【作者简介】石佳友，中国人民大学法学院教授、博士生导师。庞伟伟，中国人民大学民商法博士研究生。
一、问题的提出
在这样的背景下,就基因编辑问题进行立法规制就显得尤为必要。2020年5月28日,第十三届全国人大三次会议高票通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)。《民法典》具有鲜明的中国特色、实践特色和时代特色，人格权编的设置即是其最为典型的例证。作为中国民法典的重大创新,人格权编富有浓郁的时代气息与实践特色,旨在应对科技发展对人格权所带来的挑战。第1009条关于基因编辑的规定就充分反映出人格权编的这些特征。该条规定:“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益。”
不难发现,本条包括三个虽然相对独立但又密切联系的部分。其中,第一部分为调整范围,对应表述为“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”;第二部分为引致规范,对应表述为“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”;第三部分为行为禁令,对应表述为“不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益”。下文将会对这三部分逐一进行分析,力求全面阐释本条的核心要义,廓清人体基因编辑活动的民法规制框架。
二、调整范围
(一)《民法典》将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动纳入调整范围的必要性
另外,目前基于CRISPR的临床治疗总体上处于实验阶段,所采取的手段是改变人的体细胞,而非针对生殖细胞。其原因在于,体细胞的遗传信息不会像生殖细胞那样遗传给下一代,体细胞遗传信息的改变并不会对下一代产生影响。因此,从世界范围来看,已有多个国家立法禁止以生殖为目的对生殖细胞的编辑修改操作。这些国家包括英国、法国、德国、荷兰、比利时、加拿大、巴西、阿根廷、韩国日本、印度、澳大利亚等。其中,2015年阿根廷民商法典第57条规定:“任何旨在对人类胚胎进行遗传性改造(geneticalteration)的实践均应被禁止”。而澳大利亚的法律规定尤为严厉,该国2002年《禁止生殖性克隆人法案(ProhibitionofHumanCloningforReproductionAct2002)》第15节规定了改变人类基因组行为构成犯罪，根据该节,实施下列行为的人构成犯罪:(a)如果某人改变人体细胞基因组,并使得此种改变可以为其后代所遗传;且(b)在改变基因组的时候,实施者希望此种改变为人体细胞被改变者的后代所遗传，对上述行为应处以15年监禁。
(二)《民法典》将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动纳入调整范围的体系效应
事实上,《民法典》将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动纳入调整范围,将引发体系效应。
再次,《民法典》将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动纳入调整范围能强化其治理功能,是治理现代化的重要表征。由于与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动不仅有可能危及人体健康,而且有可能违背伦理道德甚至损害公共利益,故而必须确保此类活动有序发展。以传统观念视之,这是宪法、刑法和行政法等公法的责任;但“在治理模式下,公法与私法的界限变得模糊”［6］。事实上,随着《民法典》成为国家治理体系的重要组成部分,确保此类活动有序发展也是其治理价值的体现。为充分发挥治理职能,《民法典》确有必要将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研等活动纳入调整范围。
值得注意的是,尽管《民法典》将与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动纳入调整范围将产生体系效应,但仅仅依靠《民法典》并不能确保此类活动有序开展。事实上，由于与人体基因、人体胚胎有关的医学和科研活动本身就同时牵扯公法问题和私法问题,再加上民事责任本身的威慑作用有限,故而,欲确保此类活动的有序开展,必须依靠多个部门法共同努力和协同规制。
三、引致规范
(一)“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”的核心要义
尽管“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”的原始及主要功能确定了引致指向,如仅从引致指向的维度上进行解读,其存在价值将备受质疑。因为即便在没有该表述的情况下,与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动也“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”。事实上,除了引致指向维度之外,还可从开放限度和基本原则等维度解读“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”。
首先,从开放限度之维看,“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”表达的是有限开放方案。由于与人体基因、人体胚胎等有关的活动可能会对整个人类的健康带来积极意义,故而不宜全面禁止;与此同时,由于与人体基因、人体胚胎等有关的活动可能会损及人体健康、人格尊严乃至整个人类的基因池安全,故而也不宜完全放开。基于上述考虑,《民法典》尽管允许从事与人体基因、人体胚胎等有关的活动,但一方面将有关活动限制为医学和科研活动,另一方面要求必须遵守法律、行政法规和国家有关规定,同时还强调不得危害人体健康、不得违背伦理道德、不得损害公共利益。就整体而言,这一方案更易实现利益平衡,较为可取。
其次,从基本原则之维看,“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”表达的是严格依法原则。由于“法律、行政法规和国家有关规定”在文义上能涵盖一个国家的规范体系中的绝大部分规范,故而强调“应当遵守法律、行政法规和国家有关规定”，几乎等同于强调必须遵守我国有关此类活动的一切规定。从表面上看,这并无特别之处,因为民事主体在从事民事活动时原本就应该遵守法律的规定。但稍加分析就会发现,其对合法性的要求明显更高。因为从事此类活动不仅需要遵守“法律、行政法规”,而且需要遵守“国家有关规定”。这一要求可称之为“严格依法原则”。之所以强调从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动要遵循严格依法原则,主要是因为其不仅有可能损及人体健康、伦理道德和公共利益,而且损害后果有可能无法逆转。
(二)同时列举“国家有关规定”的主要原因
尽管《民法典》中的引致规范并不鲜见,但考虑到《民法典》本身及其所保护的民事权利的重要地位,立法者在设计引致规范时往往会同时对引致指向进行限制。就通常而言,引致指向往往都是“法律、行政法规”。典型例证如《民法典》第58条、第359条和第1030条等。但本条却一反常态,将引致指向确定为“法律、行政法规和国家有关规定”;但这并不代表此处使用“国家有关规定”存在问题。事实上,《民法典》中使用“国家有关规定”的条文并不鲜见。如,第363条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理的法律和国家有关规定。”这里的“国家有关规定”主要是指部分规章以及《土地管理法》颁行前的有关行政法规。又如,第680条第1款规定:“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”此处的“国家有关规定”主要是指最高人民法院关于民间借贷的司法解释(2020年8月已修订)。稍加分析就会发现,本条选择使用“国家有关规定”表明立法者有意发挥其对人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的规制作用。立法者之所以如此为之,可能出于以下原因:
四、行为禁令
(一)不得危害人体健康
首先,从主体之维上看,该“不得危害人体健康”一方面强调不得损害借助与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动所出生的人(如基因编辑婴儿)的健康,另一方面强调不得损害人体基因、人体胚胎等人类遗传资源材料提供者(如基因编辑婴儿的母亲)的健康。如果基因编辑行为损害了他们的健康,譬如,造成基因编辑婴儿的先天性残疾,则应承担相应的侵权赔偿责任。
对于“不得危害人体健康”,一个值得思考的问题是,就某种与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动而言,如果其一方面可能危及人体健康,但另一方面也具有治疗功能,即有助于促进人体健康的恢复,法律应如何处理本文认为,此时应根据风险／收益原则进行比例性评估。详言之,如果某种与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动尽管确实会给主体带来一定伤害,但却能治愈某种严重疾病甚至挽救其生命,那么就不应禁止从事此类活动;反之,如果某种与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动尽管能治愈严重疾病,但却可能导致更为严重的伤害(譬如先天性残疾),那么就应禁止从事此类活动;与此同时,基于预防原则,在无法判断何者更严重的情况下,原则上也应禁止从事此类活动。
(二)不得违背伦理道德
通过北大法宝检索发现,《民法典》中使用“伦理道德”一词的条文仅此一处。从表面上看,这并无特别之处。与“伦理道德”极为相似的“社会公德”一词便是典型例证。尽管其在先前立法中颇为常见,但在《民法典》中也只出现了一次。稍加分析就会发现,本条中的“伦理道德”一词确实比较特殊。一方面,由于“伦理道德”本身并非传统的民法概念。事实上,在传统民法概念体系中,在表达道德准则时所使用的概念为“善良风俗”。具体到我国《民法典》而言,其所使用的词语为“社会公德”或“公序良俗”。尤其是“公序良俗”，其在《民法典》第8条、第10条、第143条、第153条和第1012条等条文中都有出现。另一方面,作为“公序良俗”的分支或下位概念的“伦理道德”似乎不能与“公共利益”并列。
(三)不得损害公共利益
“公共利益”一词在《民法典》中颇为常见。除本条外,《民法典》第117条、第243条、第358条、第999条、第1020条和第1025条等条文也都使用了“公共利益”一词。与此同时,有的条文还使用了与之并无实质不同的“社会公共利益”。如《民法典》第132条、第185条和第534条。尽管如此,由于“公共利益”本身就很抽象,再加上其具体内涵会随着语境的变化而变化,故而该“公共利益”具体含义为何仍需专门探讨。
其次,尽管《民法典》以及其他有关立法中并不乏区分“国家利益”和“(社会)公共利益”的条文,但此处的“公共利益”应当同时包括“国家利益”。一方面,由于“公共利益”的概念本身较为抽象,再加上“国家利益”本身也是不特定主体的共同利益,故而此处的“公共利益”在语义层面可包括“国家利益”。另一方面,与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动、尤其是科研活动,确实会影响国家的安全利益(譬如,危害生物安全),故而此处的“公共利益”也应包括“国家利益”。
再次,尽管本部分同时列举了“人体健康”和“公共利益”,但该“公共利益”仍可涵盖不特定主体的“人体健康”。因为基因编辑婴儿在成年后可能繁育后代,从而导致基因先天性缺陷的传播。
值得注意的是,本部分尽管强调了人体健康、伦理道德和公共利益,但却并未提及人格尊严。从表面上看,这不免让人费解。一方面,从理论层面来看,法律之所以必须认真对待与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,主要原因之一就是其可能会给人格尊严带来重大损害。有释义书明确指出：“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,必须建立在尊重人格尊严的基础上。”［3］(P93-94)另一方面,从现行立法来看,《中华人民共和国宪法》第38条以及《民法典》第109条和第990条都专门强调了人格尊严。换言之,在《民法典》中,人格尊严是一项必须给予保护的人格权;并且,由第990条第2款可知,人格尊严构成其他人格权益的基础。更何况,就基因编辑技术而言,其可能带来的主要问题正是对人的物化或商品化等损及人格尊严的问题。从法律适用的角度来看,本条没有提及人格尊严,并不妨碍人格尊严对基因编辑活动的适用。事实上,由于“伦理道德”和“公共利益”两个概念都十分抽象,故而通过将所有损害“人格尊严”的活动都视为损害“伦理道德”或“公共利益”的活动的方式也可以实现对“人格尊严”的间接保护。
五、结语
参考文献：
［1］HENRYT.Greely,“CRISPR’dbabies:humangermlinegenomeeditinginthe‘HeJiankuiaffair’”［J］.JournalofLawandtheBiosciences,2019，6：111-183.
［2］王康:人类基因编辑多维风险的法律规制［J］.求索,2017，(11):98-107.
［3］黄薇.中华人民共和国民法典人格权编解读［M］.北京:中国法制出版社,2020.
［4］石佳友.人格权立法的进步与局限——评《民法典人格权编草案(三审稿)［J］.清华法学,2019，(5):93-110.