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2021-06-0715:36:1622122次查看
转自：证据与刑辩论坛
作者：田芳
作者单位：南京大学法学院副教授
关键词：基因信息隐私；大数据侦查；免于非法搜查；生物安全
2020年2月25日，尘封28年的南京医科大学女大学生奸杀悬案告破，这是继白银案之后，又一例依靠DNA比对技术破获的案件。英国是首次在刑事侦查中使用DNA鉴定技术锁定犯罪嫌疑人的国家，1986年依靠DNA鉴定技术抓捕强奸犯。1987年，美国法院首次将DNA证据运用于刑事审判中。佛罗里达州奥兰多法院利用DNA证据判决汤米·李·安德鲁斯（TommyLeeAndrews）强奸罪成立，并判处22年监禁。此后在全世界范围内DNA证据就像指纹一样被广泛运用于刑事审判中。
一、美国DNA数据库及其构建历史
尽管DNA鉴定技术在美国已经被使用了十几年，但DNA数据库只是在最近几年才真正迅猛发展起来。美国DNA数据库的构建经历了一个由点到面，由下到上，由州到联邦层面的发展过程。
美国军方在1991年首次使用DNA鉴定技术，用来识别在沙漠风暴行动中死亡人员的遗骸。沙漠风暴行动第一次实现了无死亡人员遗骸身份不明的纪录。在成功地将DNA鉴定技术运用在海湾战争后，美国国防部（DOD）随后就设立了DNA登记和储存中心。从此每一个在美国军队服役的现役和预备役军人，都要接受DNA样本的采集和鉴定。这些DNA样本全部储存于设在马里兰州盖瑟斯堡的国防部DNA登记和储存中心。这个庞大的DNA数据库的主要目的就是帮助识别在执行军事任务过程中死亡人员的遗骸。
（二）州DNA数据库
1989年，弗吉尼亚州在全美首次建立了用于司法鉴定的DNA数据库。此后各个州纷纷效法弗吉尼亚州建立自己的DNA数据库。1998年6月27日，罗得岛州也建立了DNA数据库，至此全美50个州都有了各自的DNA数据库。各州法律通常要求某种类型的重罪犯在被押解入狱时，或从监狱释放之前，必须向州DNA实验室提交血液或唾液样本，实验室从这些样本中提取DNA信息图谱，DNA图谱将被输入电脑，存入数据库，以便与从犯罪现场提取的未知DNA样本进行比对。警察将犯罪现场的DNA与数据库DNA比对，刑事案件侦破率有了极大的提升。
（三）联邦DNA数据库：DNA联合检索系统（CODIS）
刑事侦查中的DNA比对一般运用到CODIS系统中的两个小数据库：第一个是已经定罪的罪犯分子DNA数据库，其中主要储存已定罪的犯罪分子的DNA条形码；第二个是来自犯罪现场未知的DNA样本数据库。当从犯罪现场采集到DNA样本后，会立刻与已经定罪的罪犯分子DNA数据进行比对。
二、DNA数据库比对中的基因信息是否受宪法保障
人体DNA包含了众多生理信息，涉及公民最核心的隐私利益。根据基本权利一般理论，公民核心隐私将受到最高程度的保障，那么DNA鉴定技术涉及哪些生物信息，如何受到宪法保障呢？
（一）DNA鉴定技术的原理
第二种方法，也是现在常用的方法是短串联重复序列（ShortTandemRepeats，STR）方法，该检测方法是针对基因组特定的多态性区域设置引物进行PCR扩增，然后对扩增产物通过凝胶电泳或毛细管电泳方法进行鉴别，该方法可以确定DNA某个位点具体有多少个重复序列，从而绘制STR图谱。通常情况下，每一个STR位点会被约5%—20％的人们所共有，而STR可以同时鉴别多个STR位点，从理论上讲，如果连续测16个STR位点，其个体识别的准确率可达99.9999999998%。该技术的最大特点是能将微量的DNA大量复制。因此，无论是化石中的古生物、人类残骸，还是几十年前凶杀案中凶手所遗留的毛发、皮肤或血液，只要能分离出一丁点的DNA就能确定其所有者身份，这使得微量证据也具有极大的证明能力。该鉴定技术还非常便宜，运用该技术只需花50美元就可以鉴定出一份DNA图谱。
人类染色体中的DNA分子分为“编码”和“非编码”两个区域。DNA中的编码区域被称为基因，包含细胞中蛋白质合成所必需的信息；非编码区域与蛋白质的合成没有直接关系，被称为“垃圾”DNA。形容词“垃圾”可能会误导外行人，其实“垃圾”DNA（非编码区域DNA）对个人身份的识别有特殊意义，而且该区域的DNA并不包含个人的遗传信息，因此刑事侦查中的DNA鉴定与医学上的基因鉴定有着根本性的不同：刑事侦查中的DNA鉴定获取的信息是非遗传性信息，只是身份鉴定信息；医学鉴定获取的是遗传性信息，确定个人的血缘和遗传性疾病。
人类非编码区域的DNA序列模式有着很大的共同性，刑事侦查中的DNA鉴定技术重点是针对“分散在人类基因组中的重复非编码区域DNA序列”，即所谓的“短串联重复序列”（shorttandemrepeat,STR），一个STR位点有着大量等位基因。通过分析多个STR位点，可以确保一个DNA档案只匹配一个人。现有的STR分析技术已经发展到几乎可以确定一个生物组织是否与某个具体人相匹配。从理论上来说，对DNA上的STR位点分析得越多，其准确性越高，如果对DNA上16个STR位点都进行分析，可以99.9999999998%地确定该DNA与某具体人相匹配。
目前刑事侦查中DNA鉴定一般是对DNA上13个STR位点进行分析，而检测出的基因是属于非编码区域的基因，所以DNA鉴定技术并不能使刑事侦查人员获得个人遗传信息，而只能获得个人识别信息。所以从技术上而言，DNA鉴定技术对公民隐私权侵犯并不太大，因为警察并没有获取公民最核心的遗传隐私信息。
（三）非编码区域的基因不受宪法保障，编码区域的基因受宪法保障
因为刑事侦查中DNA检测仅仅显示染色体上的13个等位基因信息，所以这类信息并不显示受测试者的医疗、遗传和生理特征等信息，只显示受测试者的独一无二的身份。而且刑事侦查中的DNA分析最终只是产生一串识别数字，将这一串数字与某一特定的DNA数据库相比对，以发现相匹配的DNA样本，因此非编码区域的基因识别信息与指纹、笔迹、声音、人脸一样，不受宪法免于非法搜查基本权利的保护，公民对这类信息也不拥有合理隐私期待。
当然对于这种论断，也有很多人持不同意见：虽然刑事侦查中DNA鉴定只显示身份信息，但是DNA样本本身包含个人大量的隐私信息，如医疗、生理、遗传等信息，如果采集机构对DNA样本保护不当，如DNA样本遗失，这将会是对公民隐私权极大的侵犯。而支持DNA鉴定技术的人认为，不能因为有这种危险性的存在，而否定了DNA鉴定在刑事侦查中的巨大价值和意义。DNA样本遗失的风险可以通过完善DNA样本保护方法来完善，如可以通过法律规定，DNA样本的收集、识别、分析和存储仅只能用于个人身份的识别，将DNA样本用于其他目的的将构成刑事犯罪。
警察获取DNA样本后，编码区域的基因信息（含有公民遗传生理信息）将受到潜在的威胁，那么在具体的个案中，宪法是否保障公民的生理信息不受潜在的威胁呢？美国宪法第四修正案保障公民免于非法搜查，保障公民信息隐私不受非法侵犯。DNA样本含有个人大量的遗传信息，虽然刑事侦查中的DNA比对只是获取非遗传信息，但是个人遗传信息很容易被泄露，那么宪法是否保障基因信息不受到潜在的侵犯呢？
实际上在“莱利案”中，警察在检查手机时并没有查阅莱利的互联网浏览历史，警察查阅的信息都是与案件的侦破有关的，但是法院仍然认为警察对手机的搜查是违宪的，在这里法院考虑的是警察对公民权利潜在的侵犯。
那么这一规则是否也可以运用于DNA鉴定案件呢？每一份生物样本不仅仅提供DNA上13个STR位点上的信息，还可以提供皮肤色素沉淀、性别、眼睛颜色，以及疾病或行为倾向等各方面的信息，甚至包括性取向的信息。如果让普通人在检查手机和检测DNA之间进行选择，大多数人会认为，检测DNA样本将对其隐私构成更大的威胁。但在2013年的Marylandv.King案中，法院认为DNA鉴定并没有对公民基因隐私构成侵犯，重要的原因还是在于技术本身。DNA样本中的基因信息并不像手机中的信息可以直接获取，个人遗传生物信息并不能直接从DNA样本中读取出来，需要到专业的实验室进行分析才可以获得，所以DNA刑事鉴定一般获得法院支持。
三、采集罪犯和被逮捕者的DNA样本是否合宪
采集罪犯的DNA样本一般会获得法院的支持，但美国国家科学院（NationalAcademyofSciences）还是警告各州不要过于仓促地建立大型DNA数据库，担心刑事侦查将过于依赖犯罪实验室，然而DNA数据库采集对象的扩张趋势不可阻挡。
（一）对所有的罪犯进行DNA采样合宪
起初美国各州DNA数据库只是从性犯罪者身上采集DNA样本，因为强奸犯和其他性犯罪者的再犯率很高，而且很可能在犯罪现场留下DNA证据。据美国司法部统计局关于罪犯再犯率的调查显示，强奸犯出狱再次犯罪的概率比其他罪犯的再犯率高10.5倍。针对性犯罪者的DNA检测证据一般都会获得法院的支持。随着DNA采集技术的进步，各个州都迅速扩大了DNA的采集范围，即从性犯罪扩张到盗窃罪。
支持DNA样本采集对象扩张到盗窃罪的理由是：今天的小偷可能是明天的强盗或强奸犯，因为暴力犯罪通常从轻罪开始，所以他们的DNA越早进入数据库越好。1999年就有14个州规定所有盗窃犯也必须提交DNA样本。将DNA样本采集对象扩张到盗窃犯还基于一项社会学研究，佛罗里达犯罪调查局的数据统计显示，52%的强奸犯曾经犯过盗窃罪，在DNA比对成功的案例中，大部分被锁定的嫌疑人都有盗窃史。支持将DNA样本采集对象扩张到盗窃犯的人，最喜欢引用艾萨克·琼斯（IsaacJones）的例子。琼斯在1993年就因入室抢劫而被逮捕，后被假释，后来琼斯最终被控在纽约市犯下51起连环强奸案。很多人认为，如果琼斯第一次因入室抢劫被逮捕时，侦查机关就对其进行了DNA样本采集，那么就可以阻止后来的50次强奸。
“琼斯案”和其他类似案件，让更多的人支持扩大现有DNA数据库的采集范围，以覆盖更多类型的罪犯。基于重犯往往从较小的犯罪开始他们的犯罪生涯，而且许多罪犯容易成为惯犯的认识，目前美国三分之一的州规定从犯有严重犯罪的人身上采集DNA样本，有7个州规定从所有的罪犯身上采集DNA样本，这些罪犯包括白领罪犯、信用卡诈骗罪犯和其他非暴力罪犯。而加利福尼亚州、华盛顿州、密西西比州和罗得岛州，试图采集所有重罪犯的DNA样本，但立法提议没有获得通过。很多专家预计，DNA样本的采集对象将很快扩张到所有的罪犯，这样每年将有100多万的人接受DNA检测。目前人们也普遍接受采集重罪犯的DNA样本，很大程度上是因为罪犯本身的隐私期待就较低。
（二）采集被逮捕者DNA样本是否合宪：政府报告
如果说罪犯的隐私期待较低，采集罪犯的DNA样本不构成违宪，那么对被正式逮捕但还未被定罪的嫌疑人进行DNA检测是否构成了违宪呢？
南达科他州在1994年通过了一项法律，允许对被正式逮捕的嫌疑人进行DNA检测，但是在1997年该州对该项法律作了修改，还是只允许从被定罪的罪犯身上收集DNA样本。而从1999年开始，美国有三个州——路易斯安那州、密西西比州、肯塔基州——要求从因为性犯罪而被捕的人身上提取DNA样本。目前要求对所有被正式逮捕的犯罪嫌疑人进行DNA检测的呼声越来越高，尤其是有着1700名会员的国际警察局长协会积极呼吁，将更多的犯罪嫌疑人纳入DNA检测对象，在他们再次作案之前，就将嫌疑人的DNA样本采集进DNA数据库，这样可以更快更好地侦破案件。2000年的一项民意调查显示，有54%以上的人认为应该从所有被捕的人身上提取DNA样本。
但美国公民自由联盟（ACLU）等公共利益团体对执法部门的这些做法提出了质疑，认为采集被逮捕人的DNA样本，构成了隐私侵权，并计划在法院挑战这些立法。为此，1999年7月，美国DNA证据未来委员会（CommissionontheFutureofDNAEvidence）成立专门的调查委员会就被逮捕人员DNA检测的合宪性进行研究。由于当时联邦最高法院并没有对被逮捕者接受DNA测试合宪性作出任何裁决，所以报告的大部分内容都是基于下级法院的判决。如在Jonesv.Murray案中，第四巡回法院认为，人在正式被逮捕时丧失了人身自由，也就丧失了部分个人隐私权，警察可以对被依法逮捕人员的房屋实施搜查。委员会的报告认为，被逮捕人员的隐私权是受到限制的，但对被捕者进行DNA检测时，要注意到DNA样本的采集方式，即对被测试者的侵害必须是最小的。根据联邦最高法院以往的判决，血液的采集构成了第四修正案所禁止的搜查，因此委员会的报告警告，对被捕者进行DNA样本的采集最好不要通过静脉采血的方式。
（三）联邦最高法院对采集被逮捕者的DNA样本是否合宪作出裁决
2013年的Marylandv.King案(简称“金案”)，联邦最高法院最终对采集被逮捕者的DNA样本是否合宪问题作出了回答：基于社会安全以及刑事调查人员的安全利益，对被捕者进行DNA样本的采集和检测合宪。法院主要从两个方面讨论了DNA样本采集的合宪性。
1.从功能角度：DNA鉴定与传统的拍照、指纹识别功能相似
警察对被逮捕者实施严格的信息登记从1887年就开始了。当时警察普遍使用法国人类学家阿尔丰斯·贝蒂隆（AlphonseBertillon）首创的物理测量方法来识别被捕者。当一个人被逮捕或被判刑之后，警察会根据Bertillon系统对其进行拍照、测量。Bertillon的物理测量方法包括对被捕者身体每一个特征细节进行详细而准确的测量，如对面部特征的科学分析，对各种伤疤、印记精确进行解剖学定位。测量的数据会写在一张卡片上或一个记事本上，嫌疑人的照片会附在卡片或记事本上。卡片或记事本会被存入嫌疑人被逮捕地的罪犯档案馆，而副本会被送到其他各个城市的罪犯档案馆。可见犯罪嫌疑人身份的识别主要有两个目的：（1）查明被逮捕者现在的真实身份；（2）确认嫌疑人是否还犯有其他的罪行。
执法机关经常会在其例行的登记程序中，利用先进的科学技术来确定被捕者的真实身份，从而获取更多的信息。几乎从照相机发明之日起，警察就利用该设备对嫌疑人进行拍照，并将其照片进行登记，以利于后来的比对。
在照相技术之后，警察又引入了指纹识别技术。和照相技术一样，法院认为指纹识别是嫌疑人被逮捕后警察例行登记程序的当然组成部分。在UnitedStatesv.Kelly案中，法官奥古斯都·汉德（AugustusHand）撰写的多数意见认为，常规的指纹识别并不违反宪法第四修正案，指纹识别只不过是传统识别方法（照相技术）的一种延伸。到了20世纪中叶，一个被合法逮捕的人都会被进行拍照和指纹识别。
因此，DNA鉴定只是例行登记程序中传统身份认定技术——拍照、指纹识别等技术的延伸，传统身份认定技术一直以来就获得法院的认可和支持，在“金案”中，DNA鉴定技术再次获得法院的认可。
2.从利益衡量的角度：采集被逮捕者的DNA样本有着极其重大的公共利益
“合理性标准”要求法院在“促进合法的公共利益”和“侵犯个人隐私”之间进行权衡。因此隐私利益和与公共利益之间的权衡，是采集DNA样本合宪性的核心问题。而采集DNA样本有着如下重要利益。
第一，在每一个刑事案件中，警察首先必须确认被逮捕人的真实身份。对犯罪嫌疑人身份的识别不仅仅停留于其出生日期、身高、姓名、社会安全代码等信息，犯罪嫌疑人的犯罪史往往是其身份的重要组成部分。警方在扣押犯罪嫌疑人后，对犯罪嫌疑人身份查验的任务必然包括与已有的资料比对，以确定被捕者其他的社会信息，如是否有犯罪前科。警察最常使用的手段，如将犯罪嫌疑人的照片与先前受害人所描述的画像比对，还会将被捕者的指纹与已知罪犯和未侦破犯罪的指纹数据库比对。从被逮捕者身上收集的DNA是最精确的身份证明，就像指纹一样，是一个人所独有的。
第二，执法人员有责任确保被逮捕者不会给警察、工作人员以及其他被逮捕者带来过分的危险。DNA鉴定可以对被逮捕的犯罪嫌疑人进行更进一步的身份确认，如确认是否是一名被通缉的犯人，是否有暴力倾向，是否属于某一个帮派，是否有精神失常的记录等，使执法人员知道该如何做出更进一步的处理。
第三，全面了解被逮捕者过去的历史，才可能对其危险程度予以正确的评估，而这将为法院决定是否保释提供依据。保释决定有可能使极其危险的犯罪分子再次逃离法律的制裁，政府完全有理由通过一个可靠的数据库来确定一名被逮捕者是否还有其他的罪行。因为嫌疑人如果有犯罪的前科而未被发现，那么嫌疑人就有极大的逃跑可能性。例如一个因入室盗窃而被逮捕的嫌疑人，很可能以前犯有强奸罪，但并没有被人发现，他会尽最大的努力逃避入室盗窃罪的指控，甚至从拘留所潜逃，这将对之前所犯罪行的受害者、证人乃至整个社会构成极大的威胁。采集被逮捕者的DNA样本，能更准确地确定其犯的全部罪行，让他接受更公正的审判，也避免社会受到更大的威胁。
总之，如何正确地处理被逮捕的嫌疑人，会影响到整个刑事司法的过程。警察对被逮捕者的身份和财产进行更进一步确定，在某些情况下甚至比逮捕后立即进行搜查的意义更大。因此一般情况下法院一直不愿对被逮捕者的例行登记程序做过多的限制。
四、秘密采集被调查者的DNA样本是否合宪
（一）秘密采集被调查者的DNA样本与采集被逮捕者的DNA样本有什么区别
2014年Raynorv.State案（简称“雷诺案”）中，警察只是在受害人举报的情况下对雷诺（Raynor）进行调查，警察在没有征得雷诺同意的情况下，秘密采集了其生物残留物，从其生物残留物中提取了DNA样本，而DNA鉴定显示其与袭击受害人的精液DNA相符合。雷诺提起上诉要求排除DNA证据，马里兰州上诉法院认为，宪法并不保障雷诺残留在椅子扶手上的生物残留物及其DNA样本，从嫌疑人遗留下来的生物物质获取DNA信息，不构成非法搜查。
（二）采集对象的不断扩张是否会导致政府的过度监控
目前DNA样本都是通过采集口腔唾沫完成的，这种采集方式对被测试者几乎没有侵害。而且随着基因技术的进一步发展，以后直接从人类指纹中就而可以提取DNA样本，而人类指纹的采集一直都是得到法院支持的。如果技术足够成熟，那么指纹采集就意味着DNA样本采集。如果法院认为警察秘密地采集并分析生物遗留物不构成宪法所禁止的非法搜查，那么警察就可以任意地获取DNA样本。如从申请驾驶执照或更新驾驶执照的人那里秘密获取DNA，从参加投票选举人那里秘密获取DNA，甚至从人们丢弃的垃圾里获取DNA。而随着技术的发展，DNA的采集和分析将变得越来越方便快速，警察几乎可以获得任何人的DNA，在这种情况下，对公民隐私权的侵犯就不是潜在的。
DNA数据库比对技术实质上是基因检测技术和大数据处理技术相结合的产物，这一结合使得侦查部门侦破案件的能力有了巨大的提升，随着越来越多尘封多年的悬案通过DNA数据库比对技术告破，该技术将越来越受执法部门重视。而与此同时产生的问题是，随着大数据处理技术的广泛运用，公民隐私权的保障将面临极大的挑战。2013年，美国联邦最高法院就采集被逮捕者DNA样本的合宪性作出的裁决，引发了人们对基因隐私的广泛讨论。而2013年6月6日的“棱镜门”事件，使得人们对政府使用大数据可能产生的隐私侵犯更为担忧。“棱镜门”事件中对通话的监控与政府收集DNA样本，两者有着极大的相似性，即从第三方或从公共领域获取大量信息，通过大数据分析锁定嫌疑人。
五、用立法消弭合宪性质疑
通信技术、生物技术和大数据分析技术的结合，使得执法部门的破案能力有了极大的提升，执法部门维护社会安全的能力也有了极大的提升，但同时，公民的隐私空间也越来越小，如何在获得社会安全感的同时也能保障公民的隐私期待，这是当前法律制定亟待解决的问题。
（一）通过立法消弭DNA鉴定技术在刑事侦查中运用的合宪性质疑
反对DNA数据库建立的人主要担心DNA数据库可能被用于非刑事侦查目的，以及DNA样本的泄露而导致的对公民基因隐私构成潜在威胁的问题。虽然在刑事侦查中，DNA鉴定只涉及非编码区域的基因，并不涉及公民的遗传生理等信息，但是DNA样本本身包含大量的生物信息，因此DNA样本的处理是关键问题。为了消弭该技术在刑事侦查中运用的合宪性质疑，法律必须作出如下规范：第一，严格DNA数据库的使用目的；第二，严格DNA样本的处理方法。
《联邦DNA鉴定法》明确规定CODIS系统只能用于刑事侦查，但同时也规定，在删除个人身份信息后，数据库可用于人口统计数据、身份识别等领域，但不可用于执法之外的歧视性目的，比如拒绝保险、就业甚至是生育的权利。
（二）我国DNA鉴定技术在刑事侦查中运用急需法律规制
随着我国生物技术的高速发展，DNA鉴定技术以及DNA数据库的建设在我国悄然展开，地方基层公安机关实验室也蓬勃发展，DNA鉴定和比对技术在我国公安侦查中已经广泛运用，其运用已经从凶杀、强奸等重大刑事案件拓展到盗窃、抢劫、诈骗等多种财产类型的犯罪，而DNA提取数比也是每年以指数增长。有建议认为，年刑事案件发案数在6000起以上，有条件的都可以建设DNA实验室，而目前我国各地基层的DNA数据库也是遍地开花。我国DNA数据库最终还是要形成国家—省级—市级—基层四级DNA数据库体系，数据库的规范管理已经刻不容缓。