3、"有宪法典的不成文宪法"：范例考察
三、中国不成文宪法的渊源类型
1、"橡皮图章"之谜：规范性宪章
2、"三位一体"的领导体制：宪法惯例
3、"两个积极性"：宪法学说
4、"一国两制"：宪法性法律
四、初步结论
“成文宪法”和“不成文宪法”是宪法学说中最常用的一种宪法分类形式。所谓“成文宪法”就是以法典化的形式制定一部内容相对完整的法律文件来规定国家的政体架构及其对公民权利的保护。这种宪法模式创始于1789年的《美利坚合众国宪法》，它对整个世界的宪法观念和宪法制度产生了革命性的影响，尤其二战后，几乎所有国家都采用这种成文宪法模式。①而所谓“不成文宪法”并不是说这个国家的宪法没有用法律文件的形式表达，而是说该国的宪政体制和公民权利保护并没有明确规定在一部统一的成文法典中，而是散见于不同的法律渊源中，包括成文法规、政府文件、宪法惯例、法理学说和思想观念等等。英国通常被理解为这种不成文宪法的典范。按照这一标准，中国宪法很自然被划归“成文宪法”传统中。自从1954年制定通过了《中华人民共和国宪法》以来，中国宪法虽然在1975年、1978年和1982年分别经过三次大规模的修改，但每次全面修改都保持了成文宪法的文本形式。我们目前的宪法是1982年修改后的宪法，虽然增加了许多宪法修正案，但并没有改变“成文宪法”形式的完整性。
正因为如此，要理解和应对中国宪法中的“背离主题”就必须在宪法学研究方法和研究对象上打破法律的概念主义、形式主义和文本主义所强化的“成文宪法”概念的桎梏，从而提倡用社会学的基本方法来研究宪法问题，即采用一种基于历史—经验的功能分析方法来研究“实效宪法”(effectiveconstitution)。当然，这不是为了描述一个历史经验现象，而是从中发现在现实政治生活中真实存在的宪法规则或宪法规范。⑨这种方法并不是在形而上学意义上追问“宪法应当是什么”，也不是在法律形式主义的意义上追问“宪法文本的含义究竟是什么”，而是在坚持“价值中立”的社会科学立场上，具体地、经验地考察中国的政治运作中“哪些规则实际上发挥着宪法的功能”，从而构成中国“真正的宪法”。由此必然触及到上述第二个问题：中国宪政秩序是否已经形成一套自己的规范秩序
由此可见，中国宪政秩序是否已经形成一套自己的规范秩序，答案无疑是肯定的。问题在于我们能不能“察觉”到这种规范，能不能发现这种“宪政之道”。这一方面是学术能力问题，但更重要的是一个学术方法和学术立场问题。如果我们进一步借用哈耶克的理论来说，在“宪法规则”问题上，我们究竟是坚持一种法律的“发现观”，还是法律的“制定观”究竟坚持一种英美经验主义进路，还是欧陆唯理主义进路究竟是坚持一套“自由秩序原理”，还是准备“通往奴役之路”如果我们坚持“自由秩序原理”，就应当坚持英美经验主义的思想路径，坚持法律的“发现观”，去“发现”中国宪政秩序中已经形成的不成文宪法规则，而不是盯着如何“制定”或者“修改”宪法。
在此基础上，本文尝试回答前面提出的第三个问题：中国宪政运作实践中形成的一套宪法规范究竟是什么对于这个问题，本文显然不具备全面回答的雄心，而只是一个尝试性的实验，即从“不成文宪法”的角度，尝试“发现”中国现实政治运行中在功能上发挥宪法作用的“不成文宪法”具备哪些外在的表现形式，即宪法的“渊源”。为此，本文第二部分初步探讨“不成文宪法”的法理学基础，主张任何国家的宪政运作实际上都依赖“不成文宪法”，即使美国这样典型的成文宪法国家中，也存在着“不成文宪法”并依赖它来维持其宪政体制的有效运转。本文第三部分集中分析中国宪法的“不成文宪法”，其主旨并不是分析中国“不成文宪法”的全部具体内容，而是围绕国家建构中四个关键性问题，着重探讨中国不成文宪法的四个主要渊源，即成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律，从而展现中国不成文宪法的丰富性。在最后的结论中，我试图指出中国不成文宪法面临的问题，并回到我国宪法学研究传统中，强调在中国崛起为世界大国的过程中，宪法学需要从中国现实的宪政生活中提炼具有普遍意义的宪政制度，从而丰富人类的宪政思想，为世界文明作出中国自己的贡献。
“成文宪法”创始于美国宪法。美国宪法的成文特征对其他国家的宪法形式产生了巨大影响。此后，任何新建立的国家必然要制定成文宪法作为这个国家的正当性标志。这股思想潮流对拥有漫长宪法历史的英国构成了巨大压力，因为按照美国宪法的成文标准，“英格兰却成了例外……英格兰，也许是现代欧洲国家中最富宪法精神的国家，但却是唯一没有将其宪法诉诸正式文件的国家。”{14}潘恩(ThomasPaine)当年尖锐抨击英国没有宪法固然为其独立革命张本，可连对英国政体充满向往的托克维尔(AlexisdeTocqueville)也认为：“英国宪法并非真实的存在”。{15}这对于拥有漫长宪法历史且一直为其自由宪法传统感到自豪的英国人多少有些难以接受。由此，英国宪法学家也一直面临着“成文宪法难题”，若非梅特兰(F.W.Maitland)那样诉诸宪法史来考察了英国宪法，就必须对英国宪法的不成文特征问题进行艰苦的“正名”。在这种背景下，源于英国的“不成文宪法”概念就作为“成文宪法”概念的对立物孕育而生。{16}
(一)超越“成文宪法”
1.“宪法律”与“宪法惯例”
最成功地为英国宪法的现代特征进行“正名”的宪法学家当属戴雪(A.V.Dicey)。他第一次从法律科学的意义上全面厘定了英国宪法的内涵，并从英国政治实践中提炼出英国宪法的三个主导性原则：议会主权、法治原则和宪法惯例，由此我们也可以看出“宪法惯例”在英国宪法中的重要地位。“宪法惯例”的提出显然继承了此前密尔(JohnStuartMill)提出的“不成文的宪法准则”(theunwrittenmaximsofconstitution)这个概念，{17}这意味着宪法概念并非必然是美国式的法典化的成文宪法。为此，戴雪特别提出自己对宪法本身的看法：
其中一套规则是严格意义上的“律法”，因为这些规则是由法院强制执行的(无论这些规则是成文的或不成文的，也无论这些规则是以成文法形式颁布的或源于一大堆习惯、传统或以普通法而著称的法官创造的准据)。这些规则所构成的宪法(constitutionallaw)才真正符合这个概念的本来含义，也正是由于这个原因被统称为“宪法律”(thelawoftheconstitution)。
另一套规则是由惯例(conventions)、默契(understandings)、习惯(habits)或常例(practices)构成的。这些规则尽管也规制着行使主权权力的几个成员、大臣和其他官员的行为，但它们在事实上根本不是律法，因为它们无法由法院强制实施。由于这个原因，这部分宪法可以称之为“宪法惯例”(conventionsoftheconstitution)或宪法道德(constitutionalmorality)。{18}
这段话相对完整地表达了戴雪对宪法的外在形式或者渊源的看法。需要注意的是，戴雪自己并没有从“成文的”或“不成文的”这个角度来区分宪法的不同形式，相反，他特别强调自己对“宪法律”与“宪法惯例”作所的区分完全不同于“成文法”与“不成文法”的区分。他认为，有些宪法律是成文的，比如《人权法案》(theBillofRights)、《王位继承法》(theActofSettlement)和《人身保护令》(theHabeasCorpusAct)就是以成文法的形式颁布的，有些主要的宪法律却是“不成文的”，即不是以成文法的形式所颁布的。相反，宪法惯例尽管在形式上都是通过文字写作的方式表达出来的，但它们并没有收录在成文法汇编(statute-book)。{19}尽管如此，宪法学说中依然把戴雪看作是确立“不成文宪法”概念的重要倡导者，因为宪法学说中对“不成文宪法”的界定并非按照戴雪所理解的“不成文法”的含义来理解的，而是按照宪法是否以法典化的方式规定在一个宪法文本中。由此，尽管戴雪强调诸如权利法案、王位继承法和人身保护令等这些宪法律是成文法的，但英国被看作是“不成文宪法”国家，因为其宪法并没有规定在单一的宪法典中。
戴雪区分“宪法律”与“宪法惯例”的意义就在于指出“名教癖”和“形式癖”所强调的“成文宪法”概念不过是“宪法律”，它仅仅是宪法的一部分内容，而非全部。宪法的全部对象必须将“宪法惯例”包括进来，从而大大拓展宪法学的研究领域。尤其对于英国来说，没有一部法典化的成文宪法决不意味着英国是没有宪法的国家或者非宪政的国家。正是在戴雪上述划分的基础上，为了与这种流行的“成文宪法”概念相对照，英国的宪法被称之为“不成文宪法”，其中“宪法性法律”和“宪法惯例”成为这种不成文宪法的核心内容。{23}
2.“无宪法典的不成文宪法”与“有宪法典的不成文宪法”
宪法学说中流行的“成文宪法”与“不成文宪法”的分类似乎将二者对立起来，而忽略了“不成文宪法”的研究视角实际上囊括了成文宪法本身。换句话说，“不成文宪法”与“成文宪法”并不是并列关系，而应当是前者包含、囊括了后者。英国当代宪法学家惠尔就是从这个立场出发，彻底颠覆了传统宪法学关于“成文宪法”与“不成文宪法”的划分。
惠尔提出区分这两种规则和两种宪法概念的意义实际上延续了戴雪的理论传统，所不同的是，他在戴雪的基础上向前推进了一步：所有的宪法国家都是不成文宪法国家，由此成文宪法与不成文宪法的区分就失去了意义：
在所有国家，不只是英国，法律和非法律规则、成文和不成文规则，是混杂在一起而构成政府体制的。……把宪法分为成文和不成文的做法是应该抛弃的。较好的区分是：有成文宪法的国家和没有成文宪法的国家，或者更简单些，遵循本书采纳的宪法定义，此即有宪法典的国家和没有宪法典的国家。{26}
惠尔对“成文宪法”与“不成文宪法”概念的重构，实质上奠定了“不成文宪法”的正当性基础，相比之下，“成文宪法”不过是“不成文宪法”的组成部分。在“非法律规则”的汪洋大海中，成文宪法典不过是一座孤岛。英国与其说“有不成文宪法”，不如说英国“没有成文宪法”。
惠尔的宪法概念的重构之所以能够取得成功，就在于他秉持了戴雪的理论传统，坚持认为：“宪法说什么是一回事，实践中发生什么完全是另一回事……世界上几乎所有国家都有宪法，但在很多国家，宪法是受到忽略和轻蔑的。”{27}由此可见，惠尔考察的不是被人们称之为“宪法”的法典或法律文本，而是考察政府的体制在实践中是如何运作的。如果我们换一个宪法概念来说，惠尔考察的实际上是“实效宪法”(effectiveconstitution)，它实际上是由一系列宪法性的法律文件、宪法惯例以及宪法学说和传统所构成的，其中可能有宪法典，也可能根本就没有宪法典。
(二)超越“法院宪法”
无论戴雪关于“宪法律”与“宪法惯例”的划分，还是惠尔关于“无宪法典的不成文宪法”与“有宪法典的不成文宪法”，都和“成文宪法”和“不成文宪法”的划分一样，是一种基于研究对象分类的形式划分。这些划分都没有解决一个实质问题：为什么宪法的研究对象必须包括“宪法惯例”在内为什么不能把英国称之为“无宪法的国家”换句话说，我们所说的“宪法”究竟意味着什么为什么“不成文宪法”必须将政府体制的运作作为考查对象对这个问题的追问不仅涉及到在宪法问题上的“古今之争”，而且涉及到了奠定“成文宪法”概念的美国宪法的特殊性。
1.“政制”与“宪法律”
中文里所说的“宪法”在英文中往往指称两个不同的概念：constitution和constitutionallaw，这两个概念在英文中存在很大的区别。constitution的基本含义就是“组织”、“构成”，即一个事物成为其本身从而在性质上区别于他物的结构性要素。在这个意义上，任何事物都有其自身的constitution。而一个事物的constitution之所以能够形成该事物的性质，就在于这个constitution服从于一个特定的目的。换句话说，事物的“目的”决定了事物的constitution。
当柏拉图(Plato)和亚里士多德(Aristotle)探讨古希腊城邦政制时，通常的英文翻译就用constitution这个词(也有用regime这个词)，往往被翻译为“政治体制”、“政制”或“政体”。城邦的政制(constitution)之所以成为城邦的构成性要素，就在于这种政制将不同的个人团结在一起，构成为一个区别于家庭、村社的“政治共同体”，从而使每个人成为“公民”，并在城邦政治生活中实现“至善”。正是出于追求“至善”，柏拉图和亚里士多德都从不同的思路上探讨了城邦最好的构成方式。但他们都很清楚，现实中城邦的政制构成无一例外受到了财产关系、社会阶层构成、公民的灵魂禀赋以及由此形成的风俗、习惯和民情的影响等等。如果我们将这里的constitution翻译为“宪法”，那么这个古典的宪法观念非常清晰：宪法就是一个政治共同体得以形成的政治体制，其目的就是为了将个人(person)从家庭和村社中解放出来，使其加入到城邦中成为“公民”，并按照宪法的规定从事政治活动，从而实现“至善”。
在城邦的构成过程中，无论柏拉图还是亚里士多德都强调“法治”在形式上的稳定性和重要性，强调“立法者”在建构城邦中的创始作用。但是，他们所强调的constitution并非强调其外在的法律形式，而是强调其实质内容。宪法从来不是一个用文字表达的形式文本，而是一个实质性的构成要素。在柏拉图那里，他强调构成城邦的公民的灵魂的constitution，因为公民灵魂的不同的constitution就会形成不同的性格气质和禀赋，从而形成不同的政治理念和行为方式，由此形成不同的风俗习惯。“政治制度是从城邦公民的习惯里产生出来的，习惯的倾向决定其他一切的方向。”{28}而在亚里士多德这里，更强调城邦的政治体制取决于财富的分配形式、社会阶层的构成等。{29}由此，在古典的宪法观念中，真正的宪法并非形式化的法律文本，而是发挥实质作用的社会阶层的利益结构模式或公民灵魂的结构模式以及由此形成的民情风俗(mores)。事实上，当托克维尔在强调美国的民主共和政制的基础首先在独特的地理环境，可地理环境不如其法制，而法制不如其生活习惯和民情时，{30}他实际上采用的就是这个古典的宪法概念或政制概念。
这种现代宪法概念由于美国在现代民族国家建构中的特殊性而产生了深远的影响。和其他欧洲历史上的王朝国家在不断更替中继承的历史传统不同，美国的建国往往被看作是模拟这一套现代政治理论，即美国是由成文宪法所建构(united)起来的，没有《美利坚合众国宪法》也就没有合众国本身。正如潘恩所言：“宪法是先于政府的东西，政府只是宪法的造物。”{31}潘恩的这种成文宪法先于政府甚至先于国家的概念无疑是一个现代概念。政府或者统治者要受到人为制定的法律的约束，这对于秉持政府和统治者要受到神法、自然法或普通法约束的欧洲传统而言，不啻是一场革命。宪法的这种成文化特征导致宪法在国家的整个制定法体系中具有最高地位，甚至可以类比为神法或自然法，因而被称之为“高级法”。{32}正是对成文宪法具有的成文法形式的强调，宪法概念从原来的强调社会结构、风俗民情的古典宪法观向强调外在的成文法形式的现代宪法观转变，从政制(constitution)或真正意义上的宪法转向了宪法律(constitutionallaw)或目前流行的所谓宪法。
2.“政治宪法”与“法院宪法”
由此，古典宪法观与现代宪法观之间另一个区分就在于法院在政治权力结构中的位置不同。在古典宪法观念中，法院并不属于政治体制的构成性要素，而是一个普通的维护社会秩序、解决纠纷的机构，甚至在洛克(JohnLocke)的政治学说中，司法权也仅仅是执行权的一种。然而，在美国的三权分立、制约平衡学说中，司法权获得了与立法和行政同等的地位，并且由于法院对宪法的解释以及司法审查权行使，使得法院差不多凌驾于立法权和行政权之上，甚至形成“司法主权”的趋势。在这种对政治体制的不同理解中，古典宪法观所强调政制的结构模式，我们可以称之为“政治宪法”(politicalconstitution)，它强调政制有赖于公民教育所塑造的行使“积极自由”的公民德行与社会风俗习惯以及政治家的作用。这样的宪法是根本不可能通过法院来实施的。比较而言，现代宪法观强调司法诉讼对公民权利的保护，即法院保护公民的基本权利或宪法权利不受到公共权力的侵犯，由此制约公共权力，我们可以称之为“法院宪法”(judicialconstitution)。
(三)“有宪法典的不成文宪法”：范例考察
尽管美国宪法以“成文宪法”而著称，可是对美国宪政实践的考察，就会发现美国宪政的运作并不完全按照成文宪法的规定展开。越来越多的美国宪法学家们发现，在美国成文宪法的背后，具有一套不成文宪法。{37}其中不仅有隐秘的宪法文本，还有宪法惯例、学说和传统等等。
1.“隐秘的宪法”
2.司法审查：惯例与学说
美国宪法之所以成为“司法宪法”或“宪法律”的典型，就在于司法审查制度。然而，该制度并不是由美国成文宪法所明文规定的，而是由最高法院在长期司法实践中逐步确立起来的。马歇尔(JohnMarshall)在马伯里案(Marburyv.Madison)中第一次明确司法审查原则之后，曾经遭到了行政部门和其他法官的抵制和批评，且在大约半个世纪之后坦尼(RogerB.Taney)大法官在斯葛特案(DredScottv.Stanford)中再次行使司法审查权时，依然受到来自行政权和公众的巨大批评。然而，在经过漫长的历史和联邦最高法院的反复实践后，司法审查制度不仅确立起来，而且逐步发展演变为司法至上。{40}由此违宪审查制度本身就是美国宪政实践中形成的、被人们所共同遵守的“宪法惯例”，而这种宪法惯例之所以可能，就在于美国宪法所确立的三种权力的关系在实践发生了转化。
按照美国宪法第三条第二部分的规定，最高法院只对几种宪法明确列举的案件拥有初审管辖权，而对大量案件的上诉管辖权由国会作出的“规则和例外”来决定。根据宪法的这一规定，国会完全可以发布命令撤销最高法院对某类案件的上诉管辖权。国会甚至可以彻底剥夺联邦法院对这类案件的管辖权，并将他们交给州法院。比如在1868年的exparteMcCardle案中，重建国会(ReconstructionCongress)就撤销了最高法院对案件的管辖权。对此，联邦最高法院在判决中明确指出：“我们不能随便来探究立法机关动机。我们审查宪法赋予立法机关的权力。立法机关有权就本院的上诉管辖权作出例外规定，这是宪法明文规定的。”{41}既然美国国会可以通过对最高法院上诉管辖权的规定来控制最高法院，为什么不对最高法院的司法能动主义(judicialactivism)作出纠正，甚至彻底废除其司法审查权呢奎尔克(Quirk)教授认为，国会议员的主要目标在于保证能够再次当选国会议员，为此他们会尽量避免卷入这种会引起巨大政治和道德争议的问题。由此，在司法审查的这种宪法惯例的背景下，宪法第三条第二项规定国会对最高法院司法管辖权作出例外规定在实践中归于无效，这实际上构成了美国宪法中的不成文宪法。{42}
3.其他惯例
除了司法审查问题，美国宪法的运行中也存在其它的不成文宪法。各州不能脱离联邦的原则在南北战争之后变成人们的一套默会的约定。而总统权力的运行也基本上是在宪法惯例中确立起来的。{47}宪法明确规定国会拥有唯一对外宣战的权力。但事实上，国会放弃了这种权力，并交给总统来行使，比如越南战争和伊拉克战争。从国会的角度看，这也许是一个聪明的做法，因为国会可以批评政府的战争政策，而许多因此而表现出正义感的议员们都再次当选了。在奎尔克教授看来，这种变化是由于在美国成文宪法的背后逐渐形成了一个“皆大欢喜的约定”(theHappyConvention)，即国会把战争权力交给了总统，把对美国的社会、道德和文化的决定权交给了非民选的法官们，成文宪法中确立的议会优先原则逐步被总统和最高法院优先原则所取代，这构成了美国宪法中的不成文宪法。{48}
(一)“橡皮图章”之谜：规范性宪章
我国宪法中明文规定了人民代表大会制度的宪政体制，即由人民通过选举产生的全国人民代表大会及其常委会行使国家最高的权力，拥有广泛的主权权力和最高的政治权威。{49}可这样的法律文本表达与人民代表大会制的实际运作状况形成了很大的差距，以至于人们常常将全国人大及其常委会批评为“橡皮图章”，表明全国人大及其常委会并没有真正发挥宪法文本所规定的职能。这种批评很大程度上是从形式主义的宪法学说出发，以宪法文本为依据，由此看到“规范”与“事实”或“表达”与“实践”之间的背离。
1.人民主权的互动结构
由此可见，中国宪法在对政治主权的建构过程中，既不同于美国的成文宪法主导模式，也不同于英国的不成文宪法主导模式，而是在不成文宪法与成文宪法、中国共产党领导的多党合作制度与全国人民代表大会制度、阶级基础上形成的人民与公民个体基础上形成的人民、人民的政治代表与人民的法律代表之间形成了一种特别的合作配合关系。尤其是中国共产党领导的多党合作制和全国人大代表大会制这两种“人民主权”或“人民意志”的形成机制，使得中国政体展现出一种独特的互动结构。因此，中国宪政的核心问题是如何处理好二者的关系，避免二者因为相互冲突使国家主权陷入分裂的宪政危机状态中。这就需要在政治实质与法律形式之间携手合作，形成良好的互动。正如曾经担任全国人大常委会委员长的李鹏所言：“宪法序言中，明确规定了中国共产党在中国各项事业中的领导地位。全国人大是最高国家权力机关，但也必须在党中央的领导下工作。这一点是做人大工作的同志丝毫也不能含糊的。目前党内和社会上有‘党大’还是‘法大’的争论。我意识到，要做好人大工作，必须从理论和实践上说清楚二者之间的关系，按照宪法的规定来解决这场争论。”{53}
2.宪法序言：成文宪法与不成文宪法的结合
然而，党的领导以及多党合作体制并非外在于我们的成文宪法，相反，它本身就在我们的成文宪法之内。只不过这些内容不是规定在宪法的正文中，而是规定在宪法的序言之中。{54}宪法序言对党的领导地位作出了明确规定：
第二，承认并肯定中国社会主义建设的巨大成就是在中国共产党的领导下完成的，这不仅肯定了1949年到1982年期间中国共产党在中国的领导地位，更重要的是，这种政治领导地位因为它所取得巨大成就而巩固了其正当性，这往往被称之为“绩效的正当性”。
第三，明确了中国人民在中国共产党领导下的政治使命，即把我国建设成一个富强、民主、文明的社会主义国家。这意味着中国共产党无法用现代政治学意义上的政党概念来理解，后者是在社会阶层或者团体的利益基础上形成的政治利益集团。而中国共产党的政治基础不是某种阶层或者团体的特殊利益，而是整个国家和民族的利益;不是眼前利益，而是长远利益;不是在市民社会意义上的财产利益，而是在宗教意义上的伦理和政治使命。正是这种政治使命，使得国家超越于市民社会，具有了独立的意志和尊严。
因此，理解中国宪政必须理解中国共产党。从宪法的角度看，要理解中国共产党就必须解读《中国共产党党章》这个规范性文本。邓小平曾经明确指出：“国要有国法，党要有党规党法，党章是最根本的党规党法。没有党规党法，国法就很难保障。”{56}在此，邓小平虽然从法律形式主义的角度区分了国家法(statelaw)与党规党法，但他在功能主义的意义上更强调党规党法的重要性，因为没有党规党法的完善或者说中国共产党不遵守自己的党规、党法，那么国家法律也不可能得到有效的实施。邓小平实际上揭示了中国法治和宪政的根本是中国共产党要遵守党规党法。中国共产党要依照党章这个“最根本的党规党法”展开政治行动。比如，现行的《党章》明确规定，“中国共产党领导人民发展社会主义民主政治。坚持党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一，走中国特色社会主义政治发展道路。”{57}这里所谓“党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一”实际上已明确了上述党与人大相互配合的宪政体制。
可见，要理解中国现实生活中的宪政运作，就必须理解成文宪法的序言所明确规定的“中国共产党的领导”这个“第一根本法”，就必须理解作为规范中国政治主权者的“根本大法”《中国共产党党章》。而从形式主义的宪法学看，《党章》仅仅是规范党的规范性文件，属于“党规党法”，并非国家的法律文件，更不是宪法性法律文件，但就其在中国宪政生活中发挥的规范性作用和地位而言，其真实效力甚至比成文宪法还重要，因此，从“实效宪法”的角度看，党章作为规范性宪章，就其内容和发挥的政治作用而言，必须被理解为中国不成文宪法的有机组成部分。一旦确立了《中国共产党党章》的宪法地位，就会有大量与宪政内容有关的“党规党法”需要纳入到宪法学研究领域。比如各种机关的领导干部选举中经常出现党组织考察提名与人大代表选举之间的张力，而这种张力必须放在党的干部任免条例与国家选举法之间的关系中进行考察。同样的道理，《中国人民政治协商会议共同纲领》也无疑应当看作是中国的不成文宪法。
在此基础上，中国人民政治协商会议、中国共产党中央委员会及其政治局和政治局常委会与全国人大及其常务委员会一样，必须被理解为中国宪法中明确规定的国家机关。在2005年颁布的《公务员法》第二条明确规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”其中自然包括各级党委和政协中的公职人员。各级党委和政协在实践中一直是作为国家机构来对待的，而现在国家《公务员法》实际上以法律的形式中予以明确，无疑起到了“正名”作用。其中《公务员法》第四条进一步明确规定：“公务员制度坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导，贯彻社会主义初级阶段的基本路线，贯彻中国共产党的干部路线和方针，坚持党管干部原则。”这显然是把《中国共产党党章》中的原则和内容进一步在法律中加以明确，从而形成不成文宪法与成文宪法之间的有效互动。
(二)“三位一体”的领导体制：宪法惯例
如果说我们的宪政结构中由成文宪法规定的全国人民代表大会要和不成文宪法的党章所规定的党的全国代表大会结合起来行使国家主权，那么，其结合点在什么地方这就不能不探讨党的权力与国家权力相互结合的领导体制，这一点集中体现在国家主席制度中。{58}
1.“三位一体”体制的起源和形成
“主席制”起源于中国共产党1931年在瑞金成立的中华苏维埃临时中央政府。毛泽东当时担任临时中央主席，“毛主席”的称呼由此而来。此时，毛泽东虽然担任中共中央政治局候补委员、委员等职务，但并非政治决策者，虽然创建了红军但仅担任中央革命军事委员会的总政治部主任，并没有实际的军事指挥权。瑞金的中华苏维埃政权由于遭到国民党政权的“围剿”而迫使中国共产党开始“长征”，中华苏维埃政权名存实亡。在1935年的遵义议会上，毛泽东被选举为中共中央政治局常委，并成为三人最高军事小组的成员之一，由此奠定了毛泽东对党和军队的实质领导权。但在法理上直到1945年6月在中共七届一中全会上当选为中央委员会主席和中央革命军事委员会主席，才拥有党内的最高领导权和对军队的最高领导权。{59}但此时属于国共合作时期，中国共产党的统治区域属于国民政府下的一个特别行政区，即陕甘宁边区，毛泽东在这个国家行政官僚体制中并没有担任任何职务。
1954年宪法比起《临时纲领》最大的进步就是在成文宪法中明确规定“政权”与“军权”合一，加之不成文宪法中规定“党权”与“军权”合一，那么如果成文宪法能够和不成文法进行有效配合的话，“三位一体”的国家主席领导体制就会稳固地建立起来，有助于理顺党与国家的关系。在1954年第一届全国人大上，毛泽东当选国家主席，“三位一体”的领导体制差不多是以成文法的形式建立起立，而此时全国人大常委会委员长由刘少奇担任，在党内是属于毛泽东的接班人。
2.“三位一体”体制的演变和巩固
如果说毛泽东主导的1954年宪法是一部“集权宪法”，那么1982年邓小平主导的宪法是一部“分权宪法”。这种“分权”思路主要是为了避免权力过分集中从而导致对宪政制度的破坏。由此，1982年宪法对1954年宪法中权力过分集中的“三位一体”的领导体制进行了改革，这主要体现在将1954年宪法中的国家主席作为“实权元首”变成了1982年宪法中的“虚权元首”。其一，1982年宪法中废除了最高国务会议，使得国家主席隶属于全国人大，而非凌驾于全国人大之上;其二，1982年宪法废除了国家主席对军队的统帅权，设立了独立的中央军事委员会。由此，国家主席丧失了军队和国家事务的领导权，仅仅保留一些国家元首的程序性、礼仪性权力。
与此同时，邓小平也对不成文宪法中的党委体制进行了一系列改革。其一，废除了党主席制，采取了党的总书记制度，并使党的总书记成为政治局常委中的一员，而非凌驾于政治局之上;其二，使党的中央军事委员会主席与党的总书记分离，并创设了由普通党员在特定时期担任党的中央军事委员会主席的先例;其三，成立临时性的中央顾问委员会，为党内干部退休制度作铺垫，实现了党内领导干部的年轻化，并推进了国家干部的年轻化。
这些在成文宪法和不成文宪法中的分权措施直接导致党权与政权之间的分离，即党的总书记并不承担国家机关中的任何权力，由此形成党权(党的总书记)、政权(国家主席等国家机构)与军权(中共中央军事委员会和中央军事委员会)的全面分离。邓小平采取这种“全面分权”的模式，本来是要试图探索国家权力顺利移交的宪政模式，从而避免毛泽东未能实现权力顺利移交的宪政悲剧。然而，当党内发生政治分歧时，这种分权模式反而形成权力相互挚肘，促使政治矛盾进一步激化，最后酿成了1989年的政治悲剧。
但是，和毛泽东废除自己一手建立起来的宪政体制不同，邓小平在政治悲剧中发现了这部分权宪法的制度不足，并全力恢复“三位一体”的宪政体制。1990年邓小平辞去中共中央军委主席，由党的总书记江泽民担任中央军委主席，实现了党权与军权的合一;1993年，江泽民又顺利地出任国家主席，实现了党权、军权和政权统一的“三位一体”的国家主席体制。如果说毛泽东曾经创建的“三位一体”的国家主席体制主要依赖成文宪法所创设的国家主席体制和不成文宪法中的党指挥枪的原则，那么，邓小平创建的“三位一体”的国家主席制要更多地依靠“宪法惯例”，即党的总书记要承担国家主席的职务。与成文宪法或党章这样的不成文宪法相比，宪法惯例更需要政治精英之间的共识以及与社会大众所共同形成的政治传统和文化传统的约束力。事实上，经过毛泽东这种克里斯玛型领袖的创建及邓小平这种传统型领袖的维持，“三位一体”的领导体制已经被党内高层政治精英所接受，成为符合中国宪政秩序的宪法惯例。因此，除非出现政治革命或克里斯玛型领袖的变更，这一宪法惯例无疑已形成，其效力不亚于成文宪法的约束力。
正是由于这种宪法惯例的约束，2002年胡锦涛担任党的总书记之后，于2003年又被选为国家主席，并于2004年担任中共中央军委主席，不久又当选为中央军事委员会主席。江泽民在辞去中共中央军委主席职务的讲话中，第一次明确了“三位一体”领导体制的宪法惯例，从而大大强化这一宪法惯例的宪法约束力：“党的总书记、国家主席、军委主席三位一体这样的领导体制和领导形式，对我们这样一个大党、大国来说，不仅是必要，而且是最妥当的办法。”{62}
(三)“两个积极性”：宪法学说
中央地方关系是国家宪政体制中最核心的内容之一，因为它直接涉及到国家的统一与分裂问题。无论单一制国家，还是联邦制国家，都会尽最大努力加强中央的权威，加强中央对地方的控制。一般来说，中央对地方有两个基本的控制手段：一是在政府运行的功能上削弱地方政府的独立，使得地方政府离开中央政府在政府功能上无法自行运作。比如法国宪法中确立的单一制体制就明确规定，地方政府的行政首长直接由中央政府任命。二是强化中央对地方的控制能力，比如美国联邦体制下州长由各州选举产生，但联邦政府通过建立独立于地方的司法、税收、财政等手段加强对地方的控制，而且联邦总统和国会议员采取直接选举的办法，使其成为全国人民的代表，从而在政治权威上高于代表各州人民的州政府。
1.缺乏宪法控制的“地方诸侯”
我国的宪政体制是中央集权的单一制，然而我们的宪法体制中并没有削弱地方政府的功能，相反我们赋予各级地方政府完整的政府功能。各级地方政府由地方各级人大选举产生，并对各级地方人大负责。各级地方具有了立法、行政、司法和武装力量等完整的国家机器，若没有中央政府约束，仅就功能而言很容易变成完整独立的区域，由此在官方和学术话语中，地方政府往往被称为“地方诸侯”。仅就成文宪法而言，这种说法不无道理，尤其中国地方政府的行政区域广阔，不同区域之间的民族、经济和文化差异很大，地方的独立性很强。如果仅仅着眼于成文宪法，我们会发现中央控制地方的法律手段很弱，主要集中在全国人大常委会对地方制定的法规行使违宪审查权，{63}或者中央人民政府对地方行政机关制定的地方性规章行使审查权。{64}可事实上，无论国务院，还是全国人大常委会，几乎从来没有行使过这种审查权。为什么我们的成文宪法是一部地方高度分权的宪法，可中央机关却几乎不行使成文宪法所赋予的控制地方的权力呢这种表达与实践之间的背离无疑需要在不成文宪法中寻找答案。
2.“两个积极性”的宪法意含
中央地方关系之所以出现不成文宪法中实行中央集权、成文宪法中实行地方拥有自主治理权的局面，很大程度是由于中国共产党在处理中央与地方关系上，坚持“两个积极性”的宪法学说。1956年，毛泽东在党内会议上发表的《论十大关系》，探索中国社会主义建设中不同于苏联计划经济模式的“中国道路”。其中，在处理中央地方关系上，毛泽东试图在中央集权与地方独立自主之间找到一个平衡点，从而发挥“两个积极性”，即“应当在巩固中央统一领导的前提下，扩大一点地方的权力，给地方更多的独立性，让地方办更多的事情。这对我们建设强大的社会主义国家比较有利。我们的国家这样大，人口这样多，情况这样复杂，有中央和地方两个积极性，比只有一个积极性好得多。”{66}“两个积极性”包括了一系列处理中央地方关系的宪政思想。
其四，由于不成文宪法中的“商量办事”原则进入“成文宪法”的运作中，它就不仅仅是处理中央与地方关系的原则，而是变成处理上级政府与下级政府、同级地方政府之间关系的一般性宪政原则。为此，毛泽东特别强调指出：“中央要注意发挥省市的积极性，省市也要注意发挥地、县、区、乡的积极性，都不能够框得太死。……总之，可以和应当统一的，必须统一，不可以和不应当统一的，不能强求统一。正当的独立性，正当的权利，省、市、地、县、区、乡都应当有，都应当争。”{76}而对于“省市和省市之间的关系”，也要按照“商量办事”的原则来处理。
1995年，面对中国改革开放的新形势，江泽民发表了“正确处理社会主义现代化建设中的若干重大关系”的讲话，其目的是在新的形势下回应毛泽东曾经提出的“十大关系”学说，并将这种关系发展到“十二大关系”，其中在中央与地方关系中，江泽民特别强调指出：“我们党历来十分重视处理好中央与地方的关系。充分发挥中央和地方两个积极性，是国家政治生活和经济生活中的一个重要原则问题，直接关系到国家的统一、民族的团结和全国经济的协调发展。”{77}如果说毛泽东在“两个积极性”学说中，特别强调要充分发挥地方的自主性，从而打破新中国成立初期按照苏联模式建立起的高度计划经济体制，那么，江泽民在“两个积极性”学说中，特别强调中央指导全局利益的重要性，明确指出“必须加强中央的统一领导，维护中央权威。宏观调控权必须集中在中央”，{78}以克服改革开放以来实行权力下放形成的“上有政策、下有对策”的分散局面。更为重要的，江泽民进一步明确提出，“抓紧合理划分中央和地方经济管理权限，明确各自的事权、财权和决策权，做到权力和责任相统一，并力求规范化、法制化。”{79}
(四)香港基本法：宪法性法律
要理解和回答这些问题，就不能从形式主义的角度来理解宪法在香港的效力问题，也不能从形式主义的角度来把宪法与香港基本法的关系理解为宪法与法律的关系，因为这种形式主义的宪法观不符合“一国两制”的精神实质，不符合香港回归祖国的历史现实，实际上忽略了基本法对中国宪政体制的特殊贡献，看不到“一国两制”和基本法给中国宪政体制带来的革命性变化。这种形式主义的法律观实际上无法解释基本法的特殊性：
基本法的这个特殊性，恰恰源于香港回归祖国的特殊政治现实。从法理上说，新中国从来不承认清政府与英国签署的三个不平等条约，香港主权一直属于中国。宪法作为建构国家主权的法律文件，从法理上讲应当适用于香港。可事实上，中央政府对香港仅仅拥有“主权权利”，而不具有“主权行使”，{82}因此宪法的内容在香港事实上无效。中央按照“一国两制”恢复对香港行使主权，将宪法所确立的“一国”适用于香港的过程，也就是起草制定基本法的过程。在这个意义上，我们可以说，基本法的制定意味着香港人对中华人民共和国宪法的确认，即按照“一国两制”对宪法的内容加以限制、吸纳和过滤，使其既满足“一国”的要求，同时保证“两制”，从而弥补香港人与内地人之间缔结宪法这个社会契约的缺失。因此，基本法的起草过程表面上是全国人大制定法律的过程，可事实上更像内地(中央)与香港之间的缔结社会契约的政治协商过程。这从基本法起草委员会和基本法咨询委员会的组成方式以及基本法的起草方式中就可以看出来。
由此可见，从形式主义的宪法观来看，基本法是全国人大制定的“法律”，但在政治运作中，它实际上是一部在香港建构国家主权的宪法性法律。它之所以被称之为“小宪法”，并不是通常理解为在香港特区拥有类似宪法的最高地位，是由于它在香港局部地区建构主权的国家宪法。无论是香港的政治体制，还是行政长官和立法会普选，都关系到中央与特区的关系，关系到“爱国者治港”这个“绝对宪法”。可见，基本法不仅涉及到我国成文宪法在香港的实施，而且关系到我国不成文宪法在香港的实施，因为基本法制定过程中关于香港政治体制以及普选模式和普选步伐的争议实际上都是围绕如何确保“爱国者治港”展开的，而这恰恰是巩固香港属于中国这个政治共同体的关键所在。因此，从形式主义角度区分宪法中的“一国”要素和“社会主义”要素本身就是不可能的，从形式主义意义上讨论中国共产党在香港是否合法、是否执政也是没有意义。中国共产党毫无疑问是香港特区的执政党，只不过由于基本法的存在，使得共产党在香港的执政方式不同于在内地的执政方式，在内地是通过党委统领政府来执政，在香港则是通过“爱国者治港”来执政。
由此可见，基本法在形式上是全国人大制定的“法律”，可在实际上是中国宪法的有机组成部分，正是由于基本法作为宪法性法律的存在，中国不再是单一的社会主义国家，而是以社会主义为主体同时包容了资本主义制度在内的混合型国家，中国也不再是传统意义的单一制国家，而是包含局部“高度自治”的单一制国家。今日“中国”的面貌不再是1982年宪法所反映的面貌，而是它和基本法结合在一起所反映出的面貌。香港基本法、澳门基本法这样的宪法性法律，无疑是我国宪法中不成文宪法的重要渊源。
纵观改革开放三十年来的宪法学研究，第一阶段基本上属于意识形态阶段，即用马克思主义的一般概念来讨论宪法的基本概念，并以此来理解中国的宪法。第二阶段“宪法司法化”以来试图从司法的角度来理解中国的宪法，由此开启了对中国宪法的“美国化解读”，即尝试按照美国宪法的原则和规则来批判或理解中国宪法，由此美国宪法研究成为宪法学界的显学。这一阶段的宪法学研究大大丰富了我国宪法学研究，不仅美国宪法著作和教科书被大规模翻译，对美国宪法的研究也不断深化，产生了大量颇有学术分量的论文和论著。但和第一阶段相比较，第二阶段具有较浓的以美国为中心的意识形态色彩。如果说我们的宪法学研究要扬弃前两个阶段的意识形态化，理应采取非意识形态化的科学方法，坚持研究中国现实中的宪法问题，那就不仅要从“成文宪法”角度来发展和强化宪法解释学，更要从“不成文宪法”的角度来发现中国的宪政原则和原理，并对其中的宪政问题坚持学术批判的立场。但这种批判不是目前流行的“西方中心主义”主导下的“意识形态批判”，而是坚持中国立场的“问题批判”。
由此可见，对不成文宪法的研究必然要求我们的宪法学家摆脱形而上学和意识形态的束缚，真正深入到中国的政治和现实生活中，深入到中国的历史和文化传统中，发现中国大地上的法，发现中国真正的宪法，因为无论哪个国家的宪法，都不是表现为文字的宪法文本，而是活生生的政治经验。正是中国宪政发展的实践经验，要求我们从不成文宪法的角度去思考中国宪政。中国宪政发展面临的问题，只有放在成文宪法与不成文宪法的互动中才能获得理解。{86}正是由于这个互动机制，我们才能发现中国政治体制既不同于美国的三权分立体制，也不同于英国的议会内阁制，而是党的领导、政治协商与人大代表大会制相结合的“党国体制”，是“三位一体”的国家主席制。中国革命的成功、中国社会主义建设特别是改革开放以来取得的巨大成就，其秘密就在于中国这种独特的政治体制。而中国宪政未来的发展方向既不是按照西方模式修宪，也不是采取美国式的“司法化”，而是将成文宪法和不成文宪法的互动机制制度化，将宪法惯例不断明晰化和制度化，由此探索中国的道路。这既不是美国的成文宪法主导模式，也不是英国的不成文宪法主导模式，无疑是成文宪法与不成文宪法互动的模式。
注释：(略)
强世功
至于“普通法宪政主义”这个说法，若强调普通法所保护的自由，则需要区分上述两种自由，若强调司法权与统治权的关系，则不能不面对司法审查问题。通常认为，普通法对美国宪政的最大贡献莫过于马歇尔在马伯里案中将普通法中“法院的职责就是告诉人们法律是什么”的司法判断原则篡改为“告诉人们宪法是什么”，并因此宣布立法无效的司法审查原则。尽管美国人倾向于将司法审查的起源诉诸英国大法官柯克(Coke)，可由法官宣布议会主权的命令因为违宪或违反自然法而无效，对柯克乃至后来的英国宪法学家们来说显然是陌生的。以至于前些年，英国因欧盟人权公约而引入美式司法审查制度，在英国司法界和法学界引起了轩然大波，这显然与“英美宪政”无关，而属于后冷战时期“全球宪政美国化”导致的“世界宪政主义”(worldconstitutionalism)的一部分。
其实，“英美宪政”本身就是一个政治的概念，这个概念的建构是为了在“冷战”背景下显示自由世界与社会主义国家继承的欧陆革命传统的区别，从而在政治哲学中构造一种“反革命”的政治理念(即如何用宪法来终结革命)。然而，这个概念过分强烈的政治性及其意识形态的党派色彩不仅把美国独立革命时期的思想家们，比如潘恩、联邦党人或反联邦党人，降格为目光短浅的“反革命分子”，看不到他们为全人类探索良好政治秩序所承担的使命，更妨碍我们认识美国宪法在人类历史上真正的革命性贡献，即创造了一个全新的宪法概念。一如潘恩所言，“宪法不是仅仅在名字上存在，而是在事实上存在。它不仅是理想，而且是一种事实的存在。宪法是先于政府而存在的东西，政府只是宪法的造物”。
由此，美国宪法实际上是哈耶克所批评的“唯理主义”的欧陆传统的产物，美国宪法与英国宪法实际上反映了两种完全对立的宪法观。“其一是其根本法下的人民的自觉设计的新概念，新的宪法定义;其二是古老的传统观点，其中，‘宪法’这个词仅仅适用于从某民族的现实制度和它们的发展中推演出来的实在原则。”(麦基文，2页)美国宪法的这种唯理主义特征就体现在美国宪法是一部人为设计的“成文宪法”(writtenconstitution)，马歇尔在创立司法审查学说时就特别借重于“成文宪法”思想。如果以美国宪法的标准看，英国根本就没有宪法。在潘恩对英国宪法的众多批评中，一个概括性的批评就是英国人对“宪法”一词喋喋不休恰恰证明英国根本就没有宪法。潘恩的批评固然是为美国独立革命张本，可连对英国政体充满向往的托克维尔也认为英国宪法并非“真实的存在”。
在整个启蒙时代，英国人的自由曾经令欧洲人神往，而英国宪法也被看做是继承了罗马和欧洲中世纪“混合宪法”(mixedconstitution)思想的衣钵，成为启蒙思想家探索良好政体的范本。而美国宪法的出现使得“成文宪法”的现代性特征成为宪法的标准模式，以至于任何新成立的国家都必须制定成文宪法。十九世纪以来，英国宪法缺乏成文宪法典的形式和英国人的自由一样越来越遭到了质疑，英国不仅承受着边沁等推动的成文法改革的压力，自然也承受“成文宪法”的压力，因为按照美国宪法的标准，“英格兰却成了例外。……英格兰，也许是现代欧洲国家中最具宪法精神的国家，但却是唯一没有将其宪法诉诸正式文件的国家”(麦基文，11页)。为此，英国宪法学家们不得不面对“成文宪法”难题，解答“英国是否有宪法”的问题。这种问题意识差不多构成了英国宪法学中隐秘的传统。
梅特兰的《英格兰宪法史》就可以看做是对这些问题的尝试性回应。这部著作通过历史研究来挖掘和整理英国的宪法实践及其宪法传统。梅特兰在书中实际上区分了：constitution与constitutionallaw这两个概念，后者类似美国宪法那样作为法律而存在，而前者则具有更广泛的古典内容。梅特兰所撰写的著作属于constitutionalhistory,其中大量的内容是关于土地法、财产权、刑法、行政法等，而直接标明“宪法”(constitutionallaw)的只是一小部分内容。在他看来，要真正了解英国的constitution，就必须了解英国的土地法，因为英国议会的发展差不多依附于不动产法。同样，要理解十七世纪国王与议会之间的宪法斗争，就必须理解当时的刑法和刑事程序法，比如令状和人身保护令。而除了这些法律，还包括“宪法道德或宪法实践的规则，宪法习惯，宪法惯例或宪法默契”。
梅特兰的研究建立在一个独特的法理学思想之上，它不满于边沁、奥斯汀在欧陆传统上发展起来的“普遍法理学”(generaljurisprudence)“从一些理性的和逻辑的设计出发”来研究宪法问题“，将法律看做是由许多独立的部门组成，给这个标上宪法，那个标上行政法，这个标上刑法，那个标上财产法”。在他看来，“法律就像一个身体，是一个有生命的活体，每个部分都与其他部分相联系，并相互依存”。这种法理学思想以及按照这种法理学思想对英国宪制史的扎实研究，事实上已经回应了“成文宪法难题”，因为美国宪法无疑是这种“普遍法理学”的产物。为此，梅特兰在书的最后特地用很少几页的篇幅来处理“宪法”的定义。在他看来，究竟什么是“宪法”，并不存在一个权威答案，而“完全是出于方便的考虑，因为我们的宪法并没有特殊的神圣性”(536页)。英国宪法属于普通的成文法，没有成文宪法典(constitutionalcode)，自然不需要诉诸成文宪法这个权威。梅特兰针对的是成文宪法问题，但对美国宪法却只字未提。
梅特兰有资格对美国宪法视而不见，因为他的研究表明英国不仅有漫长的宪法史，而且英国宪法的含义远比美国宪法的含义要丰富，至于成文宪法问题，“对专断统治的限制已经深植于民族传统之中，以至于英格兰并不存在对国民幸福的严重威胁，从而他们根本就没有必要采用正式法典”(麦基文，11—12页)。梅特兰从宪法史的角度对英国宪法的辩护无疑是成功的，但这种辩护依然需要在法理学意义上解决“什么是宪法”问题。不少英国宪法学家就此做出了不懈努力，比如布赖斯就提出“刚性宪法”和“柔性宪法”，用来区别美国宪法和英国宪法。在这方面最成功的宪法学家当属戴雪。
戴雪在其名著《英宪精义》中第一次从法律科学的意义上全面厘定了英国宪法的内涵，并从英国政治实践中提炼出英国宪法的三个主导性原则：议会主权、法治原则和宪法惯例。为此，戴雪全面阐述了隐含在梅特兰著作中的“宪法惯例”学说，认为宪法包括了“直接或间接影响到国家主权权力的分配或行使的所有规则(rule)”,它由两套在特征上完全不同的原则(principles)或准则(maxims)构成：
其中一套规则是严格意义上的“律法”，因为这些规则是由法院强制执行的(无论这些规则是成文的或不成文的，也无论这些规则是以成文法形式颁布的或源于一大堆习惯、传统或以普通法而著称的法官创造的准据)。这些规则所构成的宪法(constitutionallaw)才真正符合这个概念的本来含义，也正是由于这个原因被统称为“宪法律”(thelawoftheconstitution)。另一套规则是由惯例(conventions)、默契(understandings)、习惯(habits)或常例(practices)构成的。这些规则尽管也规制着行使主权权力的几个成员、大臣和其他官员的行为，但它们在事实上根本不是律法，因为它们无法由法院强制实施。由于这个原因，这部分宪法可以称之为“宪法惯例”(conventionsoftheconstitution)或宪法道德(constitutionalmorality)。(英文版23—24页)
戴雪对宪法的理解意味着宪法并非必然是美国式的法典化的成文宪法。尽管戴雪本人并没有直接使用“不成文宪法”概念，但宪法学说中依然把戴雪看做是确立“不成文宪法”(unwrittenconstitution)概念的重要倡导者，后来詹宁斯在《法与宪法》中就直接使用“不成文宪法”这个概念来概括英国宪法与美国宪法的区别。不同于梅特兰，戴雪在著作中用了一些篇幅专门讨论美国宪法，他根据其对宪法的分类，主张美国成文宪法仅仅属于“宪法律”，从而进一步强调美国存在着大量的宪法惯例。不过，对这个问题戴雪也只是一笔带过，他更关心的是英国宪法惯例，而非美国宪法惯例。戴雪的贡献在于第一次在法理学意义上将英国宪法置于与美国宪法同等的地位上，从而有力地回答了“英国是不是有宪法”的问题。不过，仔细看来，对这个问题的回答依然是以美国宪法为标准，英国宪法不过是一个例外而已。英国宪法学家显然不满足于此，当代宪法学家惠尔彻底颠覆了美国宪法与英国宪法在法理学中的不同含义。
惠尔显然不满足于梅特兰以来英国宪法学家们强调英国宪法的古代宪法特征，而直接面对美国提出的“现代宪法”问题。不同于梅特兰、戴雪、詹宁斯的著作，惠尔在薄薄一册《现代宪法》中，完全按照“理性或逻辑设计”来研究宪法问题：宪法是什么，宪法怎样分类，宪法应当包括什么，宪法能主张什么权威，宪法怎样变化，宪法政府的前途等等。在第一章中，他直接批评了宪法学说中流行的“成文宪法”与“不成文宪法”的分类似乎将二者对立起来。而在他看来，真正的宪法就是不成文宪法。为此，他进一步发挥了戴雪提出的“规则”学说，主张“政府体制都是由这种法律规则和非法律规则混合而成，这种规则的集合体就可以叫‘宪法’”。而“法律规则”与“非法律规则”的区别就类似于戴雪提出“宪法律”与“宪法惯例”的区别。
既然所有宪法都是由这两种“规则”构成的，那么，所谓成文宪法与不成文宪法的区别也就失去了意义：“在所有国家，不只是英国，法律和非法律规则、成文和不成文规则，是混杂在一起而构成政府体制的……把宪法分为成文和不成文的做法是应该抛弃的。较好的区分是：有成文宪法的国家和没有成文宪法的国家，或者更简单些，遵循本书采纳的宪法定义，此即有宪法典的国家和没有宪法典的国家。”(14页)惠尔对“成文宪法”与“不成文宪法”概念的重构，实质上奠定了“不成文宪法”的正当性基础。如果按照我们目前对“不成文宪法”的定义，那么所有国家的宪法都属于“不成文宪法”，所谓“成文宪法”不过是“不成文宪法”中的一个组成部分，因为在“宪法规则”的汪洋大海中，成文宪法典不过是一座孤岛。如果从这个角度来理解宪法，那么英国宪法才真正应当成为宪法的标准，而美国宪法反而是一个例外。
从梅特兰、戴雪再到惠尔，我们可以清晰地看到英国宪法学家们构筑的宪法学传统。这一学术传统的形成，首先来自于应对“成文宪法难题”的挑战，在这个问题上他们无一例外地捍卫英国宪法传统，但这种捍卫不是一种简单的“爱国主义”，而是带着一份英国人惯有的自信和高傲。正如惠尔在《现代宪法》中借助一个英国人与法国人的对话解释了英国人对“成文宪法”的态度。这个英国人认为英国宪法是上帝对英国人的恩宠，但法国人则提出两个难题：第一，上帝的恩赐怎么会只局限于英国;第二，怎么看其他国家的宪法对于第一个问题，英国人的回答更多基于一种信念，认为只有在英格兰，“谦逊、独立、责任和安详等诸种高贵品质才奇妙地融合为一体……这些，都无法在世上的其他民族中找到”。至于第二个问题，英国人的回答很干脆：“对不起，我只能说，他们做他们想做的。”这意味着英国人打心眼里就不关心美国人的成文宪法。其实，正是英国人的这份淡定、从容、孤傲和自我期许，才成就了英国人那种“高贵的自由”。
塑造英国宪法学传统的这种法学方法，与英国宪法学家同时作为法律人和学者的个人伦理紧密地结合在一起。作为法律人，他们对规则带着特殊的偏爱，关心并挖掘生活秩序中的真实规则，而作为学者他们对知识和真理怀着敬仰和谦逊，竭力涤除可能的傲慢和偏见。当然，这并不意味着英国宪法学排斥政治哲学或“普遍法理学”，而在于坚持学术与政治、学者与政治活动家、哲学真理与流行俗见的区分。而抵制政治的党派诱惑与卑俗的流行意见的最好方法就是坚守法律人的本分和学者的尊严，这种个人伦理品质不仅使自己能真正向哲学敞开，而且能为自己赢得一份真正的自由。正是英国宪法、英国宪法学的思想传统与英国宪法学家的个人伦理之间的这种内在关联，构成了英国的constitution，塑造了英国人独特的生活风格和精神气质，也为英国人在人类文明史上赢得了高贵与尊严。而中国宪法学人要在今天的世界上赢得高贵和尊严，无疑要以英国宪法学家们为榜样。
(F.W.Maitland,TheConstitutionalHistoryofEngland,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1908;A.V.Dicey,IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution,London:Macmillan&Co.,Ltd.,1961;惠尔，《现代宪法》，翟小波译，法律出版社二○○六年版;麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社二○○四年版)
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