如何理解“法律依据”

“依法治国”就意味着国家机关及其工作人员凡事都得有直接的“法律依据”么?“法律依据”应当如何理解?对此需要具体分析。

针对上述问题,首先必须回答:怎样看待“法律依据”?我们制定一个法规,常常表明“立法依据”;作出一个行政决定,常常引用据以作出该决定的“法律依据”;作出一个司法裁判,更必须表明据以作出该裁判的“法律依据”。那么,到底什么是“法律依据”呢?“法律依据”当然首先是指法律条文,其次还包括法治原则和法治精神。所以,我们作出一个法律决定,只要是符合法律条文规定的,或者符合法治原则和法治精神的,都可以说是有法律依据的。在法律适用关系中,有具体法律条文的,应当首先引用法律条文;无具体法律条文的,才可适用法治原则和法治精神。

所以,我们绝不是主张公权力行为无须有法律依据便可随意作出,依法治国的核心要求,理当是指“依照法律”办事。但如果主张凡事都必须有直接而具体的法律条文依据,那将导致法律条文泛滥,国家治理效率低下。在这两者之间必须把握好一个“度”。

在全面依法治国和我国现行法治体系背景下,国家机关及其工作人员作出下列行为(包括但不限于)必须具有直接的法律依据。

第一,对于宪法事务的落实。宪法是国家的根本法,是我国法律制度的最终渊源,处于最高的法律位阶,具有最高法律效力。它规定了公民的基本权利和义务、国家机关的设置、国家和社会的根本制度和基本制度等重要内容。宪法所规定的事项,通过法律和行政法规的具体化而加以落实。因此,对于宪法事务的落实,必须具有法律依据。例如,宪法第三章第七节设置了监察委员会,它通过监察法得到落实。我们设置各级监察组织就必须直接依据监察法进行。

第二,立法法所规定的法律保留事项。立法法第8条规定:“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;(七)对非国有财产的征收、征用;(八)民事基本制度;(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;(十)诉讼和仲裁制度;(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”由于立法法要求这11个事项必须由全国人大及其常委会制定的法律来规定,那就意味着我们从事这11个法律保留事项的行为必须有法律条文的依据。

第三,对公民权利的限制和剥夺、义务的增设。公民的权利可分为基本权利与一般权利。基本权利是由宪法和法律直接设定的,其他权利则由法律、法规和规章设定。但是,没有法律法规依据,规章不得设定减损公民权利或者增加其义务的规范。我国坚持“以人民为中心”,没有法律依据,不得作出限制或剥夺公民基本权利的行为;没有法律、法规、规章依据,不得限制或剥夺公民一般权利的行为。

第四,司法机关的司法裁判。司法上的裁定和判决,具有处分公民权利与义务、处理各类争议、追究法律责任的功能。司法制度又属于由宪法直接规定的制度,并由立法法列入“法律保留”事项范围。所以,司法机关作出司法裁判决定,当然必须具有直接的法律依据。

第五,实行“法定原则”的制度。我国已为不少制度确立了“法定原则”,要求这些制度必须“依法设定”,不得“人为设定”。例如,“职权法定”原则要求国家机构的职权必须依法设定;“罪刑法定”原则要求什么行为属于犯罪以及实施何种刑罚必须由法律设定;“物权法定”原则要求民事主体的物权必须由民法典和其他法律设定;“许可法定”原则意味着行政许可法规定许可事项必须由法律、行政法规和地方性法规设定;“处罚法定”原则是指行政处罚法明文规定行政处罚由法律、行政法规、地方性法规和规章设定,其中限制人身自由的处罚必须由法律设定;“强制法定”,行政强制法规定强制执行权必须由法律设定……。当有关国家机关及其人员从事上述“法定制度”中的有关行为或作出决定时,必须具有直接的法律依据。

第六,法律具体表明“依法”“依照法律、法规”等要求的事项。例如,公务员法第9条规定:“公务员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓。”这就意味着,公务员的宪法宣誓,是否进行、如何进行等,必须依照法律规定。又如民法典第117条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的,应当给予公平、合理的补偿。”这就意味着,有关机关实施征收征用,必须符合法律规定的权限和程序。凡是法律已对某些事项作出“依照法律规定”要求的,有关国家机关及其人员从事这些事项时,必须具有直接的法律依据并且符合有关法律依据。

第七,对于某些法定的“除外”事项。我国不少法律常常在规定一种基本规则时,同时规定“法律、法规另有规定的除外”。当我们进行“除外”的行为时,就必须有规定的“法律依据”。例如,突发事件应对法第13条规定:“因采取突发事件应对措施,诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的,适用有关时效中止和程序中止的规定,但法律另有规定的除外。”这里,有关组织或个人在实施不适用时效中止和程序中止规定的行为时,必须有另外的法律依据。

必须指出的是,“法律依据”中的“法律”,狭义的仅指由全国人大及其常委会制定的法律,广义的还包括法规和规章。当我们讲“法律依据”时,这个“法律”到底是指法律,还是同时包括法规和规章,这也不能一概而论,需要依具体规定而定。(胡建淼专家工作室供稿)

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1.制定机关国务院地方人民政府规章是指由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和行政法规按照规定程序所制定的普遍适用于本地区行政管理工作的规定、办法、实施细则、规则等规范性文件的总称。 国务院各部门和地方人民政府发布的内部的具体工作制度、文件,对具体事项的布告、https://www.chinacourt.org/law/detail/1990/02/id/10365.shtml
2.法律法规第一条 为加强本市建筑工程施工现场的消防安全管理,预防和减少施工现场火灾事故的发生,根据《中华人民共和国消防法》、《上海市消防条例》和有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本规定。 第二条 规定所称建筑工程是指房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等工程。 http://www.lantianxf.com/index.php/Article/detail/did/223.html
3.环境规制数据来源于<北大法宝法律数据库>中央法规 地方法规 立法资料 立法计划 中外条约 外国法规 香港法规 澳门法规 台湾地区法规 法律动态 合同范本 法律文书 境外法律信息资源索引 http://pkulaw.cn/
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