90年代,我国民事立法在物权变动这个物权法的核心制度领域,否定了1986年民法通则承认的物权变动与债权合同的效力相区分的原则,出现了强制性地依据债权意义的合同确定物权变动的结果的规则,或者说强制性地依据合同确定物权变动的效果、反过来又依据物权变动的效果来确定债权合同效力的法律规则。1995年我国担保法、房地产法,最高法院关于审理不动产交易问题的司法解释,都出现了“不动产的合同不登记不生效”的规则。[1]这种把交易的结果当作交易原因生效要件的做法,违背了原因行为与结果行为之间的逻辑关系。而支持这些做法的所谓法理,就是上述否定物权行为理论的学者所揭示的,将物权变动的结果和债权意义的合同相互结合的“折中主义”。其理论核心是:交易中只存在债权意义的合同,从意思自治的角度看,物权变动的法律根据也应该是这种合同;要达到物权排他性效果,这种合同则应该和不动产登记或者动产交付相结合。但是,债权的意思怎样发生物权变动的效果?物权变动是否只是行政行为或者司法行为的结果,而不是意思自治的结果?
采纳这一理论的另一部法律,就是1999年的合同法。该法第51条规定,依据债权意义的合同可以发生物权处分的效果;不过这种处分行为如果是无权处分时,需要等待真正权利人的追认;如果权利人不追认,则物权变动和债权合同一并无法生效。这种把请求权规定为处分权,并且把请求权的法律根据规定为处分权的法律根据的做法,与折中主义的法理一致,就是把物权变动的依据理解为债权的法律根据。
对此,笔者提出了“区分原则”,也就是不但在法律性质上区分物权与债权,而且在法律根据方面使物权变动和债权变动之间相互区分的原则。该原则的基本内涵,就是债权合同依据债的生效要件(按照民法通则,这一条件就是“当事人意思表示一致”);而物权变动即处分行为的生效依据物权公示原则。[2]
物权法第9条和第15条的条文,清楚表达了“区分原则”的立法思想。第9条的含义就是强调不动产登记对于物权变动发挥实质性作用的原则。从物权法第15条的内容看,属于当事人之间订立的以物权变动为目的、但是其本身事实上属于债权意义上的合同法的条文,或者说是关于作为物权变动的原因行为的条文。
当然,从立法技术和逻辑上看,目前第9条和第15条的规定当然还是不足够的,但是在我国独特的法学发展历史背景下,这些条文的立法意义是显著的。事实上,在物权法颁布之前,我国司法系统就已经采纳了“区分原则”,并按照这一原则裁判案件了。
四、公示原则的法理解读
如何认识物权公示原则的法理,在大陆法系以及我国民法学说上存在着极大争议。这些争议从法律行为的角度看,可以归纳为“物权法律行为外在形式说”和“法律行为无关说”两种截然不同的观点。
同样,依据形式主义原则,物权合意必须借助于外在形式才能予以表达,而表达出来的物权合意才有生效的可能。所以,不动产登记成为不动产物权变动的生效要件,动产的交付成为动产物权变动的生效要件。民法的理论至此在民法最基本的意思自治原则的基础上形成了和谐统一。
那么,物权合意在不动产登记之外还有无其他外在的表达方式?法律是否许可当事人关于不动产的物权行为在登记之外得以表达并许可它们发生物权的效果?德国民法对此是予以认可的,德国民法典第873条第2款规定的各种意思表示,就是登记之外的物权意思表示。依据德国权威的法律解释,这些具有一定公示方式的物权行为,是可以发生一定的物权效果的。[5]
在法学界尤其是我国法学界,历来存在关于物权公示行为的另一种法理探讨,其基本特征是否定物权变动中包含有当事人的意思表示或者法律行为,这种观点,我们称之为“物权变动与法律行为无关说”。这种观点认为,不动产物权变动是债权的意思表示和行政法上的不动产登记的结果,或者“行政公信力”的结果(此即“登记统一公信力学说”);动产物权变动是一种事实行为,物权变动与物权法律行为无关。
物权法颁布后,有关该法对于物权行为理论采纳与否的争论事实上还在继续。多数人认为我国物权法没有采纳这一理论。但是这一解读不符合物权法立法的本意。对此我们可以物权法第142条规定的但书为例来进行解读。
物权法第142条首先规定地上建筑物、构筑物及其附属设施的所有权归属于土地物权权利人,但是这一条文又规定了一个特别有意义的“但书”,即如果建筑物、构筑物的占有人等有相反证据证明自己的权利时,这些建筑物、构筑物可以不归属于土地物权人。
这一规定具有重要的理论价值,因此在物权法制定过程中以至于颁布的前夕,几位核心专家在讨论物权法最后定稿时,就这一条文仍然有比较激烈的争论。争论的缘故在于:在物权法第6条以及第二章第一节规定了不动产物权依据不动产登记簿来予以确定的前提下,第142条所指的土地物权人的物权,当然是已经纳入到不动产登记簿之中的,因此这一权利可以扩展到地上建筑物以及构筑物的物权归属;但是该条文中的但书在登记之外确立了物权变动的根据,这就打破了“登记统一公信力”的原则。如果在不动产登记之外承认其他物权根据(如该条规定的但书),势必导致对于“登记公信力”理论的破坏,而转向承认以物权的独立意思为核心、以多种物权公示作为客观要件来确认物权变动的物权行为理论。[page]
问题在于:购买人取得房屋占有的时候,也就是开发商或者房主交付占有的时候,他们之间就真的没有什么转让占有以及移转所有权的意思表示吗?为什么不承认这个意思表示并加以保护呢?笔者一直认为,物权独立意思在符合公示原则的前提下,也应该许可其发生物权确认的效果。[6]比如,不动产购买人已经获得标的物的实际占有,这就符合了公示原则。而开发商或者出卖人向购买人交付占有,肯定是其交付房屋所有权的意思表示推动的结果,购买人接受这一交付同样是取得所有权的意思表示推动的结果。交付房屋的客观要件完全可以证明物权转移的意思表示,交付也有公开性的效果,所以应该获得法律的认可。
上述现实可以看出,只承认不动产登记的“公信力”,而不承认物权变动中的意思表示的观点,在现实中消极的作用是很大的。联系到该项“但书”的立法背景,我们可以清楚地看出,承认物权行为理论与否并不仅仅具有理论价值。物权行为理论对于市场经济条件下建立物权变动的公平规则、对于解释这些规则,都是十分重要的。不论立法者如何理解和接受物权行为理论,但是颁布的法律文本显示,立法最终采纳了关于支持物权行为理论的论证。
五、物权行为理论应用的实例——第106条解读
在物权法制度设计时有意识地没有采纳“传来取得”理论,目的就在于按照物权法原理建立保护第三人的制度。这体现在物权法第106条的规定。
第106条首先规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回……”,但是接着又规定“除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权”。它的前半句话是强调原所有权人返还请求权可以直接向第三人行使,这一点正是罗马法的传来取得理论的体现,我国合同法第58条也贯彻了这一思想。以此观念,当事人之间的债权行为被撤销或者被宣告无效的时候,第三人的物权取得在原则上也会被宣告无效,第三人保护的思想就无从说起。但是,从该条后半句的用语看,前半句规定的情形反而是法律上的例外。物权法本条的规定,强调的是对于第三人的保护,它把所有权人的返还请求权处理成为立法中的例外,而将第三人的保护规则确定为常规。可见,物权法的立法思想和合同法时代坚持的“传来取得”思想是有区别的。
有学者认为第106条总体的规定都是“善意取得”,如果这样坚持,那么我们也不可以将该条文按照罗马法的标准来解释,而应该依据公示原则的标准来解释。如果仅仅把“善意”理解为权利取得人对于其前手交易瑕疵的不知情或者不应该知情,而不考虑物权公示原则的因素,那么,实践中仍然可能造成裁判不公正的情形。原因很简单,如果违背物权公示原则来确定权利取得人的善意,那么这样的“善意”也许在债权意义上具有一定的意义(比如当事人之间没有恶意同谋订立合同的情形),但是却没有物权法的意义,因为主观善意无法确定物权的归属,以其作为标准违背了物权法第16条所确定的原则。[9]
对物权法第106条进行解读时应该注意,不能将该条文仅仅限制在那些借用、租赁等所谓“委托占有”而无权处分的情形。这样的理解将会把因各种交易产生的物权变动排斥于这一条文的适用范围之外,这不仅仅极大地限制了立法的本意,而且也不符合立法的本意。该条文强调,依据不动产登记和动产占有来推定正确权利人,以及确定其处分权,这完全不是“委托占有”而“无权处分”的情形。该条文的主要应用价值,其实是交易中的物权变动,即依据法律行为发生的物权变动,也就是在物权已经依据法律行为转移给第三人之后,交易的债权行为撤销,导致向第三人出让物权的出让人形成“无权处分”的情形。