【中文关键词】侵权责任编；网络侵权责任；规则
【摘要】民法典侵权责任编草案规定网络侵权责任，在《侵权责任法》第36条规定的基础上有了重大进展，重申了网络侵权责任一般规则，完善了避风港原则的通知规则的具体规范，补充规定了避风港原则的反通知规则并规定了具体规范，明确了适用红旗原则的主观要件，将使我国的网络侵权责任规则形成完善的规范体系。侵权责任编草案规定的网络侵权责任，将与电子商务知识产权侵权责任、网络交易产品或者服务侵权责任一道，构成我国侵权责任法的与网络有关的侵权责任的类型体系。侵权责任编草案的这些规定是成功的，但还存在若干不足，应当在侵权责任编草案的编纂中使之进一步完善，创建我国完善的网络侵权责任规范体系。
【全文】
第十三届全国人大常委会第七次会议2018年12月23日审议的《民法典侵权责任编(草案二次审议稿)》(以下简称为侵权责任编草案)第970-972条对《侵权责任法》第36条规定的网络侵权责任进行了重大修改，增加了重要规则，完善了网络侵权责任的规则体系。这些规定与《侵权责任法》第36条规定相比有哪些进展，与《电子商务法》第42-45条规定的电子商务侵害知识产权侵权责任规则有哪些不同，与《消费者权益保护法》第44条规定的网络交易产品或服务侵权责任是什么关系，还存在哪些问题需要改进，都需要进行检视，肯定进步，改进不足，确定进一步完善的方向。本文就此说明笔者的见解。
侵权责任编草案关于网络侵权责任规则的规定，与《侵权责任法》第36条和《电子商务法》第42-45条、《消费者权益保护法》第44条规定的侵权责任规则有密切联系。为分析侵权责任编草案关于网络侵权责任规则的优势和不足，需要与这些法律规定进行比较，以确定检视的基础。
(一)侵权责任编草案规定与《侵权责任法》第36条规定的不同
《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
将侵权责任编草案的上述规定与《侵权责任法》第36条相比较，改进的主要内容是：
1.对网络侵权责任一般规则的确认。对网络侵权责任一般规则，《侵权责任法》和侵权责任编草案的规定内容都没有改变，只是《侵权责任法》将其单独规定为一款，侵权责任编草案将其作为通知规则的第一款。
2.对避风港原则的通知规则的改进。《侵权责任法》第36条只规定了通知权、采取必要措施以及及时采取必要措施的不承担责任、未及时采取必要措施对损害的扩大部分承担部分连带责任。侵权责任编草案对此增加了较多的内容：
一是将第36条规定的“被侵权人”改为“权利人”。《侵权责任法》颁布实施后，对这里的“被侵权人”的用法有较多的批评意见，认为使用这个概念不妥，故侵权责任编草案作了这样的改进。
三是规定网络服务提供者对通知的转送义务。网络服务提供者在接到权利人的通知后，除了应当采取必要措施外，还负有向网络用户转送通知的义务，以使被采取必要措施的网络用户知悉通知权行使的情形，知悉被采取必要措施的原因，并使其知道可以行使反通知权。对此，网络侵权责任司法解释第7条的规定是：“被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户，请求网络服务提供者提供通知内容的，人民法院应当支持。”这里规定的是被动提供，而不是主动通知。《东亚侵权法示范法》第106条规定：“网络服务提供者采取必要措施后，应当立即将通知转送被指控侵权的网络用户，无法转送的，应当将通知内容在同一网络上进行公告。”[2]第970条规定显然借鉴了后者。
四是规定错误行使通知权造成损害的侵权责任。权利人正当行使通知权不会造成损害，但是错误行使通知权，造成了网络用户或者网络服务提供者的损害，应当承担侵权责任。《东亚侵权法示范法》第110条也有相似的规定。[3]
4.对红旗原则规则的完善。关于红旗原则，《侵权责任法》第36条第3款将其主观要件限定为“知道”，侵权责任编草案第972条则将其扩展为“知道或者应当知道”，其他内容保持不变。这样一来，红旗原则的适用范围在整体上略有扩张，可以为权利人的救济提供更为广阔的空间。
(二)侵权责任编草案规定与《电子商务法》第42-45条规定的不同
1.条文数量。《电子商务法》规定电子商务知识产权侵权责任规则是4个条文，侵权责任编草案规定网络侵权责任规则是3个条文。
2.一般规则。《电子商务法》没有规定电子商务知识产权侵权责任的一般规则，即没有规定类似于《侵权责任法》第36条第1款、侵权责任编草案第970条第1款的内容。
3.特殊规则。针对电子商务知识产权侵权责任的特殊性，在电子商务平台经营者应当采取的必要措施中，增加了“终止交易和服务”的措施，以区别于一般的网络侵权责任。
4.惩罚性赔偿责任。《电子商务法》对避风港原则的通知规则规定了恶意发出错误通知的惩罚性赔偿责任，与侵权责任编草案第961之一条关于“故意侵害知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”的规定相一致。侵权责任编草案规定的网络侵权责任没有惩罚性赔偿的规定。
5.错误通知的主观要件。《电子商务法》规定的是“通知错误”和“恶意发出错误通知”，前者为过失，后者为故意。侵权责任编草案规定的是“错误通知”，包括故意和过失两种情形。
6.错误通知的受偿主体。《电子商务法》在规定通知错误和恶意发出错误通知的赔偿责任规则中，受偿主体只规定了平台内经营者，[7]没有规定电子商务平台经营者。[8]侵权责任编草案第970条第4款规定错误通知赔偿责任的受偿主体，既包括网络用户，也包括网络服务提供者。
(三)侵权责任编草案规定与《消费者权益保护法》第44条规定的关系
《消费者权益保护法》第44条规定的侵权责任也是与网络有关的侵权责任，与一般的网络侵权责任不同，是网络交易平台的销售者、服务者侵害消费者合法权益的责任。由于在电子商务平台销售商品或者提供服务侵害消费者的权益主要表现为人身损害，因而其规则与一般的网络侵权责任和电子商务知识产权侵权责任不同：一是造成消费者损害的责任人主要是销售者和服务者；二是网络交易平台提供者承担责任的条件，或者是事先承诺先行赔付，或者是不能提供销售者、服务者的真实名称、地址和有效联系方式；三是网络交易平台提供者承担责任，不适用部分连带责任，而是附条件的不真正连带责任；四是网络交易平台服务提供者只有在明知或者应知的情况下未采取必要措施的，才承担连带责任。[9]
二、侵权责任编草案规定网络侵权责任规则构成完整的规范体系
(一)网络侵权责任一般规则
侵权责任编草案第970条第1款，仍然按照《侵权责任法》第36条规定的做法，规定网络侵权责任一般规则。《电子商务法》就没有规定电子商务知识产权侵权责任的一般规则。
需要讨论的是，网络侵权责任一般规则是否有规定的必要。这一问题，在《侵权责任法》颁布实施后就进行过讨论。很多人认为这一条款是可有可无的。原因是，网络侵权责任本来就是一般侵权行为，适用过错责任原则，承担责任的方式是自己责任，这些都包含在侵权责任一般条款中，[10]不规定也没有问题。其实，在《侵权责任法》起草过程中，二审稿和三审稿的第36条并未规定这一条款，而是只规定了避风港原则和红旗原则。[11]但是后来考虑到网络侵权责任作为特殊侵权责任类型之一，只规定这两个原则，缺少引领性的条款，会显得这方面的规范有点“秃”。与此同时，考虑到网络侵权行为日益增多这一突出问题，立法机关认为做出专条规定很有必要，[12]故在四审稿才增加了这个条款。[13]不过，规定网络侵权责任首先规定一般规则，也没有错，其内容仍然是确定网络侵权责任须掌握的一般性规则，是把从侵权责任一般条款中推出网络侵权责任一般规则的结论予以条文化，在操作的层面还是有意义的。
(二)避风港原则的通知规则
侵权责任编草案第970条第2-4款规定的是避风港原则的通知规则。侵权责任编草案这三款规定，是在《侵权责任法》第36条第2款规定的基础上，借鉴司法实践经验、理论研究成果、各项立法和示范法经验的基础上，对通知规则进行的全面规范。与《侵权责任法》第36条第2款规定相比，通知规则有了重大变化，是具有重要价值的规定。
1.通知权及其权利人和义务人。通知权的产生，是基于网络用户利用网络实施侵权行为。当网络用户利用网络实施侵权行为后，受到侵害的权利人立即产生通知权。故通知权利人就是在网络上受到网络用户实施的侵权行为而认为受到损害的人。通知权的性质是程序性权利而不是实体民事权利。也就是说，通知权是民事实体权利受到侵害时，权利人产生的保护其民事实体权利的程序性权利。通知权的内容，是请求利用实施侵权行为的网络的所有权人、经营者即网络服务提供者，对侵害其权益的网络侵权行为采取必要措施，消除侵权行为。
通知权法律关系的当事人比较特殊。实施侵权行为的网络用户是侵权人，受到损害的权利人是通知权人。但是，通知权的权利人行使通知权所针对的义务人却不是侵权人，而是发布侵权信息的网络的网络服务提供者，即权利人与网络服务提供者是通知权的权利人和义务人，权利人享有通知权，网络服务提供者承担及时转送通知和采取必要措施的义务。在通知权法律关系中，实施侵权行为的网络用户既不是权利人，也不是义务人，只能算是第三人。此处把《侵权责任法》第36条规定的“被侵权人”改为权利人”，既是说明其为通知权的权利人，也是指其身份为享有民事权利的主体。
4.网络用户错误通知的侵权责任。权利人错误行使通知权造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。《侵权责任法》第36条第2款未作出这样的规定，其结果是，不论正确还是错误行使通知权，都没有责任。这直接引发某些通知权的滥用行为，损害了正常的网络秩序。有鉴于此，侵权责任编草案在要求行使通知权须提供初步证据和权利人的真实身份信息的基础上，还规定错误通知的后果是侵权责任。这具有重要价值。可以确认，权利人行使通知权，本不会造成网络用户或者网络服务提供者的损害，而是保护自己民事权益的必要行为。但是，如果错误行使通知权，造成网络用户或者网络服务提供者的损害，就符合侵权责任构成的要求，应当承担侵权责任。
构成错误通知侵权赔偿责任的要件：首先，应当具备故意或者过失的要件，故意通过行使通知权的行为侵害网络用户和网络服务提供者的合法权益，符合这个主观要件；未尽注意义务错误行使通知权，侵害网络用户和网络服务提供者的合法权益，也符合这个主观要件。其次，通知人实施错误通知行为，是行使通知权，主张网络服务提供者对网络用户发布的信息予以删除、屏蔽、断开链接等行为，具有漠视他人权利的违法性。再次，网络用户发布的信息被删除、被屏蔽或者被断开链接，其表达自由受到损害，或者网络服务提供者根据错误通知行为实施对网络用户发布的信息予以删除、屏蔽、断开链接，造成了信誉以及财产上的损失。最后，在错误通知行为与上述损害事实之间具有因果关系。具备上述四个要件，构成错误通知的侵权责任。
错误通知侵权责任的责任方式主要是损害赔偿，错误通知行为人应当对网络用户和网络服务提供者的损失承担赔偿责任。《电子商务法》第42条规定的类似责任，只规定对受到损害的平台内经营者承担侵权责任，没有规定平台提供者，体现了电子商务知识产权侵权责任与一般网络侵权责任规则的不同。
(三)避风港原则的反通知规则
《侵权责任法》第36条第2款规定避风港原则只规定了通知权，没有规定反通知权。这对争议双方当事人的法律保护不平衡。具体表现是，在一个网络侵权争议中，主张权利受到侵害的权利人一方享有通知权，作为发表信息的网络用户一方不享有反通知权，那么在制度设计上，受到法律保护的只有权利人一方，而网络用户一方因欠缺法律上必要的救济手段，其表达自由权利受到严格限制。为了解决这个立法缺陷，平衡双方的利益关系，侵权责任编草案第971条规定了反通知权。这是正确的立法选择。侵权责任编草案规定的反通知规则的主要内容是：
(四)红旗原则的规则
所谓红旗原则，就是网络服务提供者对在自己的网络上发生的“红旗飘飘”的侵权行为已经知道或者应当知道，却视而不见，不采取删除、屏蔽或者断开链接的必要措施，其行为相当于用自己的网络为侵权行为提供帮助，构成共同侵权行为中的帮助行为，[20]应当与网络用户一起承担连带责任。在这样的场合，网络服务提供者通常持静观其变的态度，且希望这样的热点信息为自己的网站“刷流量”，提高浏览信息的点击量。这种心态，是放任侵权损害结果的发生，属于间接故意，网络服务提供者与网络用户的行为构成共同侵权行为，规定网络服务提供者与侵权的网络用户承担连带责任，符合共同侵权行为人承担连带责任规则的要求。有些学者将这种侵权行为的性质界定为间接侵权，将网络侵权责任分为直接侵权和间接侵权，[21]依据的是知识产权法的理论，而传统侵权责任法理论中没有直接侵权与间接侵权的说法，在多数人侵权行为中，或者是共同侵权，或者是分别侵权，或者是竞合侵权，都可以解决这些问题，不必使用知识产权法学界的这种说法。
三、对侵权责任编草案规定网络侵权责任新规则的检视意见
经过以上比较，对侵权责任编草案规定的网络侵权责任新规则进行了全面分析，建立了全面检视这些新规则的基础。笔者的意见如下。
(一)网络侵权责任在与网络有关的侵权责任中的地位
正是由于存在这些明显的区别，网络侵权责任与网络交易产品或服务侵权责任是不同的与网络有关的侵权责任类型，可以做出完全的界分，是相互独立的与网络有关的侵权责任类型。那种认为网络侵权责任规则适用于“一切发生在互联网上的侵权行为”的看法，[24]还是有一定局限性的。
在制定《电子商务法》中，提出了在该法中规定电子商务知识产权侵权责任规则设想，并且最终制定了第42-45条，详细规定了电子商务知识产权侵权责任的规则，使网络平台的知识产权侵权责任脱离了《侵权责任法》第36条，成为独立的侵权责任类型。从概念的表述上看，电子商务领域发生的知识产权侵权行为，似乎应当发生在电子商务平台，即《消费者权益保护法》规定的网络交易平台，因而电子商务平台上发生的知识产权侵权行为，应当适用《电子商务法》规定的特别规则。不过，在网络媒介平台上同样可以发生知识产权侵权行为，例如在网络媒介平台上发布不享有著作权或者使用权的视频节目，就是在网络媒介平台上实施的知识产权侵权行为。因此，可以看到，在网络平台上实施知识产权侵权行为，既可以在网络交易平台即电子商务平台上实施，也可以在网络媒介平台上实施，是跨越两种不同的网络平台发生的知识产权侵权行为。
可以确定，《电子商务法》规定的电子商务知识产权侵权责任是民法典侵权责任编规定的网络侵权责任的特别法(在目前则是《侵权责任法》第36条的特别法)。《电子商务法》规定的电子商务知识产权侵权责任由于是跨越电子商务平台与网络媒介平台的知识产权侵权行为，所以《电子商务法》第42-45条规定的知识产权侵权责任规则，既适用于电子商务平台发生的知识产权侵权行为，也适用于网络媒介平台发生的知识产权侵权行为。对于电子商务知识产权侵权责任规则的特殊规定，只能适用于电子商务知识产权侵权行为，不能适用于民法典侵权责任编规定的一般网络侵权责任。
(二)侵权责任编草案规定网络侵权责任新规则的贡献
在《侵权责任法》第36条、《网络侵权责任司法解释》、有关侵权责任示范法以及《电子商务法》第42-45条规定电子商务知识产权侵权责任的基础上，侵权责任编草案第970-792条对网络侵权责任规则进行了全面补充和完善，构成了完整、详细的特殊侵权责任规则体系，是成功的。这主要表现在以下几个方面：
在编纂民法典分则各编草案中，立法机关借鉴理论研究成果、有关示范法的做法，并且与《电子商务法》起草相互借鉴，在侵权责任编草案中补充了反通知规则，并且规定了详细的具体规则，就使这些网络侵权责任规则中的通知规则与反通知规则结合起来，构成了完整的避风港原则，使当事人的权利得到平等保护，利益关系实现“配平”。可以说，规定反通知规则，并使通知规则与反通知规则相互匹配、相互平衡，是侵权责任编草案的最大亮点之一。
2.理顺网络侵权责任的一般性规则与具体规则的关系。在以往的立法中，总是强调立法的简明，不提倡对规则进行具体规定。典型的立法例，就是《侵权责任法》第36条第2款在规定避风港原则时，不仅欠缺反通知规则，而且规定的规则不具体，过于抽象，可操作性不强。侵权责任编草案在规定网络侵权责任中，改变了这个传统做法，把规则规定得更加具体，更加具有可操作性。例如第970条，在《侵权责任法》第36条第2款规定的基础上，进行了全面的补充，使通知规则完善起来，形成了完善的避风港原则通知规则的具体规范，便于司法操作，能够有效地保护好网络表达自由和权利人的民事权益。
(三)侵权责任编草案规定网络侵权责任新规则的不足与完善
侵权责任编草案规定网络侵权责任的条文还存在一些不足，应当进一步完善。
1.规定网络侵权责任的一般规则应当设置单独条文规定。侵权责任编草案第970条共有4款，第1款规定的是网络侵权责任一般规则，即“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”；第2-4款规定的是避风港原则的通知规则。笔者认为，这样的立法设计有待改进。这是因为，网络侵权责任一般规则与网络侵权责任避风港原则的通知规则，在网络侵权责任规则中是完全不同的规则，将这两个不同的规则放在一个条文中规定，混淆了一般规则和避风港原则通知规则的区别，不符合法律设计的逻辑要求。建议将网络侵权责任一般规则单独设置一个条文，尽管其内容少，但是在立法的逻辑层次上是必须如此的。
四、结论
侵权责任编草案第970-972条规定的网络侵权责任，在《侵权责任法》第36条规定的基础上，进行了全面的补充和完善，形成了比较完善的侵权责任规范体系。可以说，在将《侵权责任法》编纂为民法典侵权责任编的过程中，网络侵权责任规范的规定是变化最大的部分。这是因为已经有了10年的司法实践经验和理论研究成果的支持，也是有了《电子商务法》第42-45条规定的电子商务知识产权侵权责任的立法经验借鉴，因而是很成功的立法草案。当然，现在的条文也还存在若干不足，尽管不是主要问题，但是如果在这些方面再加以补充、完善，我国民法典将会有一个完善的、能够走在世界同类侵权责任规则立法前沿的先进立法，网络侵权责任规则也将成为我国民法典编纂中一个重大亮点。
[责任编辑：满洪杰]
【注释】基金项目：本文系中国人民大学科学研究基金《统筹推进世界一流大学和一流学科建设专项资金支持“东亚侵权法示范法研究”》(16XNL001)阶段性研究成果。
作者简介：杨立新(1952-)，男，山东蓬莱人，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授、博士生导师，主要研究方向：民法学。
[1]参见东亚侵权法学会制定、杨立新主编：《东亚侵权法示范法》，北京大学出版社2016年版，第37页。
[2]参见东亚侵权法学会制定、杨立新主编：《东亚侵权法示范法》，北京大学出版社2016年版，第38页。
[3]东亚侵权法学会制定、杨立新主编：《东亚侵权法示范法》，北京大学出版社2016年版，第39条：“通知人发送的通知错误，网络服务提供者据此采取必要措施，造成被通知人损失的，通知人应当承担赔偿责任。”
[4]东亚侵权法学会制定、杨立新主编：《东亚侵权法示范法》，北京大学出版社2016年版，第38-39页。
[6]参见杨立新：《电子商务领域知识产权侵权责任规则》，载《现代法学》2019年第2期。
[7]相当于《消费者权益保护法》第44条规定的“销售者、服务者”概念。
[8]相当于《消费者权益保护法》第44条规定的“网络交易平台提供者”概念。
[9]以上规则的说明，参见杨立新：《网络交易平台提供服务的损害赔偿责任及规则》，载《法学论坛》2016年第1期。
[10]即《侵权责任法》第6条第1款、侵权责任编草案第944条第1款。
[11]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第480、495页。
[13]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第510-511页。
[14]参见王利明：《侵权责任法研究(下卷)》，中国人民大学出版社2018年第3版，第125页。
[15]参见彭俊良：《侵权责任法论》，北京大学出版社2013年版，第412页。
[16]参见东亚侵权法学会制定、杨立新主编：《东亚侵权法示范法》，北京大学出版社2016年版，第37页。
[17]东亚侵权法学会制定、杨立新主编：《东亚侵权法示范法》，北京大学出版社2016年版，第37-38页。
[18]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第173页。
[19]参见《东亚侵权法示范法》第107条，东亚侵权法学会制定、杨立新主编：《东亚侵权法示范法》，北京大学出版社2016年版，第38-39页。
[20]参见吴汉东：《侵权责任法视野下的网络侵权责任解析》，载《法商研究》2010年第6期。
[21]参见姚宝华：《网络侵权责任立法初探》，载《人民司法》2009年第23期。
[22]网络交易产品或者服务侵权责任也就是电子商务产品或者服务侵权责任，区别在于《消费者权益保护法》规定的平台称之为网络交易平台，而《电子商务法》将该平台称之为电子商务平台。这是新法与旧法的用语的区别。如无特别说明，电子商务平台与网络交易平台以及网络交易产品或者服务侵权责任与电子商务产品或者服务侵权责任是同一概念。
[23]参见杨立新：《多数人侵权行为及责任理论的新发展》，载《法学》2012年第7期。
[25]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第189页。
[26]王利明：《论网络侵权中的通知规则》，载《北方法学》2014年第2期。
[27]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第195页。
[28]参见王利明：《侵权责任法研究(下卷)》，中国人民大学出版社2018年版，第143页。
[29]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第174页。
[30]参见周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第210页。
[31]参见最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第265页。
[32]参见袁晶、王腾：《网络侵权责任构成及法律适用》，载《湖北经济学院学报》2011年第9期。
[33]参见杨立新、李佳伦：《论网络侵权责任中反通知及其效果》，载《法律科学》2012年第2期。
【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】2019年【期号】3
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