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2023.12.05广东
解释作为行政协议效力判断的前提
——从预征收补偿协议效力的判断切入
作者简介
……
陈洁中国人民大学法学院博士研究生
本文系国家社会科学基金重大项目“民法在建设职责明确、依法行政的政府治理体系中的作用研究”（项目号21ZDA050）的阶段性研究成果。
目次
一、行政协议效力判断的实务运作
二、意思表示作为行政协议的核心要素
三、通过法律解释为效力判断设定妥当标准
四、应用：预征收补偿协议效力的判断
五、结语
摘要
关键词
行政协议意思表示行政协议解释行政协议未生效
未批先征《土地管理法》第47条
由法的视角而观之，行政协议的主要问题在于依法律行政原则（GrundsatzderGesetzmigkeitderVerwaltung）。以适当的方式规制契约性的行政活动，是法治国家里颇为艰巨的任务。行政协议效力的判断，即协议方式的行政活动应在何种程度上遵循依法律行政原则之议题的具体呈现。学界目前对行政协议效力判断的研究，大体上是在针对协议各要素进行合法性审查的框架下，着力处理公法与私法上关于效力判断一般规则的调和适用问题，并最终诉诸具体价值衡量。然而，在合同法理上，合同效力的判断指的是，对合同依意思表示所追求的法律效果进行法律上的评价。这一观念中，意思表示和法律归于具体化的个案，并且，对二者的意义理解被置于优先地位。因为，理解意义即为解释，是几乎一切法学思考的前端工作。解释之于效力判断的作用，常在疑难案件中方得最为明显的体现。在行政协议效力判断中思考法律适用，若仅对一般规则和理论进行逻辑推演，恐怕无法发现现实困境，研究结论甚至会无法有效回应现实问题。
为完成上述任务，本文将从预征补协议效力的判断切入，以最高人民法院的裁判为素材，借以考察现阶段行政协议效力之诉的裁判方法与实务进路，并评析其间之问题与得失。然后，从行政协议的法律构成角度阐释其中的规范性内涵，从而揭示协议效力判断之前对协议内容加以解释之必要。同时，基于行政协议所具有的规范性的秩序价值，提出法秩序对其拘束应在程度和手段上作出有别于行政行为的安排，进而，行政法律规范就需要适应协议场景的新理解。本文主张，在行政协议效力判断问题上，对协议的规范意义和具体法律的规范目的予以充分而适当的解释，是合法性审查的在先步骤。最后，在预征补协议效力判断的具体问题中对这一观念加以应用，以检验其在疑难案件解决中的有效性。本文通过研究作为行政协议效力判断之前提的解释问题，试图对行政协议效力判断的结构作一种符合合同法原理的体系性理解；同时，在学界就基本问题已有共识的基础上展开一种面向实践难题的理论研究，以期对行政协议效力之诉的司法实务有所助益。
最高人民法院的司法裁判通常对预征补协议的效力不予否定，但是，2019年修订的《土地管理法》纳入预征补协议制度（第47条第4款）后，主流的裁判思路发生了巨大转变。令人不解的是，最高人民法院进行这种裁判思路的转型后，下级人民法院并未普遍跟进。这使得，对前后不同的裁判思路及其转变予以释评，殊为必要。
（一）裁判思路及其评析
1.修法前：不否定协议效力
修法之前，尽管预征补协议没有法律依据，但司法裁判对其效力并不否定。起初，裁判论述道：“市、县人民政府在征地前先与被征收人签订土地补偿安置协议，落实补偿安置资金，充分体现了被征收人的知情权、参与权、监督权，是土地征收民主协商机制的重要体现……此种做法与现有征收程序规定虽不完全吻合，但从实际效果看，如能实现公共利益与被征收人合法权益的平衡保护，则不宜仅以此为由否定该协议的效力。”之后，延续“不否定”效力的立场，进一步围绕协议与法定程序的冲突展开分析，援引合同法的原则作为论据：“结合有关土地管理法律、法规的规定精神，依法取得征地批准是政府组织实施征地活动的法定前提条件。本案客观上存在上述程序不当问题，本院在此予以指正。但是，基于合同双方自愿性原则和诚实信用原则，对合同的效力不宜轻易否定。”
预征补协议首先被评价为“与法定程序不完全吻合”，甚至“程序不当”。可见，这两种评价都未基于协议中的权利义务内容，而是着眼于设定权利义务的协议行为，即协议订立行为；所处理的是：预征补协议订立行为的合法性。正如最高人民法院法官所表达的，“人民法院应当对签订协议行为是否合法有效进行审查”，以对行政协议效力作出判断。这种裁判进路至少存在以下两层不足。
第一，在裁判结果上，行政诉讼法意义上的合法性审查，只是解决行为是否违法而归于无效的问题。正因如此，上列裁判对协议效力仅作出“不予否定”的判断，即协议并非无效。然而，在协议关系中，“非无效”并不意味着有效，还存在因当事人约定或法律规定而未生效的状态。未生效者，则无履行义务；履行不能发生债务清偿的效力，甚至有时还是为法律所禁止的。协议应否或得否履行，恰恰是协议效力之诉的关键所在。将协议效力之诉转化为协议订立行为的合法性审查，除被认定为无效的情形外，并未解决效力之诉的关键问题。
2.修法后：协议未生效
在新法之下，最高人民法院对“预（拟）征收”行为进行了重新定位：“拟征收行为只是市、县人民政府拟对特定范围内土地实施征收的意向，只有经过省级人民政府或者国务院批准后，市、县人民政府才能实际进行土地征收。通常情况下拟征收土地行为对被征收人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。”在这样的定位下，在预征收阶段中所订立的预征补协议，也被以同样的逻辑排除出行政诉讼的受案范围：“在集体土地预征收过程中，征收管理部门与被征收人签订的征收补偿协议属于附条件的行政行为，只有在省级人民政府作出征收批复，市县人民政府发布正式的征收公告后，征收补偿协议才能够发生法律效力，对当事人的权利义务产生实际影响。未发生法律效力的征收补偿协议，对当事人的权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围。”
（二）问题的症结：行政行为合法性审查
梳理与评析以上裁判可以看出：目前司法实践中，对行政协议效力之诉的处理，深受行政行为合法性审查教义的影响。行政行为合法性审查的规范依据在于《行政诉讼法》第6条，该条处于行政案件审理的基本原则之地位。最高人民法院第一巡回法庭曾在《会议纪要》中着力将合同效力判断与行政行为合法性审查区别开来。近期，最高人民法院行政审判庭的郭修江法官撰文捍卫“以行政行为为中心的行政诉讼制度”和“合法性审查”的基本原则，并主张行政协议诉讼也要依循行政行为合法性审查的进路。蔡小雪法官对行政协议案件之诉的进路也持相同观点。
在这种观察方式中，行政活动属于何种形式以及应当具有怎样的法律效果，才被作为具有行政法意义的问题；而当事人之间实际形成了何种内容的权利义务关系，权利义务的状态如何，则不在主要的考察范围之内。这也正是上列裁判将预征补协议进行行为定性并根据定性归入相应裁判规则的原因，而根本未顾及当事人就权利义务的具体约定。将协议“撷取”为协议订立行为，协议效力之诉被转化为协议订立行为的合法性审查，正是这一观察方式的表现。未顾及当事人就权利义务的具体约定，在效力判断中所导致的明显问题，上文已作分析。通过理论模型对现象的解释与预测，依赖于人类所掌握的现有知识。行政活动形式学说作为一种理论模型，随其运用而产生的是既有（行政法学）知识的主导地位，而非当事人意思形成实际过程的主导地位。
德国民法学家弗卢梅曾将行政行为与以合同为主的民事法律行为进行对比，指出二者在核心问题上的区别：行政行为的主要问题在于其内容是否符合法律规定；而涉及合同内容的问题会更为复杂，因其法律效果是由当事人根据具体情况予以确定的，当事人之间是否达成合同，以及达成何种内容的合同，都需经解释予以探知。既然将协议（合同）作为一种行政活动方式，那么，是否可以说，行政协议不仅意味着双方当事人达成合意的订立行为，更意味着双方当事人通过订立行为达成何种内容的合意？从而，对行政协议效力的判断首先应当注意协议内容的解释？为对此作出回答，以下将从基本原理层面解析协议方式的现代行政活动。
（一）行政协议的构成：独立于法定效果的意思表示
合同（协议），作为民事法律行为，以意思表示为核心。意思表示对于表示人而言，是以私人自治的方式参与法律交往的媒介，意思表示是一种效力性表示，服务于法律关系的塑造。私人通过意思表示实施法律行为，只要获得法律秩序的充分认可，私人自治的设权行为就会产生类似造法的效力。合同是私人自治设权行为的主要形式，合同当事人的约定构成合同产生法律效力的原因。
在此背景下，当事人立于平等地位、通过意思交换程序祛除任意以达至起码的正义的合同制度，在公法世界里也获得了正当性的普遍肯认。与单方行政相比，合同的方式契合现代行政中的平等理念，同时，合同也是一种为许多问题的解决提供灵活方案的工具。通过合同和协商的行政活动还被认为是现代法治国家的结果，是民主理念的实现。合同作为公私双方沟通协商以达到某种目的的法律手段，双方的意思表示客观存在，且非为法定效果的实现，通过意思表示对权利义务的安排在相当程度上独立于法律规定。日本公法学家美浓部达吉曾言，私法上的债权通常以契约为基础，而公法上的债权通常以法律规定为根据。然而，在越来越不依赖于法律规定、越来越强调当事人参与表达的现代行政中，这一论断在相当程度上已经失去了对现实的描述力与解释力。
（二）意思表示的规范意义：决定行政协议的法律效果
行政协议中的意思表示是否具有规范性内涵，取决于私法上合同自由与意思自治的理念能否类推适用于行政协议。在德国，行政合同自由，哪怕是受限的自由，也会引发部分学者激烈的质疑声。因为，行政机关非私人，根本不享有私人那般的意思自治，进入合同关系的行政机关不可能获得私人那般的自治权，所以，质疑者一直主张行政合同自由不存在。而对于私人一方的情况却与此相反，私人一方缔结行政合同被视为其自由，而且处于基本权利之地位，这是不存在质疑的。由此看来，问题就可以进一步提炼为：缔约的行政一方在规范层面是否享有合同自由与意思自治？
德国学理上所提出的“合意的秩序理念”，为我们观察合同提供了一种全新的视角。合同当事人享有依其意思自主形塑权利的空间，同时，这一空间也是在法秩序约束范围之内方才享有的，行政合同与民事合同在此意义上具有了高度的共性。在这一视角之下，当事人的意思自治与依法律行政的规范约束，二者之间的冲突关系得到调和。行政协议当事人的意思表示不仅具有构成协议的事实意义，还具有决定协议追求何种法律效果的规范意义。如此，行政协议的效力有赖于当事人在法秩序范围内的意思自治，行政协议效力判断的对象则是协议当事人通过意思表示所创设的规范性内容，对此必需经过协议内容的解释加以明晰。
违法的行政协议归于无效，这是受法秩序拘束之合同自由的应有之义。在行政诉讼中，法院通过合法性审查来判断行政协议的违法性，以解决协议是否无效的问题。但是，立基于形式学说的合法性审查，需在行政协议场景中作出适应其规范性内涵的调适。本部分从法律解释的总体视角切入，在行政合法性范式转型背景下，借鉴比较法经验，主张违法性的标准在协议场景中应有所变化，法秩序对行政协议的拘束应经由法律解释后区分程度地实现。
（一）合法性范式：基于程序的合法性
行政实施活动并非如私人实施法律行为那样本身即具有合法性。在法治国家，行政活动的合法性基于其对依法律行政原则的遵守。现代行政法在传统的依法律行政原则之外，又为行政活动编制了更为严密的法网，表现在法律保留的拓展、裁量的法律化、主观权利的承认、司法救济的扩大等方面。传统上，行政活动要想合法，必须合乎法律，表现为形式法治；而现代行政活动要想合法，还须符合实质合法性，表现为纳入道德性的实质法治。
哈贝马斯将法治国家的晚近情况概括为“程序主义的合法性范式”，这一范式具有描述和规范的双重内涵。在高度复杂的社会中，民主过程对于权利体系之实现获得了一种新的意义，一种前所未有的作用，所有参与者通过主体间的沟通、商谈与理解，在此意义上成为自由行动的主体，公共领域的意见形成具有准立法的性质。程序主义的合法性范式并不是对形式法治与实质法治的取代，而是在形式法治与实质法治之间搭建了一座桥梁，使一种纯粹的形式主义进路（实证主义）与一种纯粹的实质主义进路（自然法）之间达到恰当的平衡。基于程序的合法性范式，在现代行政国家的背景下，为合法性的理解提供了一种动态多元的视角。
（二）法秩序拘束：程度区分与充分论证
因行政协议基于公私双方当事人对权利义务的沟通共识，当事人的程序参与具有形成行政合法性的规范意义，故而，法秩序对行政协议的拘束程度也应当有别于行政行为。现代行政法学上也承认，应该就不同法律领域或法律关系提供不同层次的规制，如关于双方合意的行政协议的法与关于单方高权的行政行为的法就有所差异。具体而言，这种差异应当表现为依法律行政原则的松动，而基于合同自由原则，双方当事人享有是否缔结协议的自由以及形成何种协议内容的自由。
首先，对于行政协议的缔结自由而言，在学理上被认为属于行政机关的行政活动方式选择自由。协议方式的选择不仅是单纯的行政风格问题，更重要的是，行政机关通过选择，决定了任务执行的形式以及行为瑕疵的后果。在此，比较法上的主流观点认为，这不受法律保留原则的拘束。不过，与私人的缔约自由有所不同的是，行政活动方式选择自由的实质是行政所拥有的一种形式选择的裁量，因而，行政机关有义务在合理正当的目的追求下就其活动形式作最适当、最合目的之考量。其次，对于行政协议的内容自由而言，只要不侵犯第三人利益、不违背客观的法律原则，不僭越现行法的体系和利益评价，法律保留原则就仍不会积极介入。因为，私人的行为自由也意味着义务自由，协议是基于公私双方参与协商和一致同意，只要意志形成过程是无瑕疵的，就不同于侵益行政（Eingriff）。
（一）协议解释：关于征收与补偿的意定之债
征收补偿虽为法定之债，但并不排斥当事人以协议方式意定为之。2004年国务院发布《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号），规定“在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民……要将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料”。而通过要约与承诺达成合意的协议制度，是信息告知与确认的最正式方式。在一些地方性法规中，即有报请征地审批前达成协议的规定。
2019年修订后的《土地管理法》在第47条中确立了预征收补偿协议制度，《土地管理法实施条例》（第26—32条）随后作了相应修改。据现行法之规定，拟申请征地的县级以上地方人民政府首先应当将“征收范围、征收目的、开展土地现状调查的安排等内容”在拟征范围内发布预公告，并开展土地现状调查和社会稳定风险评估。根据调查和评估的结果拟定征地补偿安置方案，并将包含“征收范围、土地现状、征收目的、补偿方式和标准、安置对象、安置方式、社会保障等内容”的征地补偿安置方案在拟征范围内予以公告。公告期之内，预征范围内的多数权利人若认为征地补偿安置方案不符合法律法规规定的，县级以上地方人民政府依法应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。待方案确定之后，公私双方签订征地补偿安置协议（预征补协议）。该协议是征地过程中的前期工作和法定程序，完成之后方可申请上级政府批准征收。
在预征补协议法律关系中，征收成为双方合意的内容，补偿则是征收的对价。私方依约负有向行政一方交付土地及房屋并通过申请所有权注销登记等手续以消灭其所有权的义务；而这一义务在征补协议的情形中并不存在，因为，所有权自征收公告（征收决定）作出之时依法发生变动。行政一方则依约负有向私方交付补偿金或安置房，并移转补偿金或安置房所有权的义务；此外，依诚实信用原则，还负有向上级政府报请批准征收的义务。如果说征补协议是一种“意定的法定之债”，那么，预征补协议则是一种“法定的意定之债”。征收补偿之债基于预征补协议发生，相应地，损失状况作为补偿之事实根据，在订立预征补协议的过程中被固定，而非自征收公告作出时。如若未能达成预征补协议，行政机关则应在征收公告作出后再作出补偿安置决定。
（二）法律解释：须批准的法定协议生效要件
预征补协议是公私双方当事人就“征收与补偿”所订立的协议。该协议成立之后得否直接履行呢？《土地管理法》第47条第1款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”预征补协议的履行，依其内容意味着征收与补偿的实施。依据该条款，法定批准程序构成预征补协议履行的障碍。不过，尚不明确的是，批准程序是仅阻碍预征补协议的履行行为，还是阻碍预征补协议本身的生效？换言之，预征补协议是成立即生效而履行行为须批准的合同，还是须批准生效的合同？这一问题对应于，预征补协议成立后是确定有效还是未生效。
在民法学理上，基于意思自治理念，以行为人通过相应行为所欲发生的法律效果为标准发展出分离原则。因履行债务而变动物权时，变动物权的法律行为与设定债务的法律行为相互分离、彼此独立。据此，发生债权效果的合同订立与发生物权效果的合同履行是相分离的。为鼓励民事交易、避免规制过度，民法学上倾向于主张，买卖合同订立时无须出卖人有处分权、无须标的物的登记或交付，甚至无须标的物的存在，这些条件的欠缺不影响买卖合同的有效。划拨土地上房屋的买卖合同倾向于被解释为成立即生效的合同，须划拨土地转让审批的对象限于合同的履行行为。这类解释方案的价值核心在于，就债权合同（买卖合同）的内容和基于其所形成的债权请求权，合同当事人具有完全的形成自由。
回到预征补协议，依其内容，应解释为设定债务的债权合同。问题在于，对于该债权合同的内容，当事人是否享有完全的形成自由？首先，行政一方依约取得的请求私方交付预征范围内的土地及房屋的权利，是征收权力经由协议转化而来的请求权。征收，尤其是集体土地征收，无论作为形成权还是请求权，都理应是国家在平衡经济、社会、环境等诸多利益的基础上对国土空间建设的重大决策，而非某一地方政府与部分民众即可独立创设的内容。其次，私人一方依约取得的补偿请求权，对应着政府公共财政的支出，依法纳入预算并受到约束和监督，补偿义务的设定也超出缔约的地方政府可自主决定的范围。可见，与私人之间自主决定、自我负责的买卖合同不同，公私双方在预征补协议中创设的权利义务显然非属自主决定且责任自负的。一言以蔽之，作为行政协议的预征补协议，与公共利益密切牵连，当事人的合同自由是受到法秩序严格拘束的自由。
现行法律制度已容许协议订立，那么，自由与拘束的价值平衡，就可通过为协议设置法定的生效要件来完成。具体而言，应将《土地管理法》第47条第1款的批准程序理解为预征补协议的法定生效要件。在批准之前，预征补协议因尚未完成而未生效，批准（包括事后批准）之后则溯及既往地有效。上级政府不予批准，预征补协议则确定无效。私法上，对于须批准生效的合同，基于私法的自治原则和合同审批制度的历史变迁规律，学者主张“必须以我国现行法的明确规定为标准”。而在公法上，须批准生效的合同范围不宜作限缩解释，与此相应地，自治与自由的原则不可扩张，自由受法秩序拘束的一面应该被始终注意。
法定批准程序可否作为预征补协议所附的生效条件呢？条件在法律上是指，由私人自治规定法律行为生效的未来不确定的事实情形。通过法律解释后发现，批准程序是法律所规定的预征补协议生效的必要前提条件（法定条件），非属私人自治可规定的范围，在合同法理上被归为非真正条件。当事人可以在协议中附加此法定条件，但不发生任何效力。附条件生效的合同与须批准生效的合同，虽然都处于效力不稳定的状态，但前者的行为已完成，只是其效力的发生被推迟了，因而，法律对其提供较高强度的保护，须批准生效的情形则原则上不受此强度的保护。
（三）小结：基于协议内容的效力判断方案
预征补协议，依其内容应当理解为，公私双方关于征收与补偿的意定之债。作为行政协议，当事人就协议内容的形成自由受法秩序的拘束，有必要将土地征收的法定批准程序解释为预征补协议的法定生效要件。协议成立之后、批准之前，尚未生效。若当事人在协议中约定“本协议自成立时生效”或“征地申请如未取得有权部门批准，本协议自动失效”，这类条款应属无效。在协议未生效时，当事人亦须诚信行事，维护彼此的期待利益；但是，协议尚不可诉请履行。若此时行政一方实施征收，就并非履行协议的行为，而是公权力的发动，未经批准而发动征收权会引发侵权之债，当事人可就该征收行为提起行政诉讼。
批准程序是预征补协议的法定生效要件，此外，依合同自治，当事人自可对协议生效再作特别约定。以下在前文分析的基础上，结合实践中的约定情况，具体判断协议效力：
1.未附条件或期限——协议须批准生效——未经批准则未生效。
2.在附条件的情形中，当事人仅可约定生效条件。若约定解除条件，依其性质应属无效。就生效条件而言，实践中常见两种：“协议自批准时生效”和“协议自签约率达到×时生效”。对于前者，系对法定条件的重复，不过，在实践中为减少争议，有必要作此约定。对于后者，系在法定条件之外又附加了意定条件，两种条件应当一并适用。法定条件的成就是基础，但若法定条件成就了而意定条件未成就，协议也不能生效。此时如果实施征收，将发生法定的征收补偿之债。总结而言：
（1）约定协议自批准时生效（法定条件）——协议须批准生效——未经批准则未生效；
（2）约定协议自签约率达到×时生效——协议须批准生效+签约率达到时生效——未经批准则未生效——批准后签约率尚未达到，亦未生效。
3.在附期限的情形中，当事人亦仅可约定生效期限，若约定解除期限应属无效。如果当事人约定的生效时点早于征地批准，该约定条款无效。在约定期限晚于征地批准时，依合同自治，也应当将约定期限与法定条件一并适用：法定条件实现而约定期限未到来时，协议也不能生效。概括而言，即附生效期限——须批准生效（+附期限生效）——未经批准则未生效——批准后期限尚未到来，亦未生效。
综上所述，预征补协议的生效，首先取决于法定条件是否满足，然后根据协议所意定的条件或期限的具体情况，决定意定与法定是聚合关系还是竞合关系。在协议解释与法律解释完成之后，方可实现效力状态的稳妥判断。
以上分析是建立在现行《土地管理法》之下的。若在旧法下，即预征补协议无实定法依据时，预征补协议是否归于无效呢？首先，在涉及当事人之间财产权益的层面，因为与单方行政不同，协议是由公私双方沟通协商决定的，属于法律保留原则不积极介入的情形。其次，在涉及集体土地征收的公共利益层面，“先批准后征收”的法定程序旨在实现拘束征地行为的目的，预征补协议的约定内容包含征地行为，故而协议生效应受到法秩序拘束；但法秩序拘束的手段，可以表现为对效力的否定性评价（无效），也可以表现在生效的要件规制上（法定生效要件）。两种手段有拘束程度高低之别，因法定程序条款并非意在禁止征地行为，而后一种方式足以实现规范目的，从法律经济角度而言亦无必要采前一种方式。故而，预征补协议无实定法依据时，协议效力状态的具体判断仍宜采用上述方案。
对行政协议效力判断的结构性理解，在实务上表现为行政协议效力之诉的裁判依循何种进路展开，在理论上涉及对协议方式的现代行政活动的原理性认识。应当有所注意的是，行政协议具有独立于法定效果的规范性内涵，即自治性要素，而非对法定效果的具体宣告。在此意义上，行政协议有别于行政行为，而更近似于民事合同。以行政行为为核心、为活动预先设定法律效果的形式学说，一方面对协议关系中意思形成的内部过程欠缺关照，另一方面与协议制度本身的灵活性不相适应。在行政协议效力判断问题上，应当对立基于形式学说的协议订立行为合法性审查进路予以反思，单纯地、平面地强调合法性审查，将有悖于行政协议的规范性内涵及协议行政的自治性要素。