了分析。该会议指出:在债权人是银行等金融机构的情况下,法律上仅有《商业银行法》第36条以“商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”这样笼统的表述,对债权人的审查义务作出了规定。但是,最高额抵押毕竟有别于一般抵押,其制度设计决定了一次签约、多次放款的个性特征,法律条文并未明确要求每次放贷前均要重新核查抵押物状况。而据笔者了解,各商业银行的内部规定不同,有的作出了每次放贷前均审查的要求,仅是银行内部掌握,可作为其内部考核、追责的工作纪律依据,但无法上升到法律层面。另外,采用最高额抵押的债权人不仅有银行,还包括小贷公司、担保公司等民间主体,对于此类少有规范行业规定的债权主体,无法以法律规定或行业规定为由,对其赋以过重的审查义务。当然,以上所述不宜对最高额抵押权人赋以过重的审查义务,并不等同于无限度放纵抵押权人怠于行使必要的审查义务,人民法院在办理此类案件时,要充分考虑案件的具体情形,根据社会常理和证据认定情况分析研判当事人是否知道查封状况,作出行为适当性与否的判断。
基于此,笔者认为,最高额抵押物被查封后产生的债权,需要区分抵押权人是否尽到合理的审查义务,是否主观明知恶意。而审查义务是否应当扩展为需要金融机构在每笔放款前审查抵押物状态,在实践中存在较大争议。最高额抵押制度设立的初衷是为了避免债务人对一定期间内发生的债权反复设立担保,以促进物的效用最大化,其价值就在于商事交易中的高效、便捷。若最高额借款期间,每笔循环借款均苛求金融机构对抵押物状态进行审查,有违最高额抵押设立的初衷。
(三)部分处于金融机构观察、控制下的抵押物,金融机构负有更高的注意、保障义务
实践中,人民法院查封的标的财产多种多样,苛求法院对所有财产均一一核查是否存在最高额抵押登记,未免吹毛求疵。同时,笔者曾处理过以钢材、煤炭、机器设备等作为抵押物向金融机构融资的案件,该类抵押物金融机构往往采取委托第三方监管机构动态监管的方式管理。对于该类抵押物,明显处于金融机构的观察、控制之下,若人民法院对该类抵押物进行现场查封,金融机构理应负有更高的注意、保障义务,现场查封或送达第三方监管机构,也可以视为通知了抵押权人。最高额抵押期间,若在这类抵押物被查封后金融机构再产生新的债权,存在抵押权灭失的风险。
案外人在另案诉讼中对抵押物的查封登记,其本意是想在未决的诉讼之前,通过查封措施,对抵押物上附着的不确定担保范围的抵押权起到固定的作用,避免继续扩大抵押物所担保的范围,继而吞噬案外人日后可能因胜诉或执行而取得的合法债权。从效力上来说,案外第三人所采取的查封登记,并不能产生高于抵押权的优先受偿功能,只起到固定最高额抵押权的作用,所以这对于案外人来说,已经是其为了保护自身债权所能尽到的最大努力与救济。
因此,笔者认为,人民法院查封的标的财产存在最高额抵押登记的,应当根据标的财产类型的不同,分别处理。对于办理了最高额抵押登记的普通不动产,能够通过公开途径查询到标的财产的抵押状态,应当在合理期间内通知抵押权人;对于处于金融机构观察、控制之下的诸如煤炭、钢材等标的财产,现场查封送达也可以视为通知到抵押权人。
根据最高人民法院第二巡回法庭2019年第14次法官会议纪要的分析意见,法院查封后没有通知最高额抵押权人,一般也不会产生国家赔偿问题,主要理由如下:
黎凯
高级合伙人
重庆市银行业协会人民调解委员会调解员,民进重庆江北区法律服务专家团成员,重庆工商大学法律硕士事业导师,现任北京市东卫(重庆)律师事务所高级合伙人、执行主任。该律师曾在某公安局工作,任职治安、政工等部门,擅长处理复杂、疑难案件。从事律师工作以来,深耕金融领域,先后为中国建设银行重庆分行、东亚银行重庆分行、中国农业银行重庆市分行、中信银行重庆分行、华夏银行重庆分行、重庆银行、中国建银投资有限责任公司、中国长城资产管理公司重庆市分公司、中国信达资产管理股份有限公司重庆市分公司、重庆小米消费金融有限公司、重庆文化产业融资担保有限责任公司、重庆市两江新区通盛小额贷款股份有限公司、重庆通汇典当有限公司等多家金融机构和准金融机构提供法律服务。执业期间,主办、协办各类金融案件数百起,并承办过多项非诉讼法律服务项目,积累了丰富的金融法律服务经验。