中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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导言
一、行政犯概念的发展脉络与观点嬗变
（一）德国刑法理论中的行政犯概念与特点
1.德国行政犯概念的产生与发展
行政犯这一概念最早可以溯源到18世纪德国的“警察犯”概念。彼时，由于警察权的不断扩张，警察机关可以基于维持社会秩序之目的，对违反行政法律规范之行为加以刑事处罚。尽管对“警察犯”概念范畴及其与刑事犯的区别问题始终充满争议，但1871年《德国刑法典》依旧将违警罪作为一种轻微罪纳入其中，并在其法律后果中增设拘役刑。这为贯彻行政取缔之目的，将轻微的行政秩序违反行为纳入刑事处罚范围提供了制度空间，但也遭到了不少学者的批评和反对。
被誉为“行政刑法之父”的刑法学家郭特希密特（J.Goldschmidt）在此背景下提出了“行政刑法”之概念，认为行政犯与刑事犯存在质的差异，应将行政犯从刑法中独立出来加以规定。他主张刑事法律与行政秩序是相对立的，是两种目的不同、职能相异的领域。违反刑事法律的行为被认为是刑事犯，要求具有形式和实质的不法，即不仅要违反法规，还要具有侵害法益的结果。违反行政秩序的行为属于行政犯，具有形式不法即可，它仅是对行政意图的违背，未发生预期的好结果。按照郭特希密特的观点，行政犯在适用原则与适用程序上均不同于刑事犯，不仅应在实体上将其从刑法典中剔除，在程序上也要适用特殊规则并将其纳入行政法院的管辖范围。
尽管前述法与行政相对立之观点以及行政犯与刑事犯具有“质的差异”之主张存在一定缺陷，也遭到了部分学者的质疑和批判，但并不影响其理论的出发点和问题意识被广泛接受，即应将违警罪从刑法典中分离出去，与其他秩序违反法共同组成行政刑法。这也奠定了郭特希密特之后的德国学者在讨论行政犯与刑事犯问题时的基调，经过无数学者的修正和发展，为1949年《经济刑法》以及1952年《秩序违反法》的出台提供了理论基础。最终在1975年的《德国刑法典》中，删除了旧刑法第29章的违警罪，将其中部分比较严重的行为升格为轻罪，仍保留于刑法典中，其余则归入《秩序违反法》中，实现了从形式上将违警罪一类剔除，只保存重罪与轻罪的区分。
2.德国刑法理论中行政犯概念的特点
回顾行政犯概念在德国刑法理论中的发展史，我们可以从中总结出如下特点：
第一，行政犯概念具有多重含义。德国刑法理论中的行政犯概念存在广义和狭义之分。狭义的行政犯指的是违反行政秩序应受刑罚处罚的行为，对标的是刑法中的违警罪。广义的行政犯是指所有的行政违法行为，除了应受刑罚处罚的秩序违反行为外，还包括应处以行政罚的一般违法行为。正如我国有学者所说：“德国学者首倡的行政刑法虽借刑法之名，但就其实质内涵以及德国的立法演进而言，却指秩序违反法。”当前，德国刑法理论中的“行政犯”一词采用的是广义的概念，既包括附属刑法中的行政犯罪，也包括秩序违反法中的轻微违法行为。
（二）日本刑法理论中的行政犯概念与特点
1.日本行政犯概念的产生与发展
随着日本在“二战”战败后法律制度的更改以及经济社会的复苏，基于管制社会中的违法行为的需要，规定在行政法规中的附属刑法条款数量逐渐庞大。在此背景下，日本的行政法学者与刑法学者均参与到有关问题的讨论中，但由于各自的立场和目的不同，导致有关行政犯或行政刑法的结论莫衷一是。
简言之，行政法学者一般站在行政法的立场上看待行政刑法。比如美浓部达吉认为，行政犯即是违反行政秩序之行为，既包括应科处行政罚之行为，也包括应科处刑罚之行为。此观点可称为广义的行政犯概念，其理论目的在于为行政犯设立统一的行政刑法原则，排除刑法总则的适用。该观点是在立法论上展开的。与此相反，日本刑法学者从刑法的角度研究附属在行政法中的刑法规范，认为行政刑法是行政法中有关刑罚方法的法规的总称，属于特殊刑法范畴。刑法学者福田平认为：“不可否认，为适应行政刑法的特殊性，刑法的一般原则需要修正，但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格，行政刑法是刑法的特殊部门，属于刑法。”这种狭义的行政犯概念仅指应被科处刑罚的违反行政义务之行为。围绕行政犯与一般刑事犯的区分问题，发展出了以区分必要说、区分否定说以及区分无意义说为代表的学理观点。
区分必要说的一种代表性观点认为，与其他犯罪相比，行政犯之特殊性在于其不具有与社会伦理的直接联系，其由于被法律禁止，才成为非难的对象。反对者认为，从历史发展的视角看，两者之间并无差别。因为伦理道德的内化与承认具有历史性，现在所认为的刑事犯也是由过去的行政犯转变而来的，两者不存在实质性的区别。更有学者主张，以抽象的、充满意识形态的标准区分行政犯与刑事犯无实际意义，应以解释具体的刑罚法规为中心，探讨如何在刑法总则中兼容行政犯的特殊性。尽管上述观点存在一定争议，但理论出发点均在于从解释论角度将行政犯归入刑法领域，并探讨行政犯可以在多大程度上排除刑法总则的适用来兼容其特殊性，这是采取分散式立法模式所必须面临的问题。
2.日本行政犯概念研究的特点
与德国相比，日本的行政犯概念研究在以下两方面表现出了自身特点：
（三）小结：理性对待域外刑法教义学概念
纵观德国、日本行政犯概念的发展脉络与观点变迁，不难发现“行政犯”这一概念作为精神过程的物化，并不存在一个清晰明确的通用标准，而是随着立法背景以及概念使用者对客体理解的变化而变化。前文提到，概念的重要作用之一就是区分，而概念又属于思维层面，立法上的变化以及学者自身价值立场与观察角度的选择必然影响到语言层面的定义，从而使被定义对象的内涵与适用范围仅能在特定的立法背景和区分标准下适用，且并不排斥多角度多层次的其他理解。
总地来说，德国行政犯概念及理论是在立法论意义上为了实现“秩序违反行为”的除罪化而被提出的。其理论出发点在于通过形而上地区分行政违法与刑事违法的性质和价值，从而在立法层面将秩序违反行为进行分流，旨在能够明确地将部分秩序违反行为纳入行政法当中，而将另一部分交由刑法管辖。因此在德国刑法理论中，行政犯与刑事犯的区分，可以被理解为行政违法与刑事犯罪的区分，而并不是在刑法范畴内对犯罪行为的区分，这也使得行政犯概念一般采用较为广义的理解。有关行政犯性质的各种学说，比如目前的通说质量差异说，都蕴含着上述理念和目的。与此不同的是，日本行政犯理论及相应概念产生的根源在于其特殊的分散式立法模式，行政犯被普遍置于行政法律规范的罚则当中。刑法学者对行政犯的研究是为了在司法论上解决分散式的附属刑法规定是否要适用刑法总则并何时允许例外的问题。这种特殊的立法体例以及理论研究目的，深刻地影响着日本刑法学者，使其在解释行政犯时更倾向于采用缓和的违法一元论。
综上所述，对国外刑法教义学理论进行观点引进或反思批判时，我们一定要注意特定概念或理论背后的逻辑内涵，理性对待域外刑法教义学解释结论。只有在充分尊重刑事立法差异的基础上汲取各种观点中的思维精华，才能对我国行政犯立法和司法实践的发展与完善提供助益。
二、我国行政犯概念的混沌与澄清
（一）行政犯与法定犯概念的语义混同
通说观点一般认为，对法定犯与行政犯以及自然犯与刑事犯的概念可以等同理解，并经常借用法定犯的性质与特征去描述行政犯概念。比如，有观点认为，“行政犯又称法定犯，是指违反行政法规，侵犯刑法所保护的法益，情节严重的行为，法定犯具有刑事和行政双重违法性”。不仅如此，张明楷教授同时认为，自然犯（也即刑事犯）与法定犯（也即行政犯）存在多种区分标准，可根据需要来择取标准。总地来说，“违反基本生活秩序或者违背伦理道德的，属于自然犯；违反派生的生活秩序或者没有违背伦理道德的犯罪是法定犯”。当然，学界亦有观点认为，行政犯与法定犯是分属不同层次、具有不同意义的概念，不应完全混同。法定犯概念被扭曲和异化为行政犯概念，导致两个概念既缺乏明确边界又没有实际内涵，在刑法学意义上已丧失了独特的区分必要性。在笔者看来，若要明辨前述概念之间的关系，就必须厘清各自概念的出发点和落脚点，梳理其历史发展脉络并结合我国的实际加以判断。
1.法定犯的概念溯源
自然犯与法定犯最早的理论渊源可被追溯到罗马法关于自体恶和禁止恶的犯罪分类。罗马法在对犯罪概念进行解构时，融入了源于古希腊伦理学的恶性理论，将犯罪分为自体恶和禁止恶两种类型。意大利著名法学家、刑事人类学派代表人物加罗法洛以自体恶和禁止恶为根据，认为犯罪并不仅仅是法律概念，更应该具有社会学上的意义。他尝试提出一种犯罪概念，能够涵盖任何社会、任何历史时期的犯罪行为，而为了得到这一概念，就必须在事实分析之外进行情感分析。加罗法洛认为，一个行为被公认为是犯罪的前提条件在于该行为具有对道德的侵害性，具体表现为对正直或怜悯这两种利他感情的伤害，而这种被侵害的道德感又是每个人在社会生活中最为基本的道德情感，这便是“自然犯罪”概念的核心。与此相对，侵害了非基本道德情感的犯罪就是“法定犯罪”,它并非具有普遍意义，只与特定的国家和社会环境有关。
2.行政犯与法定犯的界限
我国早期的行政犯理论研究深受日本刑法学理论的影响，但部分学者在理论引进的过程中可能忽视了立法背景的差异，未考虑日本学界将法定犯与行政犯概念作等同理解的原因。究其原因，日本的行政犯多规定于行政法当中，于是该法域的行政犯概念便可被理解为“违反特定行政法律规范的犯罪行为”。这种解释刚好与法定犯概念具有某种重合性，即此类犯罪属于“与特定国家或社会的具体立法相抵触的行为”,因此可以说行政犯与法定犯存在种属关系。当然，加罗法洛提出的法定犯概念的外延要比前述行政犯概念更宽泛，不仅包括秩序违反行为，也包括违反非基本道德情感的一般犯罪。因此，在这种特殊法域背景下，可以说行政犯均属于法定犯，但法定犯不一定是行政犯。本文认为，在我国刑法语境下，应将行政犯与法定犯概念进行区分，因为行政犯与法定犯之间存在交叉关系而不是隶属关系。
第一，法定犯概念本属于犯罪学范畴，其意义在于将自然犯与法定犯进行分类，从而制定不同的犯罪治理对策。自然犯与法定犯的概念是建立在承认自然法与实定法分离的前提基础上的。之所以产生自然犯具有伦理道德性的观点，是因为在加罗法洛看来，所有人在一般情况下均能够通过生活经验对基本的怜悯和正直这两种基本道德情感有所体悟，自然犯具有明显的道义违反性。法定犯尽管也可能是对某种道德情感的违背，但并非是对人尽皆知的道德情感的违反，对于犯罪人而言具有一定的超常性。可见，这种分类是一种侧重于从犯罪人心理异常性的角度进行的犯罪现象分类。而行政犯概念自始至终都属于实定法之下的一种犯罪类别，无论是采用广义行政犯概念，还是采用狭义行政犯概念，均是基于一个国家特定的刑事立法体系而言，没有实定法就不存在行政犯。因此，行政犯与法定犯原本分属于不同范畴，为了避免抹杀法定犯与自然犯原有的理论价值和意义，两者不应该被完全混同。
第二，实定法之下的法定犯概念已经逐渐丧失存在的意义。通说认为，法定犯与自然犯的区分标准在于是否具有伦理道德性，法定犯并不涉及道义违反问题。然而在福利国家，很难再将秩序违反与道义违反完全区分开来，即使是那些看似属于法定犯范畴的犯罪，在道义可谴责性上也并不比一般意义上的自然犯要弱。有学者通过实证研究得出结论：悖德性并非自然犯与法定犯的区别，这是一种重大的误解。“法定犯并不是完全不同于自然犯的一种独立的犯罪形式，而是与自然犯共享许多基本特征，共同服从犯罪现象的基本规律和内在发展趋势的犯罪类型。”也即是说，经过理论演绎后的自然犯与法定犯概念尽管突破了加罗法洛理论下的狭窄范围，但依旧很难适应于刑法在时代发展中的新面孔，其区分标准和意义不再具有说服力。此外，不同于日本采取的分散式立法体例，我国所有的罪名几乎都被统一规定于刑法分则中。我国的行政犯不能仅被理解为是对特定行政秩序的违反，也并非与伦理道德无涉，立法例的不同决定了我们在行政犯与法定犯关系问题上不能简单效仿他国结论。
（二）行政犯概念界定标准的澄清
界定行政犯的标准问题，实际上与行政犯的性质、行政犯与其他违法或犯罪行为的区别问题属于同一问题。我国学者在界定行政犯性质时，参考了大量的域外教义学解释结论，比如源于德国的“质的差异说”“量的差异说”以及“质量差异说”和日本的“区分肯定说”“区分否定说”和“区分无意义说”等。本文认为，由于德国与日本在行政犯的立法背景以及研究目的上均与我国存在较大差异，因此不能直接照搬他国基于自身立法而得出的教义学解释结论，可资借鉴的仅是研究视角和方法。我们应立足于我国刑事法律规定，着眼于本土刑法学理论对我国行政犯性质界定之标准，反思其理论上的周延性以及实践指导意义，唯有如此，才能够推动我国行政犯理论向纵深发展。经过笔者总结，我国学界在界定何谓行政犯概念时，常用到以下几种标准，均存在一定问题：
1.道义标准
道义标准也叫伦理道德标准，以行为是否违背社会伦理道德为判断依据。持该观点的学者一般将行政犯与法定犯作等同理解，并认为违背伦理道德的是刑事犯或自然犯，不违背伦理道德的是行政犯或法定犯。
此外，认为行政犯不具有伦理道德性或者伦理道德性较弱的观点并不周延。法律是最低限度的道德，任何实定法都具有一定的伦理道德基础。行政犯即使本身不具有道德性，但在被刑法加以禁止后就具有了最基本的伦理道德性。因此，悖德性并非行政犯与刑事犯的主要差异。行政犯是一种特殊罪刑规范的集合，而不是某个罪名，部分行政犯的社会危害性以及道义可谴责性并不比一般的刑事犯要弱，比如生产销售假药罪和组织考试作弊罪等。仅根据具有较弱伦理性的个别罪名就推断行政犯在整体上具有弱伦理性，这属于不完全归纳，结论并不具有科学性。而且主流观点均认为伦理道德的标准是变化的，伦理道德规范的内容具有易变性和多样性。若用不清晰、不稳定的标准界分行政犯与刑事犯的概念，将使行政犯概念失去实际的意义。
2.行为性质标准
以行为是否存在法益侵害性为标准，有观点认为行政犯在行为性质上不侵犯或不威胁法益，仅是单纯的不服从，行政犯具有“法益欠缺性”。所谓法益欠缺性，包含两层含义：一是行政犯没有侵犯法益，仅是对国家秩序的不服从；二是即便通说认为行政犯侵犯了法益，但在证成逻辑上和理论上存在先天不足。笔者认为其主要论据可凝聚成两点：一是行政犯几乎都是形式犯。以《中华人民共和国刑法》（以下简称为《刑法》）第133条之一的危险驾驶罪为例，该罪名的成立并不要求发生法益侵害的抽象危险。二是法益概念本身排斥抽象的法秩序，反对法益的抽象化。
3.法益侵害内容标准
该观点将法益分为基本利益和辅助性利益，或将刑法分为核心领域和非核心领域，认为侵犯刑法的核心领域或基本利益的行为属于刑事犯，侵犯非核心领域或辅助性利益的行为属于行政犯。至于如何划分基本利益与辅助性利益，以及如何界定核心领域和非核心领域，学界存在较大分歧。有观点认为，核心法益具体包括国家安全、公共安全、人身权和自由权。另有观点认为，刑法的核心区域涉及个人生命、财产法益，在此区域内成立的犯罪只能是刑事犯。还有观点认为，行政犯大部分属于刑法核心领域的外围，当然也有部分法益极其模糊或者渗透到核心领域的行政犯。
本文认为，无论是“市民社会的基本结构标准”,还是“法益侵害的性质标准”,均缺少统一性和明确性，且主观色彩太过浓重，过于依赖解释者的价值判断，既无法起到限缩立法的作用，也无法清晰地界定行政犯的范围。将个人法益与社会法益、国家法益截然区分是十分困难的，因为个人法益不仅保护属于个人的利益，背后也蕴藏了一个社会或者国家为了维护和平有序的生活所必需的基础价值。与此同时，社会法益与国家法益为个人法益的实现提供了最为基本的前提条件。何为基本秩序何为派生秩序难道国家福利和公序良俗不属于基本秩序脱离了税收和公共福利以及社会管理秩序，个人利益不仅无法得到保障且恐怕要回到弱肉强食的丛林社会。德国学者耶赛克和魏特根早就提出，刑法的任务在于维护共同的生活秩序，刑法在维护社会关系和保障和平秩序方面具有重要意义。可见，法益是相互作用的一个整体，在价值体系上是一个互相促进的螺旋循环体而不是金字塔结构，不存在客观的价值位阶，将刑法或者法益划分为核心与非核心的方法是行不通的。
4.法益侵害方式标准
有观点认为，行政犯的特殊之处在于其通过间接的方式侵犯基本法益，行政犯只能指代抽象危险犯。尽管有论者认为我们应当告别伦理道德标准以及单纯的行政不服从标准，但是在对集体法益或者说秩序法益的认识上，其与“行政犯具有法益欠缺性”观点是相通的，认为“行政管理秩序对应的利益或秩序本身不能成为法益，仅是侵犯法益的媒介”,对秩序的违反实际上是对秩序背后个人法益的威胁。
首先，将行政犯限定在抽象危险犯的范畴不符合我国的刑事立法现状。我国《刑法》分则第三章中常见的行政犯，比如非法吸收公众存款罪、违法发放贷款罪以及擅自发行股票、公司、企业债券罪等，并不是抽象危险犯，如此划分不具有立法依据。该观点的支持者经常将个人法益摆在集体法益之上，主张在没有侵害或威胁个人法益的情况下，不应认为犯罪成立。这显然是一种不切实际的冒险主义。集体法益的价值就在于防范出现大规模不可逆的社会风险，尤其是在金融管制领域，部分金融秩序很难还原为某个或某类群体的利益，不能仅因未出现个人利益受损就消解掉秩序法益的价值。现代社会中的风险，如果单独来看非常微弱，但当它们相互重叠、连锁地发挥作用时，就会导致社会发生不可逆的重大事态。仅通过把握这一过程中最后的危险或者最显著的事态来进行规制是远远不够的。从实在法的角度看，打击经济犯罪更具有保护集体法益而非个人法益的特征。
5.双重违法性标准
目前，学界对行政犯的界定多从行政犯的双重违法性角度切入，即主张行政犯是以违反行政性法律规范为前提，侵害法益达到一定程度的犯罪行为。简言之，以违反行政法规为前提的犯罪就是行政犯。陈兴良教授指出，所谓法定犯的“法定”,指的是行政法规的规定，如果不违反前置性的行政法规，就不存在行政犯。
前几种行政犯的界分标准或性质认定，或是存在理论价值缺陷，或是充斥主观价值以至于过于模糊。相比于此，双重违法性标准更具优势。批评者认为，该标准对犯罪行为触犯的法律渊源进行划分，仅具有形式意义，然而事实并非如此。双重违法性标准不仅能够在客观上通过侵害法源的双重性将其与一般的犯罪行为相区分，更能够在实质层面凸显行政犯别具一格的立法价值以及在解释中所具有的独特解释方法。具体而言，在立法论范畴，双重违法性标准并不执着于探究行政犯是否具有伦理道德性，而是肯定行政犯的作用在于确证前置性行政法律规范的效力，从而引出“何种秩序可作为刑法保护的对象”这一核心问题。在解释论范畴，双重违法性标准可以揭示此类犯罪以违反前置性行政规范为必要前提的特殊性，为行政犯的解释原则和方法提供思考路径。
因此，本文认为双重违法性标准是较为可取的一种判断标准，但是该标准也具有一定的模糊性，对如何理解行政犯的双重违法性这一性质，缺少理论界定。例如，有论者认为，既然刑法属于第二次性规范，那么所有的犯罪都是在违反第一次性规范的基础上才成立的，也就是说，所有的犯罪都具有双重违法性。另有论者认为，行政犯不仅包含在刑法条文的罪状表述中明确规定以违反行政规范为前提的犯罪中，还包含在刑法条文中未明确规定但实际上若犯罪成立无法脱离行政规范的犯罪中，比如《刑法》第213条规定的假冒注册商标罪、第223条规定的串通投标罪以及第198条规定的保险诈骗罪等等。尽管此类罪名并未规定以违反行政规范为前提，但如果脱离相应的前置法，根本不可能完整地理解相应罪名的犯罪构成要件。
由此观之，双重违法性标准需要得到进一步完善。主张双重违法性的各种观点均体现出不同学者对何谓“以违反行政法为前提”存在不同理解，所以得出的解释结论不尽相同。下文仅就前述观点中所划定的行政犯范围之合理性予以评价，进一步明确“以违反行政法为前提”的具体内涵，从而在理论上真正厘清行政犯的边界。
三、双重违法性标准：行政犯概念的中国逻辑
（一）双重违法性标准的重构
以行政违法性为前提不能被降格理解为罪刑规范的解释需要参照行政规范，两者最大的区别在于：前者意味着行政违法是犯罪构成的必要条件，而后者并不具有这种强制性的限制。如果部分罪名的构成要件解释需要参考行政规范，并在特殊情形下可能得出具有双重违法性的解释结论，但由于其概念范畴并不以行政规范为限，其解释结论也完全可因法益保护之需要而使其违法性突破行政规范之界限，则不能称其为行政犯。此类罪名最大的特点在于，尽管构成要件与行政规范高度重合，但在立法上并未采用任何行政规范的原理和技术，也没有设置任何的附属性条件。刑法规范与行政规范仅是在形式意义上存在重合，在行为类型和违法性判断方面，刑法均可独立进行评价。
比如，《刑法》第223条串通投标罪等部分犯罪的构成要件尽管需要借助于行政规范的内容进行辅助性的理解和判断，但行政法规的内容仅属于犯罪认定的充分条件，对于串通投标罪等立法并未规定以违反行政规范为前提的犯罪，解释者完全可以理性运用体系解释与目的解释等方法，在立法文义射程范围内寻求有利于法益保护的最佳方案，而不必拘泥于行政规范的限制。例如，对串通投标罪犯罪主体的理解，如果严格按照《中华人民共和国招投标法》的规定，即仅将招标人限定为提出项目、进行招标的法人或其他组织，以及参加科研项目投标的个人，那么将导致不当限缩本罪打击范围的结果。因此，通说认为，应将第223条中的招标人与投标人解释为“主管、负责、参与招标、投标事项的人”。这一解释结论更符合《刑法》的条文逻辑，也更有利于实现法益保护，并不违反罪刑法定原则。
因此，本文主张行政犯的双重违法性应以行为具备行政违法性为前提，这种行政违法性一般是因行为违反抽象的行政规范，也有部分是因行为违反了具体的行政行为，但无论是何种行政违法样态，都要求该犯罪行为从静态上看必须具有行政违法以及刑事违法两种违法属性，更要求在动态的入罪评价逻辑上以行为具备行政违法性为前提。行政犯在本质上属于对行政违法行为的再评价，因为行政规范为行政犯的规范性构成要件要素或者行为类型框定了解释范围，刑法需要根据规范违反的关联性以及法益保护的必要性在此范围内对违法行为进行合理的评价。相比于刑事犯而言，行政犯具有刑法评价的间接性。行政犯的成立要求行为首先具备行政违法性，一般以违反行政规范为前提，这也就意味着对规范性构成要件要素的解释不可超出前置法的范畴。比如在《刑法》第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪中，对网络服务提供者的信息网络安全管理义务的理解就不能超出前置法的规定范围，仅能够在“法律、行政法规规定”的范围内进行筛选，而不能够突破，这是罪刑法定原则的要求。
（二）以行政违法性为前提的判断
根据《中国人民共和国无线电管理条例》（以下简称《无线电管理条例》）第14条以及第27条之规定，并非所有未经批准的设置、使用无线电台（站）、无线电频率的行为都属于犯罪行为，国家规定为一些例外情况预留了制度空间。此外，根据《无线电管理条例》第72条、第73条和第75条的规定并结合《刑法》第288条的具体表述可知，即使取得行政许可的行为也可能构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，比如使用无线电发射设备、辐射无线电波的非无线电设备干扰无线电业务正常进行的行为，即使获得行政许可，依然属于违反《无线电管理条例》的违法行为，情节严重的当然可按照犯罪处理。《刑法》第288条中的“擅自”必须结合《无线电管理条例》这一“国家规定”的具体内容来理解，它包含了两层含义：一是未经许可的擅自使用行为；二是经过许可的擅自违法使用行为。由此可知，若要全面理解扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成，必须结合《无线电管理条例》的内容加以明确，“违反国家规定”具有指明补充规范的构成要件意义。
（三）以行政违法性为前提之意义
本文提出的以行政违法性为前提的双重违法性标准，能够更好地突出行政犯的评价逻辑，有助于对行政犯的理解和适用。在行政犯的双重违法性当中，行政违法性是刑事违法性的前提，对其理解不能仅停留在发生学意义上的先后顺序，更应该研究的是行政违法性对刑事违法性的影响作用及大小。对行政犯的解释，必须分析前置法中的义务要求，透过一般预防必要性和法益保护关联性的考察，对行政违法行为进行过滤和筛选。既不能冒然超出前置法的范畴对违法行为加以认定，也不能机械化解读前置法规范，将行政违法行为无差别地进行犯罪化处理。以行政违法性为前提，更加能突出行政犯双重违法性的特性，使对行政犯的研究深入到双重违法性的内部，探索行政违法性与刑事违法性之间的互动关系及其规律，掌握行政违法性对犯罪认定的影响方式和界限，从而服务于行政犯的刑事立法和司法实践。
但这并不意味着刑法上的评价已经结束了，恰恰相反，刑法禁止的不是“枪”这个物品本身，而是“非法持枪”的行为状态，因此必须进一步分析刑法禁枪的理由何在，其与行政管理规范有何不同。笔者认同车浩教授的观点，即刑法规定的枪支的危险性不在于枪支本身在抽象意义上具有引发伤亡的危险，而在于持枪者所能支配的客观的危险。行政法上出于严格管控枪支、保障社会安全的目的，严格按照统一标准查处违法枪支，并没有任何问题，但是刑法禁枪的主要目的在于通过保护枪支管理秩序不受破坏来避免持枪行为给公众生命财产安全带来重大威胁。因此必须综合考量行为人持枪的具体情况，根据枪支动力的不同，进一步对以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支进行社会危害性的综合评估。《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释[2018]8号）正是意识到了刑法评价与行政法评价之间的差异性，所以并没有在枪支认定的标准上推倒重建，而是选择了在涉及以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的案件中，根据枪支外观、致伤力大小、用途、行为人主观方面等要素对“持枪”这一事态进行全方位的综合评价，具有合理性。
综上所述，本文认为行政犯是指以行政违法性为前提的犯罪行为，对此概念的理解应注重两个方面的内容：第一，行政犯是一种特殊的犯罪行为，它具备所有犯罪行为的共有特征——法益侵害性。对行政犯的理解不能与法益保护原则相割裂，必须要基于法益保护的必要性来划定犯罪的打击范围。第二，行政犯的成立以行为具备行政违法性为前提，因此，在罪状中一般会直接或间接将构成要件的部分要素委托给前置性规范进行补充，具有刑法评价的间接性特征。这以罪刑法定原则为保障，而不是简单地对行政规范具有借鉴参考意义，故对行政犯的刑法解释只能在行政规范划定的区间内进行独立性评价。这种行政犯概念相较于以秩序维护和非悖德性等为内核的行政犯概念而言，理论争议性更小，内涵与外延更清晰，更有利于提示司法实践中的裁判者对行政违法行为进行实质化判断，避免将一般的行政违法行为当作犯罪行为处理。
结语
作者：邹玉祥，中国社会科学院法学研究所助理研究员、博士后研究人员。