在尊重上述模式的基础上，本文将提倡另一种理解近代法的模式，即“政治—经济”或重商主义模式：晚清以来的法制转型，不仅是为了实现法律近代化、权利保护这些法学视野下的常见宗旨，也不仅是为了追求政治意义上的国族建构与国家建设，而且也是尝试在各国“商战”的背景下，以近代法律手段规范乃至干预经济，以保护本国经济利益，促进本国经济发展，最终实现富强目的。
“商战”一语初见于同治元年(1860)曾国藩书信，③随后得到越来越多人士使用。在晚清，该词被用来表达国族争竞的经济维度，而商战论正是当时经济民族主义的具体呈现方式。如史家王尔敏所言：“商战者，并非商家之战，而系一国内各行业，全力支援之对外贸易力量。并非一时一事之角力争雄，而系长久以往，时时存在之一种竞争。”商战观念是晚清以来“中国民族醒觉最理性之一面”，因为“重商与商战之表达，俱倾向于现实利益之保持与竞争，乃有计划有估量之竞争图景”。④
理性的经济战略需要理性的法制作为保障，晚清商战的理论与实践均包含大量法律成分。截至目前，学界已有作品对晚清精英人士的商战法律思想展开过研究，也有若干作品梳理过商战背景下的晚清商事立法或其他法律改革。⑤但全面、系统地梳理晚清商战法律观念与实践的作品，尤其是将其置于近代重商主义这一理解框架下的尝试，仍属少见。本文主张，晚清商战的法律表达与实践，既具备与近代西方重商主义法律经济史的充分可比较性，又是理解中国近代法制转型的核心线索之一。
一、重商主义的定义与中西实践
(一)重商主义：定义与西方案例
重商主义(mercantilism)拥有两种定义，一为技术性的，一为政治性的。其技术性定义认为，重商主义涉及若干种处在自由贸易对立面的具体经济认识和政策主张，如将重金属视为财富、禁止金银出口、追求对外贸易盈余、设立保护性关税或强化国内工商业管制。⑥另一种政治性定义认为，重商主义意味着近代国家形成(statemaking)与国民经济形成(nationaleconomymaking)的相互促进过程。在此过程中，崛起中的民族国家以多种手段刺激本国经济发展，以确保国家能获取足够资源，从而在激烈的地缘政治和霸权竞争中维持自身。⑦本文主要采纳重商主义的政治性定义。但这两种定义也并非严格排斥关系，而毋宁是揭示出重商主义的不同面向。政治性定义指明了重商主义的根本目的，技术性定义则揭示了实现此目的需要的具体措施。但要指出的是，从政治性定义出发，重商主义未必与自由市场处于对立关系，只要能服务于国家理性的目的，重商主义完全能接纳市场。
由此可见，国家积极介入市场，以人为手段塑造经济结构，增进国家财富，是近代西方政治经济的常态。这幅图景离亚当·斯密(AdamSmith)那幅“看不见的手”引领英国经济走向繁荣的画面相去甚远。对此，19世纪德国经济学家弗雷德里希·李斯特(FriedrichList)曾讽刺道，当英国已经攀上经济高峰后，它就把曾使用过的重商主义这把梯子“一脚踢开”，“免得别人跟着他上来……然后向别的国家苦口宣传自由贸易的好处”。⑩实际上，直到斯密去世70年后的1860年，英国才勉强成为一个自由贸易国家(而且未能持续太久)。然而，此时的自由贸易仍是服务于为本国低成本工业品争夺全球市场份额之目的，带有强烈的经济民族主义色彩，所以仍属于广义的、政治性的重商主义。
(二)重商主义在中国：郑观应对中西经济关系的理解
以民族国家和资本主义为核心要素的近代世界体系，在19世纪将未曾做好充分准备的中国无情裹挟。除了在政治和军事上面临弱肉强食的格局，中国经济也遭到各国的垂涎和蚕食。列强一方面以自由贸易为旗号，以武力手段打开中国国门，使大量产品和资本冲击中国市场，另一方面又借助不平等条约，攫取大量不对等的政治经济特权和利益，如协定关税权、内河轮船通行权、片面最惠国待遇和领事裁判权，以进一步巩固本国在华经济势力。
郑观应清醒意识到列强扩张中军事与经济的互为表里关系，并称之为商战。郑观应看到，在其所处时代，“各国并兼，各图利己，藉商以强国，藉兵以卫商”。(14)在以鸦片战争打开中国国门后，列强的经略重心已经变化：“彼之谋我，噬膏血匪噬皮毛，攻资财不攻兵阵，方且以聘盟为阴谋，借和约为兵刃。”真正的战场在商务而非军事：“我之商务一日不兴，则彼之贪谋亦一日不辍。纵令猛将如云，舟师林立，而彼族谈笑而来，鼓舞而去，称心屠欲，孰得而谁何之哉？”因此，“习兵战不如习商战”。(15)
与此同时，清朝各级政府对待经济的政策，也让中国在商战中的境地恶化。当时的厘金征收和官督商办企业制度，是郑观应的重点抨击对象。官府四处设卡抽厘，导致重复缴税、运输阻滞、征税中种种违法和腐败行为，“其余无故留难，得贿私纵，因苛罚而致商贾罢市者，不胜枚举”。(23)这不仅使得商力日艰，更是驱使华商依附洋商，以便逃避捐税，结果洋商势力更加坐大。除了不合理的捐税及相应腐败问题，他还多次痛陈洋务运动中官督商办企业形式的弊病。由于这种企业中总办、帮办等管理人员，系由官方指派，而非熟悉商务且对股东负责的职业经理人，所以公司的实际经营，会与股东所追求的商业目标发生偏离，并引发种种冲突。他指出，在官督商办企业中，不受股东控制的管理层易发生腐败，也容易因经营不善导致亏损，公司款项常被挪用于官方其他事业，甚至利润也被要求充作“报效”。其结果，则是中国企业“不能与泰西各公司竞争于世界之舞台”，“此中国商业所以日居退败也”。(24)
在上述种种不利条件下，中国在商战中处于明显劣势，丧失大量利益。甲午战争前夕，郑观应指出，列强在贸易中通过鸦片、棉织品和其他商品每年获得1.21亿两白银的收入，中国只能通过丝、茶等商品获取七千六七百万两的收入。两相对比，中国每年要承受至少4400万两的逆差，“何怪乎中国之日惫哉”。(25)从贸易盈亏出发来衡量本国经济利益得失，虽不符合当代主流经济学的认识，但在近代语境中却具有历史真实性：当时各国国内经济增长极为缓慢以致难以察觉，且极易受灾害和战争的冲击，所以世界上资源总和更像是一个固定的量，一个国家所得就很容易被看成另一个国家所失。(26)
(三)重商主义在中国：商战法律改革的提倡
甚至连君主立宪政体也成为商战规划的一部分。在郑观应的陈述下，立宪乃富强之基。一方面，获得政治权利的国民将对国家经济建设投入更大热情：“民皆视国为一份子，经营国事，捐输创制，上下一心，种植蓄其基，工商扩其用。”(41)另一方面，开设国会，建立责任政府，更是使得社会各阶层能借助制度化的渠道，来监督政府行政，促使其实施各种商战政策：“夫国家对于商业何以无确定之政策，则以政府无确定行政之方针；政府何以无确定行政之方针，则以无监督政府之机关，而政府不负责任故。此即行政之关于商业者言之不可不速开国会。”(42)
综上所述，至迟在19世纪末、20世纪初，朝野上下已就商战达成充分共识，并从各种角度提出商战法律改革主张。这些主张既包含国际法外交层面的倡议，又涉及一般性民商事法律和各种特殊性经济立法。这些学说和主张完美符合经济学历史学派代表人物古斯塔夫·冯·施莫勒(GustavvonSchmoller)对重商主义的定义，即国家建设与国民经济的同步实现。当然，这些言论的发表者几乎不可能接触到欧洲重商主义经济学作品，他们毋宁是从19世纪的国际贸易和条约实践中，洞察出不同于当时盎格鲁—撒克逊人所鼓吹之自由贸易原理的、另一种经济史上的普遍性。
二、商战法律改革的国际法之维
(一)驻外领事制度的确立与完善
驻外领事是国际法上各国保护其商业利益的重要制度。领事制度起源于中世纪，随后一度衰退，至19世纪重获新生。领事的主要职责是执行本国商业政策，调查所在地区的经济状况并向本国汇报，并在商业事务上给予处在其管辖区域的本国国民通报和建议。在19世纪末、20世纪初，几乎每个欧美大国都在全世界拥有数百位领事，该数字远高于这些国家的驻外公使数量。(48)
中国对外派出常驻外交人员，始于19世纪七十年代后期。中英《烟台条约》(1876)签订后，中方派遣以郭嵩焘为首的使团于光绪三年(1877)抵达英国，组建公使馆，郭即成为首任驻英公使。随后三年，中国在德、法、俄、西、美、秘、日等国均建立常设外交机构，派遣常驻公使。在国际公法层面，这意味着“中国进入国际大家庭”(China'sEntranceintotheFamilyofNations)。但在对外贸易层面，公使的作用并不显著，保护工商非其要务。(49)
要保护海外大量华人、华商和华工的利益，并为全球商战布局，就需要依据国际法或专门条约，设立领事馆，派遣领事官。驻外领事派遣事业的第一阶段，紧随着第一批驻外公使的派遣而展开(1877-1883)。在郭嵩焘抵达英国的当年，位于新加坡的第一个中国领事馆就得以设立。郭之所以力主此事，正是因为他认识到贸易为一国之本，中国应效法西方，派驻领事保护海外华商，以求获得他们对中国经济的支持，而新加坡正好富集华商。在随后几年，日本横滨、美国旧金山、美国纽约、(尚未并入美国的)夏威夷、西属古巴哈瓦那的中国领事馆也纷纷得以设立。其时之所以未能进一步扩大领事派驻范围和规模，主要原因在于缺乏足够经费和合适人才。(50)
派驻领事工作的第二阶段，始于19世纪最后十年，并持续到帝制结束。此时清政府更清醒地认识到以领事保护海外华人对中国商战的价值，并为此投入了更多资源。光绪十六年(1890)，时任驻英、法、意、比四国公使的薛福成通过谈判获得英国政府同意，将新加坡领事馆升格为海峡殖民地总领事馆，并增设香港和槟榔屿两处领事馆。在光绪二十年至三十三年期间(1894-1907)，在其他英属殖民地和保护国，如仰光、南非、墨尔本、惠灵顿、悉尼、弗里曼特尔、布里斯班和加拿大，各领事机构也陆续建立。在英帝国之外，清政府于光绪二十三年(1897)设立俄罗斯海参崴领事馆，于光绪二十四年(1898)设菲律宾吕宋岛领事馆，次年升级为总领馆，同年获得在汉城和朝鲜口岸设领的权利，以及在墨西哥设领的权利。宣统元年(1909)，清政府在德属太平洋群岛殖民地设立领事馆。宣统二年(1910)，驻巴拿马总领馆成立。(51)
与荷兰政府谈判，要求在其东印度殖民地设立领事馆以保护华人、华商的过程，最为艰难。相应交涉过程长达近30年(1882-1911)。荷方最初矢口否认其殖民地有虐待华人情形，并坚称中方没有派驻领事之必要。直到光绪三十二至三十三年(1906-1907)间中方派员巡视荷属东印度，并由此掌握了当地虐待华人的大量证据后，荷方才有所退让。在经过艰难谈判后，双方终于在宣统三年(1911)达成专约，规定中国可在荷兰海外领地、殖民地派驻总领事、领事、副领事及代理领事，以作为“其辖内本国之人商业保护者”。条约达成后，清政府立刻开始任命驻巴达维亚总领事、泗水领事和巴东领事。但因辛亥易帜，领事的实际派遣工作遭耽搁。直到民国元年(1912)8月，首任驻巴达维亚总领事苏锐钊才持新政府委任状，前往目的地赴任。(52)
与此同时，在筹备立宪的大背景下，清政府也加紧制定针对领事等外交人员的相应章程，以明确其法定职责。宣统元年(1909)外务部制定的《出使报告章程》明确规定驻外领事和商务委员须调查和报告的事项：所驻国进出口数据、财政收入和支出、公债、中国人出入该国人数、关税及其他个税税率和征税办法、货币、汇率、银行、工艺、农产、交通、中国人在该国经商和就业情形、与中国货物有关的消费习惯。(53)最终，一个服务于近代商战目的、又符合国际法精神的中国驻外领事体系，已经成型并开始运转。
(二)商约改订的曲折历程
清政府在光绪二十四年(1898)三月照会英国公使，通知修改商约。中方此轮修约主要目标包括提高进口税率、降低出口税率以及对原来免税的洋酒、洋烟等商品严格区分自用和售卖，凡售卖必收税。但因英国公使更换和义和团运动等情况，修约谈判直到光绪二十七年十二月(1902年初)才在上海正式开启。中方谈判代表为盛宣怀、吕海寰，英方代表为议约公使马凯(JamesL.Mackay)。(54)
然而，修约事业却在与新晋列强——德国和意大利——的谈判中遭遇挫折。中德商约谈判迟至光绪三十一年(1905)才开始。德方尽管承诺在条件允许时放弃领事裁判权，却对中方的加征关税要求百般阻挠。德方对中方先与英、美商定税率，然后要求德方照办的做法，表示不满，并认为关税问题应以国际会议方式来共同商定，或由中德商定单独税率。德方始终仅是原则上同意加税，但不愿意在商约中写明具体税率。德方甚至认为，自己根据旧商约中的最惠国待遇条款，已享有其他国家在华一切权利，若此次修约不能给予德国“新的东西”，那么新条约将“毫无用处”。因此种蛮横态度，中德谈判被迫一再延宕，与德方改定税率一事在有清一朝未能实现。与意大利的修约谈判也始于光绪三十一年。但同样因意方认为中方未能给予额外利益，这一断断续续的谈判过程也最终陷入失败。(58)
更致命的问题在于，由于近代中外条约体系授予所有列强最惠国待遇，所以只要有任一列强不同意加征关税，其余列强(哪怕它们已经与中国商定了新税率)就仍有权适用旧的低税率，经过艰辛交涉而取得的商约改订有限成就也就功亏一篑。直到清朝覆灭，新订立的12.5%的进口税率也从来没有实施过。在列强环伺的时代，国际法既提供了希望，又带来了失落。
三、商战法律改革的国内法之维
(一)以商战为宗旨的行政组织法改革
新政时期的清政府主动变革官制，在多个政府层级创设各种新式机构和职位，以便承担起保护、促进和监管工商的职责。
商战官制改革的最重要一步，是在中央设立商部。清廷在光绪二十九年(1903)三月发布上谕，设立商部，以此作为管理全国工商事务的中枢。该上谕同时要求载振、袁世凯、伍廷芳等人制订商律，并就“提倡工艺，鼓舞商情”等事妥善议定方案。(59)是年七月，清廷正式任命载振、伍廷芳、陈碧分别为商部尚书和左右侍郎。(60)八月，商部奏定本部章程，拟分设保惠、平均、通艺、会计四司，并设律学馆以研究和编订商律。(61)
(二)一般性工商立法的制定
同时，清政府还颁行了诸多一般性工商业法律，以便为近代国民经济铺设基础设施和基础制度，平等地保护各类经济主体及其财产。这些一般性法律的某些规范，也蕴含重商主义宗旨。
其次，晚清法律改革通过商会立法，引导工商业主建立起遍布全国、制度统一的商会组织，以加强商情联络、商人保护和官商沟通，从而为商战确立起组织基础。光绪二十九年十一月(1904年初)，商部出台《劝办商会简明章程》。该章程要求在各省“商务繁复之区”设立商务总会，在“商务稍次之区”设立分会并隶属本省总会。(71)光绪三十二年十月，农工商部札文各省总分商会，允许在村镇层级设立商务分所，“与各该处总、分会设法联络”。(72)针对轮船业的特殊情况，光绪三十二年(1906)三月商部奏定《筹办商船公会章程》，视各埠航业繁简情形分设总会、分会。商船公会的设立缘由也正是商战：当时大量华船为逃避关卡留难和官差需索，被迫冒挂洋旗，逃避中国政府管辖，所以商船公会的建立就是为了加强对华旗船只的保护，使其不至依附洋商。(73)
(三)直接干预经济的重商主义立法
除了以一般性工商立法为经济活动提供产权保护和基础设施方面的支撑，晚清法律改革还以更具针对性的专门立法(类似于现代产业政策立法)，积极介入市场，以引导产业结构向符合商战需求的方向发展。
为鼓励投资工商和工艺创新，晚清法律改革出台了一系列奖励工商立法。光绪三十二年(1906)八月，商部奏定《奖给商勋章程》，对在制造、轮船、铁路、桥梁、电报机、钢铁等领域有杰出表现者，授予商勋和顶戴。(87)同年十月，农工商部奏定《通饬各省研精工艺并先酌予奖励折》，对各省品质精良的工艺品给予匾额、奖牌等奖励。(88)光绪三十三年(1907)，农工商部奏定《华商办理实业爵赏章程》《奖励华商公司章程》和《农工商部奏援照军功加奖成例酌拟商业外奖折》，依资本之大小或雇工之多寡，对各类工商业者授予顶戴、奖牌或匾额。(89)农工商部还在宣统元年(1909)出台《京师劝工陈列所章程总纲》，在北京设立劝工陈列所，“调取全国工艺出品及天产物分类庋设，比较参观，以期工业之改良而图商业之进步”。(90)
四、结论
对重商主义这一近代法新理解模式的提倡，并非要排斥原有的“法治—权利”和“政治—国族”模式。它们实际上呈现出近代法制转型这一复杂过程的不同面向。在时人眼中，这几个面向甚至不仅呈现为消极的兼容或共存关系，而且是处在相互促进、圆融一体的关系中。当杨度于宣统二年(1910)在资政院中就尚待表决的《大清新刑律》草案发表演讲时，他就以极为明确的语言，将个人权利、国民经济和国家权力间的紧密联系淋漓尽致地表达出来：以新刑律为代表的近代法律，使个人摆脱家族的束缚，并授予国民营业、居处、言论等自由权利，由此国民的生计和能力日益发达，而与国民“直接”的国家也能获得更多的人力与物质资源，从而满足“世界竞争”的需求。(101)换言之，如果我们能略微放下某些“教义学”前见，对个人、民族与国家间关系的认识不是采取一种机械的非此即彼关系，而是采取一种更为现实、更具政治智慧的眼光，那么我们对近代法制转型也将获得更为全面、厚重的认识。这一认识，或许也将启迪当下的法治国家建设思路。