内容摘要:现代中文法学的权利概念有其特有的学格特征,不是任何外文法学对应名词的简单翻译。“权利”的出现适应了19世纪中叶中国社会应对中外关系大变局的现实需要,其本身也是中西、中日法文化交流的产物。外延复合型权利如果真得到透彻研究,人们会发现它其实就是指称权利权力统一体的法权。外延单纯型权利起源于我国本土,与中国现行法律制度高度吻合,应确认为中文法学权利概念之正朔。为了系统、严格地区分权利和权力,宜以实质分类标准取代形式分类标准。中国法学基础性研究的重点首要应该是权利、权力和义务本身,其次才是它们之间的关系。
关键词:权利权力权法权中文法学
一、“权利”在权字内的孕育和降生
中国在先秦文献中就出现过“权利”一词,但它只是历史文献中较罕见的文字组合,指权势、财利、权衡,同近现代法学中的权利概念没有直接的传承关系。先秦和汉代文献中较引人注意的“权利”用法有:“夫民之情,朴则生劳而易力,穷则生知而权利。易力则轻死而乐用,权利则畏法而易苦”;[3]“是故权利不能倾也”。[4]“接之以声色、权利、忿怒、患险,而观其能无离守也”;[5]司马迁也在权势财利的意义上说到了权利,如“以权利合者,权利尽而交疏”。[6]
历史地看,“权利”出现后的两千余年间,很少有文献使用,所以,不仅从《尔雅》到《康熙字典》都没记载它,19世纪中叶之前乃至之后数十年间为数已不少的华英和英华等新型字典也没有提到它,即使是在先秦和两汉的意义上。马礼逊《华英字典》系列是历史上最早的汉英和英汉字典,其中的《五車韻府》是基于康熙字典和中国学者手稿完成、按读音的字母顺序排列的英汉字典。《五車韻府》用英汉两种语言对权字的含义一一作了列举,其中,单纯英语解说部分对权字的解释首先是power,其次是authority,没提到right,汉英双语部分列举了从权、权臣、权诈、权谲、权衡、有权、权谋、权且共8个汉语例词和对应的英文解释,也没提到“权利”。[7]直到1865年再版的《五車韻府》,对权字的解说,仍然维持着上述格局。[8]马礼逊《华英字典》系列中的英华字典对right做的汉语解释依次是应当的、不错、不差、着、是、右、直,与汉语的权、权利均无涉。[9]
稍晚于马礼逊字典系列,但也使用广泛的麦都思字典系列,对汉字权的解说和对英文right的解说,同样与汉语权利一词无缘。只是,麦都思《华英字典》对权字的解说,与从《尔雅》到《康熙字典》体现的传统比较吻合,即更看重它贴近原初的含义。[10]麦都思字典在对权字做解说时,先单纯用英文“aweight”(砝码、重量)、“toweigh”(称重量)、“toweighcircumstance,andactaccordingto”(权衡而后动),一名词两动词做解说,然后才用汉英双语解说为“权势/power,authority”、“弄权/togetthepowerintoone’sownhands”、“从权/toactaccordingtocircumstances”等6种意思,没有提到英文right或汉语权利。[11]麦都思的《英华字典》则对right这个条目,以英汉双语正面列举了其作为名词、形容词、动词的30多种含义和相应例词,其中的汉语部分依次为:应当的、道理、正理、王霸、义理、达道、正气、正、居正、直线、直角、不错、是、甚是、极是、右、匡正,等等,也完全未提到权和权利。[12]
我们将会看到,现代中文法学的权利概念和汉语权利一词萌生于中国的1860年代。而以上资料表明,此前和当时的有代表性文献资料都表明,对应于英文法学right概念的现代中文法学里的权利一词,同先秦、两汉文献中偶尔出现过的权利二字并没有传承关系。
那么,现代中文法学里的权利一词是何时何地形成的呢?根据已有的资料和已知史实,可以说,现代中文法学权利一词的出现虽与秦汉文献中的“权利”二字无关,但却同先秦沿用下来的权字有密切关系,实际上是权字吸纳英文国际法著作中right一词的含义后,英文法学right一词的含义先借居到权字之中,后来时机成熟时再从权字中剥离出来并获得名为“权利”的这一独立汉语载体的结果。下面试还原或再现right(权利)含义先融入权字中生长,后来从权字母体中诞下,成为中文法学权利概念的历史过程。
从这个意义上说,在汉语权字与英文法学right和法文法学的droit直接、间接最先发生联系的《海国图志》里,[13]林则徐的译员袁德辉、美国医生伯驾的译文对英文right(间接地还有法文droit,下同)的译法,实际上是不自觉地采用了一种解决汉译难题的方案:让权字不仅指代power(或authority),同时也指代right,从而在根本上刷新了权字的含义。从社会发展与法文化国际交流的宏观视野看,此举实际上是将英文法学的right(权利)含义强行放入汉语权字的指代范围。于是,在新生的中文法学体系内,right的含义与原有的权势、权柄含义相结合,转化成了在权字母体内的胚胎,这个胚胎生长成熟并在包含必然的偶然中获得权利一词作为独立载体后,就从母体中降生,成了中文法学的权利概念。这是后话。
丁韪良对“权利”诞生的背景和其情节的描述表明,近代中文法学的“权利”一词,从其起源看就不是西语法学名词的简单翻译,而是法学者为了与包含在汉语权字中的公共权力(即“有司所操之权”)区分开来而刻意创造的,专指“凡人理所应得之分”和“庶人本有之权利”。因而,近代中文法学的“权利”,是相对单纯的概念或名词,不像西语对应的概念或名词(如英语right法语droit、德语的Recht)那样,背负与“权力”和“法律”复杂的历史联系。法学史家一般都认为,有别于律学的中文近现代法学缺乏深厚法文化传统,但笔者以为,如果说中文法学还是有一些自己的传统的话,那么,其中最值得珍视的部分之一,是其“权利”这个概念在起源上就撇清了与“权力”的关系,独立开始了自己的生命旅程。
二、“权利”降生之初在中国的传播情况
有学者提出,“自《公法便览》刊行,直至19世纪结束的近30年间,国人对‘权利’的认识迨无新说。”[19]这种估计值得商榷。《公法便览》刊行于1877年,从这一年到1900年,准确地说是23年。实际上,“权利”在这23年中里在国内获得了相当有力的传播,它本身也从一个内容稀微的干瘪名词成长为有血有肉、形象丰满的中文法学概念。
权利一词的创生,在来中国传教的欧美汉学家那里获得了正面的回应,但他们不是直接采用将right译为权利的技术性安排,只是认可了将right一词也译为权字的做法。1868年罗存德主持编写的《英华字典》第一次接纳了将right翻译为权字的做法,并且试图把这种“权”与指代power的权字区分开来。其表现是,他用therightofcitizens这个词组作为对right的解说文字之一,并且照顾广东方言将这个短语解说为“百姓嘅权”(百姓的权)、“民之权”。[20]
丁韪良则在1877年继续推动对权利一词的社会认同,他写道:“粤自造物降衷,人之秉性,莫不自具应享之权利,应行之责守。二者相辅而不能相离,否则无以成化。盖理义相待,而化以成矣。是以各国之制法,义与不义,祇以人性为准绳。”[21]这已是在一般理论层面讨论权利,超越了包括国际法在内的法学、政治学的所有具体学科,且涉及权利与义务,权利与正义、不正义,以及权利与人的生物本能之间较深刻的内部联系。
1887年成书后在官场、民间辗转多年,到1895年才得以正式出版的黄遵宪所撰《日本国志》,是19世纪末介绍和论说权利很深入的中文著作,可以视为权利一词在中国生根的标志性文献之一。电脑查找《日本国志》中涉法制诸卷,可见其前后8次直接写到“权利”,如“至是始有民人控官之案,权利所关,众属耳目,事定后,民权之说益盛”,“泰西论者专重刑法,谓民智日开,各思所以保其权利”,“被害人熟读法典,讲明律意,则自晓其权利所在”。[23]黄遵宪介绍和讨论权利,更多的时候是在权字下展开的,如“私诉之权有消灭者:废刑大赦,虽杀公诉之权,不得消私诉之权。”其中3个权字,按现代中文法学的标准区分,一个指权力,两个指权利。又如,“民事原告之权,除期满免除制限外不得抑遏”;“私诉原属被害者,请降固任其便。虽请降其诉,非弃其权,故再诉亦任其便。被害者得委他人代为私诉,及请降其诉,或自弃其权。谓法廷之受词讼不过以伸民权,不必本主自出公廷。”[24]这里的“权”和“民权”,所指都是权利。
19世纪末,薛福成、康有为、严复也都接受和认同了权利的提法和权利观念。1892年薛福成责怪朝廷官员不懂也不用国际公法,而“自是以后,西人辄谓中国为公法外之国,公法内应享之权利,阙然无与。”[26]薛氏此处虽只是在国际公法意义上谈论权利,但他所谈论的是有血有肉的具体权利,密切联系着中国实际和中外关系的实际。1897年康有为提出,“所謂宪法权利,即《春秋》所谓名分也”,[27]其讨论的对象是个人的基本权利。严复在1896译成后传阅于知识界上层,1898年才正式出版的《天演论》中,不仅用权利翻译right,还论及了权利概念指代的主要现象之一自由(liberty或freedom),实质上涉及到群己间的权力与权利的界限:“谓天行无过,任物竞天择之事,则世将自至于太平。其道在人人自由,而无强以损己为群之公职,立为应有权利之说,以饰其自营为己之深私。”[28]
晚清重臣李鸿章在1896发表的言论,从一个侧面反映了权利一词和权利意识在19世纪末已经于潜移默化中深入世道人心的情况。1896年9月2日,时任直隶总督兼北洋大臣李鸿章在纽约接受《纽约时报》记者采访时,回答记者问到他对加州排华法案的感受时说:“清国人在那里未能获得美国宪法赋予他们的权利,他们请求我帮助他们使他们的美国移民身份得到完全承认,并享受作为美国移民所应享有的权利。而你们的《格利法》不但不给予他们与其他国家移民同等的权利”。自由是权利概念指代的主要现象之一,李鸿章在谈论权利时还很自然地谈到了他对自由的理解,这在当时的东亚是不多见的。他说:“你们也因你们的民主和自由而自豪,但你们的排华法案对华人来说是自由吗?这不是自由!”[29]从李鸿章上述言论看,他对权利个人属性及其内容构成的理解同当时欧美、日本人士相比几无差异,认识上并不落后。
说到19世纪末权利一词和权利观念在中国的传播,人们很容易联想到相对应的社会基础的问题。权利观念和相应的社会基础,是相互适应也相对独立的。19世纪末期的中国社会并不缺乏支撑权利观念的社会基础。在清代乃至整个封建社会,个人都有多少不等的人身权利和财产等权利,甚至也有制度上带有平等色彩的政治权利,如臣民参加科举考试和经由此途径入仕的制度安排。事实上,有权利就会有相应的权利意识。任何臣民,心中只要有“我应该有资格做这些事”之类的想法,以及做正当的事情受到妨碍时以适当形式抗争的意愿,实际上就是权利意识,尽管没用到权利这个词。
19世纪末中国知识阶层就权利一词及其运用虽已经基本达成共识,但不同意见也伴随着认识的推进过程。1886年前后康有为曾用“原质”表述自主的权利,认为“人各分天地原质以为人”,[30]严复至1902年还曾给梁启超写信抱怨用权利翻译right的某些别扭:“惟独Rights一字,仆前三年,始读西国政理诸书时,即苦此字无译,强译‘权利’二字,是以霸译王,于理想为害不细”;“西文有BornRight及GodandmyRight诸名词,谓与生俱来应得之民直可,谓与生俱来应享之权利不可。”[31]可见,严复是主张将处在特定语境中的right译为“直”、“民直”的。他确实这样译过,但是没有引起文化学术界的正面响应。不过,严复只是在约翰·密尔所称的right表示与生俱来的权利或不可让渡的权利时,才特别倾向于译为“直”、“天直”、“民直”。然而,当right与interest(利益)合用,而且有个人利益之意涵时,他实际上是愿意采用权利的译法的,[32]如他对前引《天演论》的相应部分的处理。
在19世纪最后30年间,上述人士都处于中国最有影响的学者或政学两栖人士行列,他们接受和使用权利一词,本身是有代表性和指标意义的。
不排除清末有朝廷大员倾向于将权利解释为国权,但未见有文献记载,显然影响不大。美国学者安靖如考查了李鸿章等人对“权”、“利权”的理解,得出了“早期中国权利话语是把国家视为权利主体”的结论。[33]不过,这位美国学者得出结论的证据显得不够充分,论证逻辑也让人费解。他列举的资料有助于证明有些中国官员把国家视为权力意义上的“权”的主体,但无助于证明他们把国家视为“权利”的主体,更无法证明那时中国的权利话语是把国家视为其主体。因为,权字在1864年后的指代对象已分为权力和权利两部分,其中权力部分的主体本来就应该是国家、政府或代表他们行事的官员,故谈论权的国家性不同于谈论权利的国家性。此外,权利与“利权”不是一回事,后者在中国近代是利益和主权的意思,可理解为利益和主权的简称。再说。利权的国家性与权利的个人性,并无直接冲突,完全可以和谐共存。
可见,在19世纪末的中国,民权观念的内容至少涉及平等、自由、选举权与被选举权,自由具体包括结社自由、经营自由、办学自由。而且,作为清末统治集团的有代表性人物,张之洞明确将民权放在与国权根本对立的位置,他实际上已将民权视为臣民个人或整体的权利。如果在民主国家,民权虽与国权会有种种抵牾,但不是根本对立的,国民应该可以通过行使民权参与国权中“政权”的行使,正如后来孙中山在民权论中主张的那样。
三、“权利”在日本的传播和对中文法学的返回式影响
以上援引的出版物表明,加藤弘之、箕作麟祥两位地位崇高、政学两栖的日本学者都先后在明治初年接受和开始使用包含right含义的新权字和中文法学的權利一词。无论如何,这两位在明治时代有代表性的学者都使用新权字和权利这个术语后,它们在日本就渐渐融入了法学乃至社会生活的流行话语。或许可以这样说,新权字和权利一词形成于中国,随《万国公法》到日本,并借助日本的社会条件广泛运用和通行起来。加藤弘之等人不仅使用新权字和权利一词,“而且还比任何中国人都更为广泛地讨论了权利”,将权利分为公权和私权,并从主体角度将其同国王、贵族初步做了区隔。[50]应该说,这种区隔,为此后将“权”进一步区分为权力和权利奠定了一些认识上的基础。
梁启超在《新民说》“论自由”部分进一步发挥了自己的权利思想。对于权利概念表述的两种基本现象之一(另一为法律权利)的自由,梁氏提出:“自由者,天下之公理,人生之要具,无往而不适用者也。”他在这部分较系统地讨论了自由的社会内容,其中包括政治自由、宗教自由、民族自由、生计自由,以及四民平等问题,参政权问题,属地自治问题,信仰问题等等。梁启超还论述了自由的界限和自由与法律的关系,主张“人人自由,而以不侵人之自由为界”;“使滥用其自由,而侵他人之自由焉,而侵团体之自由焉……故真自由者必能服从。服从者何?服法律也。法律者,我所制定之,以保护我自由,而亦以箝束我自由者也。”[60]《新民说》用一万三千余言专论权利与自由,在中国思想文化领域影响广泛、深远,可谓权利观念在中国开始壮大并走向大众化的标志。作为思想事件,它虽然发生在日本,但由于文字和思想的流动性加之当年中国思想界的前沿性人物几乎都在日本,故与发生在中国并无实质区别。
当然,梁启超的权利理论有其历史的和认识的局限性。其中比较明显的缺憾是,他没有看到权利的个体利益属性和私有财产属性,显然错误地认定权利与利益性质正相反对。他写道,“贪目前之苟安,计锱铢之小费者,其势必至视权利如弁毛。此正人格之高下垢净所由分也”。[61]此即是说,在他看来,权利与利益很大程度上是对立的,权利无须斤斤计较于财产得失。这些话表明他对权利、个人利益和私有财产三者之间的关系,还缺乏基本认识。
可以说,权利概念在清朝末年已经稳定地进入了中国法制体系。1912年的《中华民国临时约法》(临时宪法)更广泛地具体列举了“人民之权利”,[65]实际上就是指公民基本权利。《钦定宪法大纲》等法文件体现的清末法律制度也好,《临时约法》及其法文件体现的民初法律制度也好,它们使用的“权利”,都是单纯型概念,指涉范围不包括任何法律权力。
四、“权利”进入二十世纪后的历程和现状
在权利与权力的关系方面,运用外延复合型权利概念的一大缺憾,是持这种认知倾向的学者无意严格区分权利与权力。在一部分英美法律学者那里,特别是在20世纪之前,某种程度上确实如沈宗灵先生所言:“在英美法系国家的法学作品中,权力、权利二词又往往是通用的。”[69]在这方面,霍菲尔德的论述具有代表性,他直接将权力与要求、特权、豁免放在平行位置,都作为权利概念外延的不同组成部分看待。[70]这可谓英美分析法学流派中一个有影响的学者的做法。
但应该看到,分析法学中以霍菲尔德为代表的学者所持的外延复合型权利概念,与包括欧美国家宪法、法律在内的现代各主要国家法律制度的衔接状况并不好。因为,在包括英美法系国家在内的近现代大国的宪法文本中,权利与权力划分都是比较清楚的。沈宗灵先生写道:“美国在二百年前通过的宪法中,对国家机关的行为一般使用‘权力’一词,而对公民的行为一般使用‘权利’一词。”[71]其实,不仅美国宪法如此,按笔者在能找到的中外文资料范围内查证,英美法国家的宪法或宪法性法律(包括英国2000年开始生效的《1998年人权法案》和2009年生效的《2005年宪制改革法案》)和常用著名判例、制定法显示的情形都是如此,即他们并未使用包含法律权力的外延复合型权利概念。
如果我们进一步放宽视角观察,中国的法律体系和欧洲大陆、日本的法律体系,也都是同英美法国家法律体系一样使用权利、权力概念的。可以说,外延单纯型权利概念与包括中国在内的世界主要国家的实在法对权利的定位基本相同。不过,做出上述判断的同时有两点需要澄清:(1)美国权威性政治文件在自然法的意义上是使用过包含权力要素的权利概念的,如《独立宣言》第二自然段宣称的造物主赋予人们的“若干不可让渡的权利”,以及“为了保障这些权利”人们才组织政府,以及“改变或废除它是人民的权利”等句子中的“权利”概念,其外延是包括权力的。[72]但这些都是指人们在所谓自然状态下,未组成国家机构、未进入政治社会之前的自然权利,或在陈述以主权者人民为主体的意义上的权利,都是政治性的宣告,同法学通常要讨论的宪法、法律上的权利,有实质性差别。(2)在民主法治国家宪法保障的公民的选举权、公投权等权利中,是包含个人作为全体“人民”的一员或主权者之一而享有的那份“权力”的,但这种“权力”只是构成权力的原初细胞而不是法律权力本身,而且,选举权、公投投票权在法律上同其它权利的性质一样,本身是权利而不是权力。
所以,在权利与权力区分问题上,中外法学界一直以来交替使用着典型的“双重标准”。其主要后果之一是,对同一类现象,不仅不同主体掌握和运用这两个有很大柔性的标准会得出完全不同的结论,即使同一个人在不同的场合运用,也难免得出相互抵牾的结论。因为,个人或“私人”有些行为的强行性大于公共机关行为,如现代民商法中法定监护人对被监护人、大公司对普通消费者或用户个人可合法拥有的权利,强行性之大有时超乎想象,强度会明显高于以公共机关为主体的行为中强行性较弱的权力。另外,如果按主体和行为是否有公共属性来划分,很多大型公司法人或非政府组织管理机构本身、它们行为的性质与公共权力机关的相应方面,界线确实模糊难做区分。
持外延单纯型权利概念认知倾向的英文法学分析法学派代表性人物J.奥斯汀也遇到过欲严格区分权利与权力却不能的情况。奥斯汀将主权、主权者与权力挂钩,因而其话语体系中的权力概念比权利概念更基础,所以,他运用的权利概念显然属于外延单纯型,并无包含权力的意味。J.奥斯汀甚至曾直接批评“权利是权力,或权力是权利”之类说法都是矛盾命题,属极其错误、十分荒谬的说法。[74]但他后来在认定从每个继承者那里转让财产之权是罗马法财产所有权的本质时,还是使用了权力来解说这种绝对的权利。[75]可见对权利与权力做严格分类之困难。
事实上,那时大量使用外延单纯型权利概念,在汉译日文版和中国学者编著的《法学通论》中很普遍。如1930年代作为北京大学法律系教材的《法学通论》在其第二章中从“权利之行使”到“权利之保护”,前后共四节,都是在一般理论层面讨论逻辑结构上不包含任何权力的权利,[78]故所涉皆为外延单纯型权利概念。直到1940年代后期,一本有代表性的《法学通论》,仅从其中权利主体、客体、权利之取得、权利之变丧等数章看,其所论之权利也仍然是外延单纯型权利,构成要素与同一本书中存在的、在泛论权利本位时使用的外延复合型权利概念处于分道扬镳状态。[79]这种情形经1950年代的前苏联引进版《国家与法的理论》[80]到1980年代有代表性的《法学基础理论》教材[81]在很大程度上一直延续到了2020年代。这样使用的权利概念都保持了权利一词起始时形成的本土传统。
不过,总体而言,不论是翻译引进的还是中国学者自己编著的,20世纪上半叶多数中文版通论类法学著作是在把权利划分为公权与私权的前提下,将立法权、行政权等公共权力纳入了“权利”概念的外延。在汉译日文法学论著作者中较早做这种论述的是奥田义人,他说:“权利之种类大别为二:(一)公权,(二)私权”;“公权一曰政权,二曰参政权,三曰担保权。”其中的政权包括“警察权”、“裁判权”,“担保权”主要指“设官吏以保护人民”之权。[84]另一日本法律学者织田万对权利也做类似的分类:将权利分为公权和私权,公权包括“赋课征收租税,科当刑罚,皆谓为国家对于一个人所有之公权。虽然,此说未当,夫国家,乃因为其存在目的,而行其正当之权力者。”织田万很清楚,将国家机关权力归类于“权利”,“此说未当”,但他还是坚持了这种“公权”的提法。[85]
1910年代到1940年代后期的中文法学史资料表明,中国部分法理学者,在日本学者已有论述的基础上将权利区分为公权、私权,公权包括各种国家机关权力的安排表达得更为直白、全面。如1920年代一本《法学大纲》在将权利划分为公权、私权后,将公权进一步分为国家之公权和人民之公权,并将国家对外独立自主权和对内的立法权、行政权等国家机关权力都纳入了国家之公权从而权利概念的范围。[86]1930年代初有法学著作将权利分为公权、私权后写道:“公权里有国家对于人民所行使的公权,也有人民对于国家所行使的公权:前者如同立法权,司法权,行政权,以及一切命令权等”。[87]到1940年代后期,当时有影响的两部法学著作更是全面地通过将立法权、行政权、司法权、考试权、监察权纳入国家之公权的范围而坚持将所有国家机关权力放进了权利概念。[88]后来这种外延复合型权利概念在台湾地区法学界还有发展,但描述语言似乎有所不同,如有的学者将权利概念包含的公权不具体称为立法权、行政权等,而另行概括为下令权、强制权、形成权和公法上的物权,但它们绝大部分属公共权力这点并无变化。[89]
上世纪60、70年代差不多是中国法学的空窗期。从70年代末法学教育和研究开始恢复时起到整个90年代的主流倾向看,我国法理学既有自己的时代特点,也反映出上半个世纪和前苏联法学一般理论著作的影响。在权利概念运用方面,总体来说仍然呈现出外延单纯型和外延复合型两种权利概念的并存和竞争的格局。那时我国取代20世纪上半叶《法学通论》地位和功能的是称为“法学基础理论”的教材,这方面第一本全国高等法学院校统一教材可谓两种权利概念并存的典型。该教材一方面使用外延单纯型权利概念(从逻辑上看,在与权利对称、对立的意义上使用“国家权力”、“权力”、“职权”等概念,本身表明承认存在不包含它们自身在内的权利),同时又通过将法律关系定义为“法律规范在调整人们行为的过程中形成的一种特殊社会关系——法律上的权利和义务关系”和对法律关系主体、客体的具体论述,把宪法、法律规定的“国家权力”、“权力”、“职权”、“权限”和“公权力”等公共权力的具体表现形式都纳入了权利概念的外延。
在2020年代的当下,归纳中国法律制度、法学作品和汉语言学作品对“权利”的认知,可以看到人们对权利概念的使用,从体现的外延的范围看,呈现出这样几种有差异的状况:
(一)中国现行宪法、法律和执政党涉法权威性文献使用的权利概念,都是外延单纯型的,不包括权力。[92]我们研读中国现行宪法、法律文本,可清楚地看到其中使用的都是外延不包含权力现象的单纯型权利概念,充其量只有少许由于权利与权力边界不清而导致的在归类方面有讨论空间的情况。不仅如此,已知的情况表明,自1903年权利一词首次进入中国法律体系以来的118年中,我国历来的宪法、法律使用的都是外延单纯型权利概念。而且,如果从文本看,当今主要大国的宪法,也没有在实在法意义上使用外延复合型权利概念的实例。可以说,各国法律制度和法律实践都使用外延不包括权力的单纯型权利概念,不使用外延复合型权利概念。
2014年中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》使用的权利概念也是外延单纯型的,与权力对称和平行。如“任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威,都必须在宪法法律范围内活动,都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务,都不得有超越宪法法律的特权。”“牢固树立有权力就有责任、有权利就有义务观念。”[93]
(四)从法学研究活动运用的“权利”看,法律学者现今主要使用的是外延单纯型权利概念。过去二十余年,中国法学研究几乎完全摆脱了权利义务教科书范式的核心话语,这可从当今中国一部分主流法学期刊各期的论文使用的数以百计的权利,近乎全部属于外延单纯型这个基本事实中看出来。[[100]]这表明越来越多的中国法律学者认识到做中文法学研究不能不使用与权力区分开来的外延单纯型权利概念。或许,这既是法学研究使用的权利概念须同中国宪法、法律文本中的权利概念对接的需要,也是同汉语表达传统和表达习惯接轨的需要。中国最大的综合性辞典《辞海》的权字条目阐释的权利含义和多种分类完全没有提到权力的任何具体表现形式。[101]我国权威性法学辞书也承认,“在中国现代汉语词汇和法律规定中,权利和权力,特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。”[102]
(五)20世纪上半叶中国在翻译引进日文法学权利概念基础上形成的外延复合型权利概念,总体看来同英美法学的主流的权利概念也相去甚远。英美法学有很多流派,同一流派在不同历史时期和处在同一时期的不同学者,对权利外延的看法也很不一样。如J.奥斯丁与W.N.霍菲尔德,说起来都属于分析法学派,但实际上前者强调主权和主权者,把法律从而法律权利看成主权者的命令或产物,把权力的地位看得比权利更高,完全不像后者那样把权力视为权利的一部分。再说,任何个别学者对权利外延的看法,都不一定代表英美法学的主流看法。要确定英美法学对权利外延的主流看法,最好还是根据有代表性的法学辞书做判断。笔者查找的结果表明,在古英语中,存在把某种“power”视为法学名词right指代的对象之一的情况,但此时“power”不是一般意义上的,甚至不是尘世间的。如18世纪风靡大西洋两岸通行的一部英语词典,它在名词right词条后,将“power”排为其第八位的含义,而且从例句看,只是宗教意义上的,仅指属于“上帝”的“最高权利”。[103]
结论
(一)在中文法学的历史上,“权利”一词在根本上虽起源于先秦的“权”字,直接地看却是权字在1830年代末、1860年代中期与西文法学对应的名词(right,droit)交流互译的产物。当年来华学习汉语后来又在中国传教和著述的美国学者丁韪良在“权”字后加“利”形成“权利”一词的直接目的,是为了创造一个足以与包含在汉语权字中的官府权力(“有司所操之权”)含义区分开来、专指“凡人理所应得之分”的汉语名词,“如谓庶人本有之权利”。稍后另有德国侨居中国的汉学家罗存德正确地将其解说为“百姓嘅权”、“民之权”。[108]严格将自己与“权力”区分开来,这是中文法学权利概念与生俱来或在播种、萌芽生长期即已形成的独特而宝贵的传统。如果进入20世纪后的中文法学学者尊重和延续这个传统标示的方向走下去,应该不会有到21世纪权利概念仍然外延模糊、权利与权力混淆不清的问题的。看来进入20世纪以后的权利研究,存在进两三步退一两步的情形。在传统的外延单纯型权利之外形成与其不加区分的外延复合型权利,应该被视为中文法学面对外文法学的影响出现倒退的表现。
显然,得到清晰、合逻辑的解说外延复合型权利就是早已有论文和著作用以指称权利权力统一体并记录对其认识成果的法权。[[109]]外延复合型权利和法权的共同点是,两个概念的外延都是法权利、法权力之和;两者的不同点有多个方面:(1)外延复合型权利在权利权力不分,权利权力外延和实质没有获得揭示的情形下隐约指代全部权利和权力,而法权在严格区分权利、权力且从权利、权力中抽象出其共性或其两级本质(即法定利益和归属已定财产)并论证了权利权力从根本上看是一个统一体的条件下获得了明确的定义;(2)复合型权利概念的起源、来历、身世、法律实践基础和形成的逻辑路径不明,缺乏必要论述,而法权概念与之对应的方面都显得清楚明白、得到了较充分的论述;(3)外延复合型权利与外延单纯型权利两个概念共用“权利”一词做文字载体,难以区分,而法权与外延单纯型权利的区别一目了然;(4)外延复合型权利仅隐约包含权力,但其支持和运用者对权力现象尚缺必要研究,未形成权力论述和对应概念,而法权明确地抽象自经过较充分论述的权利和权力,同权力的联系和区别较清楚明白。
正因为法权概念与外延复合型权利概念指代的对象相同而前者相对与后者又具有如此多的优势,所以,中文法学,尤其是其法理学教材,应该用“法权”置换外延复合型的“权利”概念,并以对法权已有的论述来填补法的一般理论尚付之阙如的对外延复合型权利的论述。笔者相信,若以法权置换外延复合型权利,法理学作为法的一般理论会显得更加和谐、自然。例如,置换后以法权作为权利和权力的共同上位概念,以“法权义务关系”或相对而言更为恰当的“法权关系”取代“权利义务关系”的表述,可谓有多利而无一弊。
(六)为了系统、严格地区分权利和权力,中文法学应放弃现行的对权、尤其是对权利与权力做分类的形式标准,改采实质分类标准。严格区分权利与权力是中外文法学长期以来的共同难题。在笔者看来,权利权力难以区分的根本原因在于:两者都以归属已定之财产为依托,都是利益的法律表现形式,仅仅所属主体不同而已。私有财产、个人利益和与其对应的权利的主体是个人,公共机关财产、公共利益和与其对应的权力的主体是公共机关。在区分权利权力方面,与外文法学比起来,中文法学还有自己独特的困难,即权利权力读音完全相同。西文法学自不待言,即使是将权利、权力写成“権利”、“権力”的日文法学也没有中文法学这样的区分难度,因为日文“権利”(けんり/ken-li)、“権力”(けんりょく/ken-ryoku)的读音不同。
传统的权利权力分类标准是双重的,一是主体标准,二是强制力标准。按主体标准,以个人为主体之权属权利,以公共机关为主体之权属权力。运用这两个在多数情况下能解决好权的分类问题,但在不少情况下会出现争议,无法彻底贯彻。原因在于,一方面,对公共机关的范围不易取得共识,尤其面对管理功能强大的企事业法人的内设组织和领导者掌握之权;另一方面,人们受强制标准的影响,很容易把管理功能强大的企事业法人的职能视为权力,同时也很容易把公共机关没有直接强制力的职能视为权利。反过来看,贯彻强制力标准时也一样有类似困难。所以,按双重标准分类的结果不可能没有相互矛盾的情况。
(八)中文法学深化基础性研究的根本出路在于集中有限资源,从现象、概念两方面研究权利、权力本身,其中特别是前者。从宪法、法律和法治逻辑看,权力与权利是平等的,两者并列为最重要法现象。但也应看到,权利在历史上比权力受到中外法学界更多的重视,凝聚着更丰富的法学内涵。因此,中文法学要深化基础性研究,最合理的选择还是从改善和强化对权利的研究着手。法学的任何“学派或学者都不可能绕过权利问题,相反,不同的学派或学者都可以通过界定和解释‘权利’一词来阐发自己的主张,甚至确定其理论体系的原点”,[121]这个判断迄今仍然能够成立。遗憾的是,差不多一个世纪、特别是最近三、四十年以来,中文法学都是在权利概念外延基本不能确定,权利与权力界线严重混淆不清的状况下把研究重点片面地放在权利与义务的关系上,而较少花力气研究权利、权力本身,尤其是未花足够力气研究权利本身。这就使得法学研究对权利与义务等关系的研究既片面又缺乏坚实的基础,得出的结论也往往脱离实际,对法律实践没有真实引导意义。
外延单纯型权利起源于我国本土,符合汉语表达传统,与我国当代法律制度和法律实践契合密切,应取代外延复合型权利稳定地获得与其现实重要性相称的法学学科地位。基于这种认识就权利的外延达成共识,可为深入研究权利、权力、法权、权和义务等基础性法学概念及其相对应的法现象,从整体提升中文法学的研究水平创造必要的主观条件。在这个过程中,当代中文法学还应系统清理历史上本土产生的和自外文法学汉译引进的包括权利、权力、义务在内的一些重要名词术语,查明它们的起源、本意、家世、含义变迁,按照准确合理系统地反映当代中国法律生活实际、适应中国法治建设需要的要求,理顺它们之间的关系,在比现今更高的水平上实现包括权利在内的法学基础性概念的本土化。
KeyWords:Right;Power;Quan;Faquan;JurisprudenceWritteninChinese
*作者为华东政法大学法学教授。
*这是发表在《中外法学》2021年第5期《中文法学中的“权利”概念》一文的原始版,包含的文字信息量大于期刊发表的压缩版。读者若有所援引,对应文字请以《中外法学》发表版为准。
[3]《商君书·算地第六》,见《中國歷代文獻精粹大典》第2卷,学苑出版社,1990年版,第2061页。
[4]《荀子·君道》,见蔡尚思主编:《诸子百家精华》(上),湖南教育出版社1992年版,第80页。
[5]《荀子·劝学篇》,同上注第135页。
[6][汉]司马迁撰:《史记·鄭世家》(二),中华书局2008年版,第938页。
[8]RobertMorrison,“五車韻府,ADictionaryoftheChineseLanguage”,Vol.I.-areprintofPartII.,Shanghae:LondonMissionPress,1865(photocopy,UniversityofCaliforniaLibrariesatLosAngeles),p.593.
[10]指权衡、秤锤、权变,不是指最初的含义黄花木。《康熙字典》列举的含义多达11种,其中秤锤居首,在《说文解字》基础上加进了唯一同现代中文法学的权力概念近义的“权柄”一词,排序第五,黄花木排到了最后。见《康熙字典》,1716年武英殿刻本之影印本,第2649—2650页。
[12]W.H.Medhurst,EnglishandChineseDictionary,Vol.II.,Shanghai:theMissionPress,1848(photocopy,HarvardUniversity),p.1094.
[13]魏源:《海国图志》百卷本,卷八十三,1876年平庆泾固道署重刊本,早稻田大学影印本,第18页。
[14]同上注,第22页。
[15]EmerDeVattel,TheLawofNations,Or,PrinciplesoftheLawofNature,AppliedtotheConductandAffairsofNationsandSovereigns,AnEditionbyJosephChitty,T.&J.W.Johnson,Philadelphia:LawBooksellers,CessorstoNicklin&Johnson.,1844,p.292.
[16][美]吴尔玺:《公法便览》,[美]丁韪良译,北京:同文馆1877年刊印本之影印本,见丁韪良在“自序”之外所写“凡例”,第2页。
[17][美]惠顿:《万国公法》,[美]丁韪良译,何勤华点校,北京:中国政法大学出版社,2003年,目次第4页,正文第46—47页。汉译《万国公法》第1卷第2章第19节实际上只是对英文原文第1卷第1章第8节正文及其文字量更大的包括所引法文协定条款内容的一个概述。由此亦可知,点校者关于“人民权利”是权利一词在中国历史上首次出现的认定有点偏差。
[18]英法文均见HenryWheaton,ElementsofInternationalLaw,pp.67-68.文中英文短语和法文句子的大意分别是:陛下保留赐予这个(大公)国的权利;陛下保留其赐予(波兰)的适当内部治理的权利。
[20]W.Lobscheid,“英华字典,EnglishandChineseDictionary,withthePuntiandMandarinPronunciation”,PartII.,HongKong:DailyPressoffice,1868,p.1499.
[21]前引[美]吴尔玺:《公法便览》,正文(“公法总论”中“论公法本源”第一节)第1页。
[22]郑观应:《盛世危言·公法》,《郑观应集》上册,上海人民出版社,1982年版,第175页。
[23]黄遵宪:《日本国志》,上海图书集成印书局,1898年版,第125、683、702页。
[24]同上书,第687-698页。
[25]同上书,参见第699—670页。
[26]薛福成:《庸庵海外文编》,《薛福成选集》,上海人民出版社,1987年版,第414页。
[27]康有为:《日本書目志》,《康有为全集》第3集,中国人民大学出版社,2007年版,第357页。
[28][英]赫胥黎:《天演论》,严复译,商务印书馆,1981年版,第93页。
[29]郑曦原编:《帝国的回忆:〈纽约时报〉晚清观察记》,李方惠等译,生活·读书·新知三联书店,2001年版,第339—341页。
[30]康有为:《实理公法全书》,《康有为全集》第1集,中国人民大学出版社,2007年版,第148页。
[31]严复:《与梁启超》之三,《严复全集》第8卷,福建教育出版社,2014年版,第123页。
[32]黄克武:《惟适之安:严复与近代中国的文化转型》,社会科学文献出版社,2012年版,第125页。
[33][美]安靖如:《人权与中国思想》,黄金荣、黄斌译,中国人民大学出版社,2012年版,第128页。
[34]本自然段的直接引语,均来自林来梵:《权利概念的移植交流史》,《中外法学》2020年第2期,第417页。
[35][日]福澤諭吉:《通俗民權論》,山中市兵衛、慶應義塾出版社,1878年(明治11年)版第6、9页;译文见《通俗民权论通俗国权论》(顾宁译,辽宁人民出版社2015版)第65、67页。
[36][日]福澤諭吉:《分権論》,山中市兵衛、慶應義塾出版社,1877年(明治10年)版第58-59页;译文见《通俗民权论通俗国权论》(顾宁译,辽宁人民出版社2015版)第30页。
[38]同上书,“序”,第2页a。
[39]同上书,《劝学篇·明纲第三》,第13页a。
[40]同上书,《劝学篇·正权第六》,第21页a—23页b。
[42][日]賴山陽:《日本外史·卷之四》源氏後記—北條氏,賴氏藏版,1885年,东京:日本国会图书馆影印本,第1页a。
[43]日文中“權”与“権”通用,前者是后者的旧体字,两字读音一样。古文中多用“權”,现代文都用“権”。使用权利概念是以接受“權”字为前提的,所以,讨论只集中于权利就可以了。
[45][日]加藤弘藏:《立憲政体略》,东京:谷山楼,1868年,立宪民政党政务调查馆影印本,第10—11页;译文见张允起主编:《日本明治前期政法史料选编》,清华大学出版社2016年版,第35页。日文原文为:“庶民悉ク代議士トナルノ權利ヲ有スルモノニシテモ、選択ノ權利モ亦庶民悉ク之ヲ有ス。但シ年齢二十一歳以下ノ者ハ選択ノ權利ヲ有ス”;“年齢三十ヲ超エル者ハ皆代議士ニ選択セラルノ權利アリ。”。
[46]同上书,第22页a;译文见张允起主编:《日本明治前期政法史料选编》,清华大学出版社2016年版,第35页。日文原文为:在立宪政体下,“天下ヲ以テ君主貴顯ノ私物トナスナク所謂天下ノ天下トナス。是故ニ其臣民タル者ノ身自ラ權利ノ存スル。アリ權利ニ二類アリ。一ヲ私權ト称シ二ヲ公權ト称ス。私權トハ私身ニ関係スル所ノ權利ニシテ所謂任意自在ノ權ト称スル者ナリ。公權トハ国事ニ預カルノ權利ヲ云フナリ。”
[47]《仏蘭西法律書:刑法》,[日]箕作麟祥译,文部省,1870年,东京图书馆影印本,“権”可见之于第20页;“民権”可见之于第4、47页。
[48]《仏蘭西法律書:民法》,[日]箕作麟祥译,文部省1871年刊印,东京图书馆影印本,如第2、4、30、33、41等页。
[49]同上书,第30、52页。其中,对《法国民法典》第1300、1352条中相应的法文词,中文版《拿破仑法典(法国民法典)》(商务印书馆1997年版)译为“债权、债务”、“利益”,箕作麟祥相应地译为“權利、義務”、“權利”。这两条的日文直译大意分别是:“一人兼有权利和义务时,其权利义务发生混同而相杀;法律上推定有权利者,无需举证该权利。”杨官鹏博士汉译,江利红教授审校。
[50]前引[33][美]安靖如书,第132页。
[51]梁启超1897年底短暂去湖南,其间他为长沙时务学堂学员开的阅读书目中第一本就是《万国公法》。见徐刚:《梁启超》,广州:广东旅游出版社,1996年版,第88页。
[52]梁启超:《日本国志后序》,《饮冰室合集·文集第2册》,中华书局,2015年版,第50-51页。
[53]王长汶:《加藤弘之与梁启超社会进化论的比较及启示》,《日本问题研究》2015年第6期。
[54]梁启超:《各国宪法异同论》,《饮冰室合集·文集第2册》,中华书局,2015年版,第360—361页。
[55]梁启超:《十种德性相反相成义》,同上注,第429页。
[56]梁启超:《论中国成文法编制之沿革得失》,《饮冰室合集·文集第6册》,中华书局,2015年版,第1416—1417页。
[57]穂積陳重:《法典論》,東京哲學書院,1890年版(东京国会图书馆影印本),第174-180页。
[58]梁启超:《新民说》,《饮冰室合集·专集第3册》,中华书局,2015年版,直接、间接引语依次引自第5013—5014页。
[59]同上注,依次见第5014、5021、5018、5021和5019页。
[60]同上注,引文依次引自第5022—5027页。
[61]同上注,第5015页。
[62]上海商务印书馆编译所编:《大清新法令(1901—1911)》点校本第4卷,商务印书馆,2011年版,第177—178页。
[63]同上注,第199页。
[64]同上注,第341页。
[65]姜士林等主编:《世界宪法全书》,青岛出版社,1997年版,第30页。20世纪上半叶我国“人民”一词与公民通用。
[66][日]加藤弘之:《國體新論》,東京谷山樓1874年刊印,“權力”出现于第15、16、17、22、26页,“權限”出现于第16页。
[67]梁启超:《论强权》,《饮冰室合集·专集第2册》,中华书局2015年版,第4795页。
[68]贺卫方:《历史与社会交错中当代法学学术史》,《云梦学刊》2005年第4期,第24页。
[69]沈宗灵:《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》,1990年《中国社会科学》第1期,第77页。
[70]WesleyN.Hohfeld,SomeFundamentalLegalConceptionsasAppliedinJudicialReasoning,TheYaleLawJournal,Nov.,1913,Vol.23,No.1(Nov.,1913),pp.24-35.
[71]沈宗灵:《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》,1990年《中国社会科学》第1期,第77页。
[72]MelvinI.UrofskyandPaulFinkelman,DocumentsofAmericanConstitutionalandLegalHistory,VolumeI,OxfordUniversityPress,2002,p.55.
[73]HenrySumnerMaine,AncientLaw,CambridgeUniversityPress1901,pp.130-134.
[74]其中权力用的是might,属power、authority的近义词,见JohnAustin,LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw,VolumeOne,John.Murray,1911,pp.284-285.
[75]“ItiscertainthatthepowerofalienationfromeverypossiblesuccessorisoftheessenceoftheRomanpropertyordominium.”SeeJohnAustin,LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw,VolumeTwo,John.Murray,1911,p.836.
[76]有学者统计,仅1902年至1911年间,中国出版日译《法学通论》教科书就达34种。见陈波:《中国近代法理学》(1895-1949),商务印书馆2012年版,第16-20页。
[77][日]矶谷幸次郎:《法学通论》,王国维译,商务印书馆1902年版,见《<法学通论>与<法的本质>》,何佳馨点校,中国政法大学出版社,2006,第60页。
[78]李景禧、刘子松:《法学通论》,商务印书馆1935年第2版,前者见于第245-256页;后者见于第241页。
[79]欧阳谿:《法学通论》,上海会文堂新记书局1947年版,第268-290页。
[80]前苏联法理学教材中外延单纯型权利概念出现得特别少,但仍然有,如其中关于权利能力的论述,它让人感到只适合解说外延单纯型权利,不适合于外延复合型权利概念包含的权力部分。参见瑪.巴.卡列娃:《国家和法的理论》(下),中国人民大学出版社1956年版,第445页。
[81]如在论述权利能力和行为能力的时候,参见孙国华主编:《法学基础理论》,法律出版社1982年版,第307-309页。
[82][日]矶谷幸次郎:《法学通论》,王国维译,商务印书馆1902年版,见《<法学通论>与<法的本质>》,何佳馨点校,中国政法大学出版社2006年版,第77-88页。
[83][日]冈田朝太郎口述,《法学通论》(《京师法律学堂笔记》),熊元翰编辑,安徽法学社1911年版,上海人民出版社2013年版何勤华点校本,第72、75-79页。
[84]奥田义人等:《法学通论》,张知本编辑,湖北法政编辑社,1905年版第92-94页。
[85][日]织田万:《法学概论》,刘崇佑译,商务印书馆1913年版,第133-135页。
[86]杨广誉:《法学大纲》,北京撷华书局,1924年版,第136-149页。
[87]朱采真:《现代法学通论》,世界书局,1931年版,第123、127页。
[88]欧阳谿:《法学通论》,上海会文堂新记书局1947年版,第247页;何任清:《法学通论》,商务印书馆1946年版,第122-123页。
[89]林纪东:《法学通论》,台湾远东图书出版社1953年印行,第129-131页。
[90]瑪.巴.卡列娃:《国家和法的理论》(下),中国人民大学出版社1956年版,第76、393页,第437-446页。
[91][前苏联]雅维茨:《法的一般理论——哲学和社会问题》,朱景文译:辽宁人民出版社1986年中文版第151-167页;[俄]B.B.拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲译,法律出版社1999年版,第167-177页。
[92]按我国法律制度,权力现象指现行宪法规定的“国家的权力”、“职权”、“权限”和法律(《监察法》)规定的“公权力”,以及少许行使公职方面的特惠和豁免,前者如《人民警察法》第13条关于公安机关的人民警察因履行职责的紧急需要,可依法优先乘坐公共交通工具规定,后者如全国人大和地方各级人大《代表法》第31条规定的代表在人大“各种会议上的发言和表决,不受法律追究”。
[93]中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,《人民日报》2014年10月29日01版。
[94]本书编写组:《法理学》,人民出版社、高等教育出版社2010年版,第36页。
[95]同上注,第36-38、40-44、88、111-122、157页。
[96]同上注,第366页。
[98]沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2014年版,2019年第4次印刷,第60-64页,第325-327页。
[99]如公丕祥主编:《法理学》,复旦大学出版社20023年版第195-218页;周永坤著:《法理学》,法律出版社2010年版,第209-237页。
[[100]]例如,笔者逐篇浏览《中外法学》、《法学研究》2020年第4期至2021年第3期一整年发表的全部论文,“权利”使用量数以百次计,但皆为外延单纯型,无一属外延复合型,包括张恒山教授的《论权利之功能》(《法学研究》2020年第5期)。
[101]辞海编辑委员会:《辞海》,上海辞书出版社2019年版,第3571页。
[102]《中国大百科全书(法学卷)》,中国大百科全书出版社2006年版,第413页。
[103]SamuelJohnson,ADictionaryoftheEnglishLanguage,Volume2,London:PrintedforA.Millar,1766(photocopy,kellylibrary,UniversityofToronto),RIG.此字典未编页码,条目按读音拉丁字母顺序排列。
[104]BryanAgarner,BlackLawDictionary,EighthEdition,SaintPaul:West,aThomsonBusiness,2004,p.1347.
[105]其中“能力或‘权力’”的原文为“capacityand‘power’”。见PeterCaneandJoanne,Conaghan,TheNewOxfordCompaniontoLaw,Oxford:OxfordUniversityPress,2008,p.1026.
[106]DannielGreenberg,Stroud’sJudicialDictionaryofWordsandPhrases,SeventhEdition,London:Sweet&MaxwellLtd.,2006,pp.2413-2415.
[107]沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2014年版,2019年第4次印刷,第60-64页,第61页。
[108]W.Lobscheid,“英华字典,EnglishandChineseDictionary,withthePuntiandMandarinPronunciation”,PartII.,HongKong:DailyPressoffice,1868,p.1499.
[[109]]童之伟:《法权中心的猜想与证明》,《中国法学》2001年第6期,第15-18页;TongZhiwei,Right,Power,andFaquanism,trans.XuPing,Leiden,Boston:BrillAcademicPublishers,2018,pp.35,316-329.
[[110]]磯谷幸次郎:《法學通論》,东京:日本法律學校編輯部,1896年版,第182-194页。
[[111]]矶谷幸次郎著:《法学通论》,王国维译、何佳馨点校本,北京:中国政法大学出版社,2006年版,第98-101页;童之伟:《法权说对各种“权”的基础性定位》,《学术界》2021年第2期,第111—125页。
[112]中共中央马恩列斯著作编译局:《“资产阶级法权”应改译为“资产阶级权利”》,《人民日报》1977年12月12日,第2版。
[113]秦前红:《评法权宪法论之法理基础》,《法学研究》2002年第1期,第30页。
[114]如对我国《民法典》规定营利法人设立“权力机构”中的“权力”一词,以及规定法人法定代表人和内设机构的职能为“职权”(职权属权力的表现形式)的恰当性,学术界一直看法不一。按本文设定的标准,至少在私营和外资企业它们属于权利。
[115]丘汉平:《法学通论》,商务印书馆1937年版,第87页。
[116]李学勤编:《中华文化通志:第6典·学术》,上海人民出版社1998年版,第29页。
[117]关于财产主体属性与权利、权力的关系和国有企事业法人财产的权利、权力双重属性,见童之伟:《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第2期,第5-15页;关于法权分析模型和权利权力实质识别标准,见童之伟:《法权说对各种“权”的基础性定位》,《学术界》2021年第2期,第111-125页。
[[118]]漆多俊:《论权力》,《法学研究》2001年第1期,第22-23页。
[119]按这种区分,中国宪法第2章标题“公民的基本权利和义务”中的“权利”是类权利,包括自由,但同章中多数具体条款中的权利是种权利,与自由平行。种权利与类权利的区分是分析宪法文本的产物,有些学理意义,没有实际意义。
[120]本文讨论权力和权利的时候,都很受霍菲尔德将特权(privilege)和豁免(immunity)看作权利的两种存在形态的观点的启发,但本文分别将它们二者中一部分确定为权利的存在形态之一,另一部分确定为权力的存在形态之一。霍菲尔德原有论述可参见WesleyN.Hohfeld,SomeFundamentalLegalConceptionsasappliedinJudicialReasoning,TheYaleLawJournal,Vol.23,No.1,1913,pp.28-30.
[121]夏勇:《权利哲学的基本问题》,《法学研究》2004年第3期,第4页。