综上所述，笔者认为，对我国市场经济运作的规范制度中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，设立完善表见制度，以提高制度的作用程度以及交易的安全性，实现市场经济“安全、高效”的宗旨，保护善意第三人的合法权益。
二、表见的类型
(三)知道他人以其名义实施民事行为而不作否认的表见
关键词：合伙民事主体团体性
就企业形态而言，合伙只是作为一种从私人独资企业向公司发展过程中诞生的过渡性经营方式而存在。但是，随着公司制度在全球范围内的广泛建立和完善，合伙不仅没有被取代。反而日益发展、成熟。成为现代市场经济国家中与公司、独资企业并存的市场主体基本形态。
一、我国关于合伙(企业)法律地位的两种观点
(一)合伙企业作为商事合伙的典型表现形态。其法律地位应定位于自然人和法人之外的“第三民商事主体”
持这种观点的学者在国内占大多数。它从历史和现实的角度出发，通过分析合伙制度在欧洲的发展轨迹后认为：合伙从古罗马、古巴比伦肇始。经历了从单纯的契约关系时期到从单纯的契约关系向组织体发展时期，再到组织形态与契约形态并存时期。目前。作为组织形态的商事合伙(合伙企业)，已经具有自己独立的名义、独立的意志、独立的财产，并且能够相对独立地承担民事责任。具备了独立民事主体所应当具备的所有条件。但另一方面，合伙企业和法人相比较，在权力机关的形成和意志的表达、对外承担责任的方式、财产权的享有和形式等方面，又和法人有明显区别。因此，合伙企业应当是自然人和法人以外的一种社会和法律存在，是自然人和法人之外的“第三民商事主体”。
(二)合伙企业已经具备了法人应当具备的基本条件。应当将合伙企业作为法人的一种具体形态直接赋予其法人资格
我们将这种观点称为“法人说”。这种观点认为：第一，从独立的名义、独立的意志、独立的财产等方面分析，合伙企业和法人并无不同。一般认为，它们之间的主要区别在于对外责任的承担上：法人对外能够承担独立的民事责任，其成员仅以出资为限承担有限责任：而合伙企业对外不能独立承担民事责任。故其成员要承担补充无限连带责任。第二，从法国1966年的《商事企业法》、1978年的《民法典》明确规定：除隐名合伙以外，合伙自登记之日起取得法人资格；日本等国亦在其《商法典》中明确规定作为合伙企业具体形态的无限公司和两合公司为法人；从国外立法看。将合伙企业的人格定位于法人已经成为一种立法趋势。因此，合伙企业的法律地位不应当被定位于“第三民商事主体”。而应当是法人。
显然，传统的“民事主体二元论”受到了来自现实经济生活的挑战：究竟是否存在除自然人、法人以外的第三民商事主体
二、我国合伙立法现状
虽然，自上世纪80年代以来合伙已成为我国经济生活中不可忽视的力量，但在《合伙企业法》颁布之前，我国的合伙立法几为空白。我国《民法通则》并未赋予合伙独立的民事主体资格。因此。有关合伙是否具有独立民事主体地位的争论，在当时只是应否或有无必要在自然人与法人之外创设第三民商事主体的问题。
《合伙企业法》颁布以后，此种争论亦未平息。笔者认为：《合伙企业法》的颁布实际上已使争论范围有所缩小，但绝不意味着该问题已得到最终的解决。
三、我国《合伙企业法》实际已承认“合伙企业”在我国的民事主体地位
从理论上讲，民事主体地位的确立只能源于法律的规定。因此，合伙企业要具备民事主体资格，便取决于有关法律的规定。《合法企业法》虽未明确指出“合伙企业”是独立的民事主体，但其通过规定“合伙企业”的民事权利能力和民事行为能力，从而在实际上承认了“合伙企业”独立的民事主体地位(这与美国《统一合伙法》的做法很相似)。具体表现在：
(一)合伙企业能够以自己的名义与第三人产生民事法律关系
《合伙企业法》第17条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。”第25条指出：“执行合伙企业事务的合伙人。对外代表合伙企业。”显然，依我国《合伙企业法》成立的合伙企业已不再是一个只对内部成员产生约束力的契约联合体。它已依该法享有民事权利能力和民事行为能力，并且完全能够以自己的名义与第三人产生法律关系。
(二)合伙企业可以相对独立地承担民事责任
《合伙企业法》第39条规定“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”可见，我国采取的是“补充主义”的做法，即：只有当合伙财产不足清偿到期债务时，各合伙人才对不足之额负连带责任。因而。在实际中绝大多数情况下，合伙企业的债务是由合伙企业以企业财产进行清偿的。《合伙企业法》第19条明确指出：“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。”这表明：尽管合伙企业并不享有财产所有权，但却享有相对独立的财产权。各合伙人均不能随便抽回出资。这就决定了合伙企业完全可以并能够相对独立地承担民事责任。
(三)合伙企业可以以自己的名义和应诉
虽然民事诉讼主体并不一定是民事权利主体，如：中国人民银行、各商业银行设在各地的分支行，是民事权利主体的一种体现。1987年最高人民法院《关于审理经济纠纷案件具体适用的若干问题的解答》中指出，对于在经济体制改革中出现的合伙组织与他人发生经济纠纷诉讼时，有字号的，以其依法核准登记的字号作为诉讼主体。1991年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第49条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。此处的“其他组织”是指设有代表人或管理人，但不具备法人条件，没有取得法人资格的社会组合体。合伙企业也属此列。
(四)合伙企业在我国是独立的纳税主体
《合伙企业法》第37条规定“合伙企业应当依法履行纳税义务。”这主要是因为合伙企业有其自身的整体利益。它与合伙人的个人利益既相联系，又相区别。正是基于此，才会存在法律规定合伙企业与合伙个人分别是纳税主体的情形。
赋予合伙独立民事主体地位是合伙在社会经济生活中的地位和作用决定的。法人被法律确定为民事主体归根结底是由法人在社会经济生活中的地位所决定的。当前，由于合伙本身的特点和经济形势。决定了合伙在社会生活中会发挥巨大的作用，赋予这类组织民事主体资格，不仅有利于维护合伙组织及债权人的权益。而且有利于国家对其进行必要的管理与监督，从而确保社会经济的稳步发展。
四、现代意义上的合伙应属于独立的民事主体
在现代社会，合伙这种联合经营方式并没有因法人等高级联合经营方式的出现而走向衰落。相反。无论是在发达国家。还是在发展中国家，都出现了蓬勃发展之势。而合伙之所以如此发展，主要原因在于其能够随着社会的发展变化而变化，其典型代表即是注重团体性的合伙的出现。
关键词：国际惯例；性质；识别；适用
自1985年的《涉外经济合同法》首次规定“国际惯例”，我国其后相继颁布的私法性质的法律规定“国际惯例”的尚包括《民法通则》、《海商法》、《票据法》、《民用航空法》、《归侨侨眷权益保护法》，但该些法律均没有定义“国际惯例”。由此带来理解和适用上的困惑包括：第一，立法所指的“国际惯例”的含义是什么第二，“国际惯例”的性质是什么第三，“国际惯例”的范围包括哪些第四，法院与仲裁庭应当如何查明“国际惯例”第五，适用“国际惯例”的条件是什么本文结合立法和学说予以论述。
一、国际惯例的含义
对源自《涉外经济合同法》并规定于《民法通则》的国际惯例，究竟是指何种规范的国际惯例，我国学说仍然存有争议。代表性观点有三：一种认为国际惯例是指实体规范的国际惯例；第二种观点认为国际惯例是指冲突规范的国际惯例；第三种观点认为国际惯例既包括实体规范的国际惯例也包括冲突规范的国际惯例。笔者认为第一种观点更具说服力，因为：(1)我国司法实践表明，对于涉外民商事纠纷所应适用的法律，我国法院一直以来的观点均认为所适用的法律“是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”(2)我国通说认为我国的冲突规范不采用反致和转致。如立法的国际惯例包括冲突规范的国际惯例，则必然会发生反致、转致的结果。
尽管我国多部法律规定了国际惯例，但均没有给予立法定义。但比较法的考察可以让我们了解他山之石以便更准确地认识国际惯例。美国《统一商法典》第1～205条第2款对惯例予以明确规定：“贸易惯例指进行交易的任何做法或方法，只要该做法或方法在一个地区、一种行业或一类贸易中已得到经常遵守，以致使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。”普通法系知名的布莱克法律词典则更清晰地指出：“习惯做法是行为的反复，它与惯例的区别在于惯例是从该种反复中所产生的法律或一般规则”。
我国台湾地区民法典未区别惯例与习惯性做法，日本、瑞士、意大利等国民法也不区分习惯做法与惯例，而统称习惯。学说认为该习惯即为习惯法，习惯之成为习惯法的方式一为通过法律认可，一是在法律没有规定时的遵循。
我国学说对惯例的含义见解也不一致。国际贸易法领域的通说认为：“国际贸易惯例是形成统一的国际贸易法的另一个重要渊源。成文的国际贸易统一惯例是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制定的。这些统一惯例虽然不是法律，不具有普遍的拘束力，但是，按照各国的法律，在国际贸易中都允许当事人有选择适用国际贸易惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对当事人就具有拘束力。”韩德培教授则认为：“国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。”我国国际公法著名学者王铁崖教授认为：惯例一词有广义和狭义之分，广义的惯例包含习惯在内。通常外交文件上所称惯例，及包含已经具有法律约束力的“习惯”，也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或惯常做法。狭义的“惯例”则专指尚未具有法律约束力的常例之类。换言之，“国际习惯”与狭义的“国际惯例”两者之间的区别就在于它们“是否被各国认为具有法律拘束力。”
通过上述简要比较，我们可以发现无论是立法还是学说，均认可国际惯例的共性在于“反复实践而形成”、“广泛知悉”并得到“经常遵守”的做法。由于我国立法规定的国际惯例适用于涉外民商事法律关系，立法并没有规定国际惯例可以适用于涉外行政关系以及我国与他国的关系，并且我国规定国际惯例的立法均为私法性质的法律，因此，我国《民法通则》等立法所指的国际惯例应为国际商事惯例，而有别于国际公法层面的国际习惯。
二、国际商事惯例的性质与拘束力
(一)国际商事惯例的法源性质
1国际商事惯例的拘束力国际商事惯例是否具有拘束力我国学说对此见解不一。代表性观点有二：一种观点认为国际商事惯例只有在当事人采纳的情况下才具有拘束力；一种观点认为国际商事惯例必须经过国家的认可才能具有法律约束力。
基于我国现行立法和司法实践，笔者认为国际商事惯例在我国具有法律渊源的性质。因为：(1)《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明国际惯例是法院与仲裁庭裁判时“适用”的而非当事人“举证证明”的。(2)我国司法实践更是一贯认可国际惯例在法律适用中的地位。法院应当基于当事人约定而适用国际惯例，最早见于《最高人民法院关于印发的通知》(法[经]发[1989]12号)，该通知首次提出：“涉外、涉港澳经济纠纷案件的双方当事人在合同中选择适用的国际惯例，只要不违背我国的社会公共利益，就应当作为解决当事人间纠纷的依据。”而《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(法释[2005]13号)更进一步表明态度：即便当事人没有约定适用国际惯例，人民法院也予以适用。
法释[2005]13号对于国际商事惯例的态度符合我国法，也符合学理。司法审判与涉外商事仲裁实践中，只要当事人没有明确排除国际商事惯例的适用，法院与仲裁庭就应当承认国际商事惯例的法律拘束力，并在我国立法以及我国缔结或者参见的国际条约没有规定的前提下，适用国际惯例。因为：(1)基于《民法通则》第142条第3款的规定，国际商事惯例在我国已经取得法律效力。以国内立法方式赋予国际商事惯例以法律约束力的也包括日本、瑞士等国。(2)我国加入的《销售合同公约》也明确认可国际商事惯例对当事人的拘束力。其第9条第2款：“除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国
‘对于当事人约定适用的国际商事惯例，基于“当事人意思自治”的原则，具有法律拘束力。这也是国际商事惯例取得法律拘束力的方式之一。
2国际商事惯例的效力表现形式国际商事惯例的法律效力在我国表现为替补性效力和契约性效力。国际商事惯例的替补性效力表现在：只有我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的事项，才适用国际商事惯例。《民法通则》第142条第3款即属于赋予国际商事惯例以替补性效力。国际商事惯例的契约性效力表现在：当事人合意选择的国际商事惯例，对当事人具有拘束力。《民法通则》第145条第l款、法[经]发[1989]12号、法释[2005]13号的规定即属于通过承认当事人意思自治原则而赋予国际商事惯例以契约性效力。
国际商事惯例有别于我国合同法规定的“交易习惯”。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号)第7条第1款明确了交易习惯的含义，且在该条第2款明确指出：“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”这表明司法实践确认交易习惯是事实问题而非法律问题。交易习惯并不具备“法律的确信”这一条件。
(二)国际商事惯例的自治性
《民法通则》第142条第3款的规定表明：国际商事惯例不是国际条约，也不是国家的立法。它是我国法所确认的另外一种实体法。由于我国法认可了国际商事惯例作为解决国际商事纠纷的实体法的功能，这也表明了我国法认可国际商事惯例的自治法特征。国际商事惯例作为自治法，意味国际商事惯例可以成为直接适用的裁判规则，用于解决国际商事纠纷的实体问题。
国际商事惯例作为可直接适用的规则，具有如下特征：第一，国际商事惯例的效力源自国家的认可或同意，因而它有别于国际法(包括私法性质的国际条约)；第二，国际商事惯例建立在内国法承认当事人意思自治的基础，但它本身不是内国法；。第三，国际商事惯例是相对自成体系的实体规范。它产生于国际商业的实践，针对性特定商业的做法，内容确定，有明确的权利义务内容。因而可以成为裁判国际商事纠纷的实体规则。
三、国际商事惯例的识别和查明
(一)国际商事惯例的识别
国际商事惯例的识别是适用国际商事惯例的前提。国际商事惯例的识别是指按照一定标准对特定国际商事惯例进行判断并决定是否将其适用于具体的国际商业交易的认识过程。
我国法没有规定如何识别国际商事惯例。对此，可以参照《联合国国际货物销售合同公约》第9条。以及国际统一私法协会的《国际商事合同通则》第1.9条所确定的标准予以识别。这两条对于惯例的识别均采取了主观标准和客观标准。
主观标准要求适用国际商事惯例必须建立在当事人“同意适用的惯例”，也就是因当事人“已约定”而适用该惯例。这也与法[经]发[1989]12号、法释[2005]13号所规定的“当事人约定了国际惯例应当从其约定”的精神一致。如果因当事人错误认识而把不属于国际商事惯例的做法作为“惯例”而约定适用，法院或仲裁庭应当把当事人约定的所谓“惯例”作为事实性质的合同内容对待，而不是作为当事人约定的国际商事惯例予以适用。换言之，作为事实问题的行为规则和做法与作为法律问题的国际商事惯例两者的性质不同，应当予以严格区分。
主观标准中的“约定”的方式是否包括“默示的约定”，《销售合同公约》对此采肯定观点，其第9条第2款即明确规定了当事人默示同意适用惯例。这也反映了《销售合同公约》完全将惯例效力基于合意基础的观点：惯例是合同的组成部分之一。《国际商事合同通则》没有采取将惯例作为合同组成部分而视为当事人“默示约定”适用惯例的做法，而是强调了惯例的普遍拘束力。在我国的实践中，采用主观标准予以识别时，应当以当事人明示约定适用国际商事惯例为限，不应推定当事人默示约定适用国际商事惯例。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(法释[2007]14号)第3条也明确规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”这说明我国对当事人选择所适用的解决争议的法律需采取明示方式的态度，否则视为当事人没有约定。
客观标准要求按照特定当事人以外的其他人的认知予以识别。这个其他人就是《销售合同公约》第9条第2款所指的“有关特定贸易所涉同类合同的当事人”。判断其他人的认知包括两方面的事实：(1)其他人是否“广泛知道”；(2)其他人是否“经常遵守”。如果其他人“广泛知道”并且“经常遵守”，那么特定当事人也应当“理应知道”，因而该国际商事惯例也适用于他们的交易。
1“广泛知道”
是指从事该类国际商业的理性当事人的多数所知道，但“知道”的程度以及熟悉的程度则在所不问。“广泛知道”表明了该习惯做法已经普及于该行业，而非少数人的实践。对于惯做法是否具备“广泛知道”的特征，首先需要对该行业所需要的基础专业知识之认知的考量；其次是基于法官或仲裁员的专门知识与经验之考量而做出的判断。在我国存在诸多行业资格考试，如外贸领域的外销员考试、国际商务师考试等，金融领域的银行业从业资格考试、保险人资格考试、期货从业员资格考试、证券从业人员资格考试等；作为专业服务的执业医师考试、注册会计师考试、注册审计师考试、注册税务师考试、注册资产评估师考试、注册房地产评估师考试、注册建筑师考试、注册结构工程师考试、注册造价工程师考试、注册监理工程师考试等。其他国家或者行业协会等也通行许多类似的考试，如国际商会的针对信用证业务的CDCS资格考试、ACCA(英国特许公会会计师认证)考试。这些考试所需要的专业基础知识无疑能够反映该行业的一些做法。
(二)国际商事惯例的查明
国际商事惯例的查明是法院或仲裁庭发现国际商事惯例，并准确把握国际商事惯例的内容、适用范围及例外情况。
关于国际商事惯例是否限于成文形式，学说仍有争议。
我国台湾学者主张国际商事惯例限于国际性团体或机构所制定的成文规则。我国大陆
学者则认为国际商事惯例包括成文和不成文的形式。从国际商事惯例的特征以及包括美国《统一商法典》、《销售合同公约》、《国际商事合同通则》等立法规定来看，均没有限定国际商事惯例的表现形式。考虑到内国法的习惯法多数具有不成文的特点，以及目前国际性团体或机构所编纂的国际商事惯例，笔者认为国际商事惯例具有成文和不成文两种形式。肖永平教授认为，对国际商事惯例的查明途径通常有：“(1)由当事人提供有关文件；(2)法院或仲裁庭利用其所掌握的有关国际商事惯例方面的知识；(3)向有关专家咨询；(4)取得有关国内国际组织机构的帮助”。但《销售合同公约》在各国的实践表明，针对《销售合同公约》第9条的惯例，目前法院与仲裁庭的做法是采取由主张惯例存在一方通过举证方式证明惯例之存在。笔者认为，基于我国法认可国际商事惯例的法源性质，不宜采取当事人举证的方式，但肯定由当事人提供的方式予以查明，可实现相同之效果。对于当事人不能提供的，可以结合国际商事惯例的特点，借鉴最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第193条规定的查明外国法。的其他途径予以查明。
基于上述分析，笔者认为查明国际商事惯例的途径为：(1)由当事人提供；(2)法院或仲裁庭直接发现；(3)由有关国际性团体或机构提供；(4)由中外法律专家提供。
四、国际商事惯例的适用
适用国际商事惯例应当区分当事人约定适用和当事人未约定国际商事惯例的情形。但两种情况下均需要注意到《民法通则》第150条的规定，需要先行考察并判断打算适用的国际商事惯例是否存在违反我国公共利益的情形。
在当事人约定适用国际商事惯例时，法院与仲裁庭应当基于“当事人意思自治”的原则，并基于《民法通则》第145条第1款的规定，适用当事人约定的国际商事惯例。
在民事经济纠纷及其诉讼日益复杂化、多样化的今天，诉讼欺诈现象日趋严重，其危害性足以引起我们的重视。首先，诉讼欺诈有违司法追求真实的精神，有背民事诉讼的客观目的-维护法的秩序。（关于民事诉讼目的学说主要有权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说、程序保障说。笔者认为，对于民事诉讼目的，应采多元说：民事诉讼的客观目的从国家的角度是维护法的秩序，民事诉讼的主观目的从当事人的角度是为了解决民事纠纷。）其次，由于诉讼欺诈通常以符合法律程序的形式进行，带有很强的欺骗性和隐蔽性，因此，诉讼欺诈的场合容易造成误判。对于错误裁判，尽管可以通过再审程序加以纠正，但过多的再审程序的启动不仅造成了司法资源的极大浪费，而且损害了判决的稳定性。再次，诉讼欺诈通常是民事欺诈或诈骗犯罪的途径或方式，侵害了他人、集体或国家的合法权益，扰乱社会经济秩序，危害交易安全。尤其是在国有企业涉讼的情况下，诉讼欺诈更会造成国有资产的大量流失。最后，诉讼欺诈使法庭变成非法交易甚至犯罪的场所，极大降低了诉讼制度的性能和效用，损害了国家审判机关的权威性，使民事诉讼这一保障社会安定的最后救济手段面临着巨大的冲击。
二、涵义、构成要件和类型
1.诉讼欺诈的涵义
欺诈通常是大陆法系民法上的概念。“当普遍物被特殊意志贬低于单纯假象的东西”，即当某种特殊意志无视法的尊严，以自己的不法冒充合法，对他人造成一种假象，将不法视为合法，这就发生了欺诈。（黑格尔：《法哲学》，商务印书馆1997年版，第87页。）欺诈是一种在现实社会经济条件下难以杜绝的现象。在民事诉讼这一特殊领域内也同样存在，如：“冒名诉讼”，“无因诉讼”，（“冒名诉讼”是指未经他人同意而以他人名义进行的诉讼。“无因诉讼”是指非权利主体在没有程序法律根据的情况下，以自己的名义为保护他人的民事权益而进行的诉讼。）“突然袭击”，甚至当事人使用不正当手段制造出能够适用有利于自己的诉讼法规的情形。本文所要探讨的诉讼欺诈仅指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。
诉讼欺诈与民事欺诈、刑法上的诈骗犯罪以及民事诉讼中的滥用诉权既有区别又有某种联系。民事欺诈有法律行为上的欺诈与侵权法上的欺诈之分。前者是指故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况，使他人陷于错误而为意思表示的行为；后者是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，应对被害人负赔偿损害之责的行为。（董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第151页。）刑法上的诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法骗取数额巨大的公私财物的行为。滥用诉权是指诉讼当事人为了达到程序上的利益，在明知没有必要的情况下，过分地使用诉讼上的权利以拖延诉讼等。与民事欺诈、诈骗罪和滥用诉权相比，诉讼欺诈具有下列特点：第一，诉讼欺诈限于通谋欺诈。诉讼欺诈是在诉讼中诉讼参加人恶意串通，旨在谋害第三方利益的联合行为。而民事欺诈、诈骗罪和滥用诉权一般都是单方行为，双方通谋侵害第三人权益的情况属于个别例外。
第二，诉讼欺诈侵犯的对象具有非同一性。民事诉讼法律关系的特点决定了诉讼欺诈者欺骗的对象只能是法院。关于民事诉讼法律关系的理论有一面关系说、二面关系说、法律状态说等。笔者赞成二面关系说，即民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系，原告与被告之间不会发生权利义务关系，他们的陈述和辩论都是针对法院而为的。欺诈者虚拟法律关系、捏造法律事实，目的在于使法院陷于错误，作出错误的判决；诉讼欺诈者实施“诉讼行为”所要诈害的对象是第三方利益，包括第三人、被（代表）人的合法权益。因此，诉讼欺诈既侵犯了他人、集体或国家的利益，又侵犯了国家审判机关的审判权。而民事欺诈或刑事诈骗在大多数情况下，欺骗与诈害的对象是同一的，受欺骗者也是受害者。
第三，诉讼欺诈侵害的客体既可能是实体利益，也可能是程序利益。民法上的欺诈侵害的是实体利益，而刑事诈骗侵害的仅指财产利益。滥用诉权的直接目的则是为了诉讼利益。
第四，诉讼欺诈在形式上合法，即以符合法律规定的诉讼程序进行，而在实质上非法，在实务中容易得逞。而刑事欺诈不仅标的违法，而且在形式上也大都违法。虽然在民事欺诈中，也存在以合法行为掩盖非法目的的伪装行为，但这并非是普遍的情况。
同时应当指出的是，诉讼欺诈与民事欺诈、刑事诈骗有一定的关联性。事实上，诉讼欺诈总是从民事欺诈、刑事诈骗的途径进行的。除了构成诉讼行为上的欺诈，诉讼欺诈还可构成民法欺诈行为或刑法上的诈骗罪。诉讼欺诈行为是诉讼上的不法行为和实体法上的不法行为的竞合。
当事人为了欺骗法院、诈害第三人而串通起来制造法律上的不当状态，这一情况本身已构成具有较大社会危害性的客观事态。“欺诈使一切归于无效”，这是民法上的一般原理，世界各国的民事立法均不能容忍第三人遭受虚伪行为所引起的损失。德国法认为，绝对的虚伪意思构成法律上的零态。（沈达明：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，第108页。）我国的民法通则规定，“以合法的形式掩盖非法目的行为无效”，“损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”。由于诉讼欺诈行为的双重性，对于诉讼欺诈的法律效果可以类推适用民法上关于伪装行为的规定。认定诉讼欺诈，使已发生的“诉讼行为”无效，诉讼程序恢复到诉讼欺诈发生前的状态。至于诉讼欺诈在实体法上的效果，则根据实际损害是否发生、损害的程度的大小，而分别适用民法上的欺诈和刑法上的诈骗罪的有关规定来处理。
2.诉讼欺诈的构成要件
构成欺诈不但要有行为人故意和欺骗他人的事实陈述，而且须有对方因此陷于错误而为意思表示的要件。各国民法均对欺诈行为的构成作这样的要求：“一方当事人故意告知对方虚假情况，意图隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。”（参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》，第61条。）笔者参考各国民法或刑法对欺诈或诈骗的规定，结合民事诉讼中欺诈的特点，认为其构成须具备下列法律要件：
（2）在诉讼欺诈的主观方面，诉讼欺诈主体有通谋诈害他人利益的故意。诉讼欺诈发生的场合，欺诈行为的效果意思即表意人内心企图发生法律效力的行为有瑕疵-损害他方利益、谋取非法权益。由于诉讼参加人进行诉讼欺诈，一方当事人通常要承担败诉或承受比在正常情况下重得多的负担。这种通谋诈害的故意既可能存在于诉讼程序启动之前，也可能在诉讼进行中形成。
（3）诉讼欺诈的客体是第三方的合法权益。首先，于诉讼欺诈情形，被损害的是第三方的合法权益。在这里第三方包括案外人、有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人、被（代表）方、诉讼信托场合的信托人等，即非具体实施诉讼行为人。如果具体实施诉讼行为人的撤诉、和解和自认只是纯粹的自损行为，并不会引起具体实施诉讼行为人之外的人或组织权益的损失，就不属于诉讼欺诈。其次，被损害的权益或谋取的非法权益大多属于实体法上的权益，但也存在诉讼程序上的利益。
（4）在诉讼欺诈的客观方面，诉讼欺诈主体恶意串通，虚拟实体法上的权利义务关系。诉讼欺诈是以虚假的行为进行的，在形式上均符合法律的规定。由于诉讼关系为发展的法律关系，各个当事人的行为形成一个锁链，一个诉讼行为的无效可能引起以后诉讼行为的无效。在诉讼中，诉讼欺诈行为具体表现在起诉阶段的虚拟法律关系，在庭审阶段的虚假陈述、举伪证，或出于诉讼欺诈目的的自认、撤诉、和解、放弃诉讼请求等等。另外，诉讼欺诈的客观方面还应当包括须造成一定的实际损害的发生。实际损害是否发生，笔者认为可以以错误裁判是否作出为认定的依据。
3.诉讼欺诈的类型和具体情形
诉讼欺诈发生原因是多方面的，其中立法不完善、不周密是重要原因。在各国实务中，诉讼欺诈的类型和具体情形不甚相同。笔者试对我国审判实践中发生的诉讼欺诈进行如下总结归纳：
（1）原告和被告通谋诈害第三人。具体情况有：①原被告之间根本不存在民事经济纠纷，但为了达到侵害第三人合法权益的目的，而虚拟法律关系，故意制造诉讼状态。②在第三人参加之诉中，如果有独立请求权的第三人参加诉讼，则形成“三足鼎立”之势。其中任何两方当事人均有可能暂时结成同盟，击败第三方。如果无独立请求权的第三人参加诉讼，原被告容易通谋诈害无独立请求权的第三人。
（2）在复数主体诉讼中，诉讼参加人串通诈害某一方整体或其他成员的利益。具体情形有：①在必要共同诉讼发生场合，共同诉讼一方当事人中的部分成员与对方串通，诈害本方其他必要共同诉讼人的利益。②在多数人代表诉讼中，诉讼代表人与对方当事人串通，诈害被代表的多数人的利益。尽管我国民诉法明确规定“代表人变更放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意”，但在实践中，代表人总是全权被代表的当事人，在利益驱动下，存在与对方当事人串通的可能。尤其是我国的代表人诉讼制度有别于英美的集团诉讼制度、德国的团体诉讼制度和日本的选定代表人制度，代表人诉讼内部关系错综复杂，通谋诈害的情形更易发生。
三、成因分析
1.诉讼欺诈发生的诉讼法哲学思考
（1）民事诉讼的性质和目的导致民事诉讼有被当事人用来进行诉讼欺诈的可能。
（2）民事诉讼的某些特点也为诉讼欺诈提供可能。
在实务中，对于诉前串通欺诈之诉，欺诈者可以选择非诉讼的方式进行欺诈，为何要通过诉讼来达到欺诈的目的呢？原因在于：①法院作出的判决有对世效力，对当事人、法院、其他人均有约束效力。对给付判决，还有强制执行力。而受诈害之第三人只能通过再审程序来救济，这种事后救济手段难以有效地保护受诈害人的利益。这样，欺诈者的目的就容易达成。②在我国，当事人的胜诉或败诉是由法院以裁判的形式作出，法院有主动调查取证的权利；在实务中，由于“关系”很重要，打官司总在一定程度上被看成是当事人及其人与审判员之间关系的较量。这样，欺诈主体一方在诉讼中即使故意败诉，社会评价时总是由法院来承担误判的责任，从而使欺诈主体逃避了责任和必要的惩罚。国有企业或股份公司的法定代表人即使在诉讼中有与对方当事人进行串通而故意败诉的嫌疑，也一般不会被视为职务责任予以追查。③法院在审理案件的过程中，即使怀疑有诉讼欺诈的存在，也难以有充分的证据证明。尤其是减缩法院调查取证的范围和权利，更使欺诈者变得放肆。
（3）利益主体多元化是诉讼欺诈发生的重要原因。
（4）诉讼参加人与权利利益主体的分离也是造成诉讼欺诈的发生原因。
诉讼的前提是当事人利益对抗。“诉讼过程的参加者都有自己的利益，为了最大限度地实现私权，而动员一切可能动员的手段”。（棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第71页。）可以这么说，追求利益最大化，是激励当事人发挥主观能动性的内在动力。辩论主义的依据是：对民事争议，当事人双方处于利害关系之中，这种利害关系使当事人都抱有尽可能求胜的心理状态，法院就可以利用当事人的这种趋利避害的心理，让当事人提出自己的主张，并尽其全力提供证据；（陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第72页。）当事人主义诉讼模式就是利用当事人双方的利益冲突机制，使当事人双方为了得到胜诉判决，会尽力提出有利于自己的事实，法院也就可以在这些主张的过程中发现真实。（张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，《现代法学》1996年第6期。）
诉讼参加人的利益境况在很大程度是制约着诉讼主体的诉讼行为。一般说来，主体利益损失或潜在的利益损失越大，实现相应诉讼行为的意志就越显坚定；主体通过诉讼可能获得的利益越大或可以避免的损失越多，实施相应诉讼行为的意志就越强。相反，利益不大，或诉讼可能得到的利益较小，则往往促使主体放弃诉讼或放弃实施某些诉讼行为。（柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第149页。）因此，当诉讼参加人与实体权利主体不一致的情况下，诉讼参加人利益交涉中对诉讼欺诈的风险或代价作必要的考虑后，可能作出与对方当事人串通诈害实体权利主体的可能是存在的。在诉讼信托、法定代表人参加诉讼、人参加诉讼的场合，具体实施诉讼行为的人本身不是实体利益主体，其参加诉讼与实施诉讼行为的努力和忠诚程度需要外部的刺激和约束，否则诉讼欺诈发生是不足为奇的。
2.诉讼欺诈产生的立法与实务根源
（1）必要共同诉讼制度。
从是否导致诉讼欺诈发生的角度观之，我国必要共同诉讼制度至少在两个方面存在缺陷。
第一，必要共同诉讼的范围过宽。对于必要共同诉讼，诉讼标的对于共同诉讼之各人必须合一确定。共同诉讼人为一个整体，就该诉讼标的不得单独提起诉讼。不仅法院对于共同诉讼人不许歧义判决，而且该数人如单独进行诉讼即属当事人的适格有所欠缺。换言之，在必要共同诉讼场合，多数人一方如果部分必要共同诉讼人不参加诉讼，法院即可以当事人不适格为由，裁定驳回起诉。同时，必要共同诉讼人之一若发生诉讼中止的情形，会导致整个诉讼的中止。诉讼标的共同，并不能说明各方共同诉讼人彼此间的诉讼主张必然一致。他们只是同一法律关系中的主体，相互之间有各自的利益，虽在对付对方当事人方向上是一致的，但在其内部可能有不同的诉讼要求，甚至排斥同一方当事人。如果对方当事人收买必要共同诉讼人中的一人，即可以达到拖延诉讼的目的，从而使判决难以作出。
内容提要:近年来，随着海外私人股权投资基金在我国投资活动的日益活跃，“对赌协议”越来越多地被运用到投资领域。实践中，有些企业对赌成功，取得了良好的效益，而有些企业则由于种种原因对赌失败，付出了惨重的代价。由于我国目前没有对对赌协议作出明确的法律规定，因此在实践中不断出现由对赌协议引发的纠纷。从对赌协议的内容看，对赌协议属于射幸合同，但是该种协议又具有独特性，目前法律无法做到有效调整与约束。
一、对赌协议的概念
所谓“对赌协议”，就是包含“对赌条款”的协议，在我国主要是由海外私人股权投资基金在投资时所采用。在实践中，当投资一方———主要是海外私人股权投资基金，与融资一方———一般是具有高速增长潜力的民营企业，在签订融资协议时，由于对未来的业绩无法确定，双方就在融资协议中约定一定的条件(一般是以一定的业绩指标作为标准)，如果约定的条件出现，由投资方行使估值调整权利，以弥补高估企业自身价值的损失；如果约定的条件未出现，则由融资方行使一种权利，以补偿企业价值被低估的损失。双方约定的这种机制被称为“估值调整机制”，即ValuationAdjustmentMechanism，简称“VAM”，包含这种机制的条款一般被称为“对赌条款”，包含“对赌条款”的协议被称为“对赌协议”。从协议的内容可以看出，对赌协议实际上就是期权的一种形式。在投资领域中，由投资方与融资方签署对赌协议一直是海外私募股本投资基金投资项目时比较常见的做法，本质上是为了解决投资人和被投资人之间信息不对称问题的一种常见的手段和方法。
(一)“对赌协议”的主体
对赌协议的主体包括投资方和融资方，其中投资方一般是海外私人股权投资基金，如摩根史坦利、高盛、鼎晖等；融资方一般都是国内具有良好成长性的民营企业，如蒙牛、永乐、雨润、太子奶等。在极个别的案例中，例如徐工和凯雷的并购中，也出现了国有企业签订对赌条款的情况。但是由于国有企业签订对赌条款涉及的问题比较复杂，不好操作，因此在我国，主要是民营企业选择通过对赌协议的方式融资。
(二)“对赌协议”以融资为目的
(三)投资方一般以股权、期权认购权、投资额等作为对赌对象，以可转换优先股或者可转换债券为投资工具
按照协议的规定，如果达到协议中约定的条件，投资人就无偿或者低价向融资方的管理层转让股份或者追加投资等；如果达不到约定的条件，则管理层向投资人转让股份或者管理层溢价收回投资方所持的股权。
二、“对赌协议”的法律性质
对赌协议是投资方和融资方之间因为融资安排而订立的协议。对于这种协议，目前我国法律尚没有做出明确规定，根据我国《合同法》第124条的规定，这种协议在合同法上属于无名合同。对于这种无名合同，应当适用何种法律调整，协议是否有效，都是在实践中有争议的问题。
(一)“对赌协议”的合法性问题
1.“对赌协议”与射幸合同
射幸合同源于拉丁文的contractusaleatoria，其中射幸与alea(意外死亡)和aleator(掷骰子者)有联系。在长期的发展过程中，射幸合同作为一类契约在一些国家的法律中固定下来，如《法国民法典》第1104条第2款将射幸合同定义为：“在契约等价是指各方当事人依据某种不确定的事件，均有获得利益或损失之可能时，此种契约为射幸契约。”美国《合同法重述》第291条则规定：“本重述中的‘射幸允诺’是指以偶然事件的发生或由当事人假定的偶然事件的发生为条件的允诺。”
从各国的立法及司法实践看，射幸合同可以被定义为：在合同订立时，合同当事人对因为特定行为而导致的法律效果还不能加以确定，这种主观上具有预判性和客观上具有不确定性的事项被称为成为机会性事项，以此事项作为标的订立的合同就被称为射幸合同。射幸合同具有碰运气的性质，实践中，保险合同、有奖销售合同、彩票、各类金融衍生工具合同等都属于射幸合同，赌博合同也是一种射幸合同。从射幸合同的要求可以看出，射幸合同至少要具有两个特点：第一是当事人主体在订立合同时对特定行为的后果具有不确定性；第二，当事人均具有获得利益或者损失的可能。
按照射幸合同的要求，对赌协议也应归类为射幸合同。首先，投资方和融资方在签订对赌协议时，对于企业未来的业绩存在不确定性，即使融资方主观上作出了积极的努力，仍然不一定能达到双方约定的业绩标准。因为企业的经营业绩取决于多种因素，既包括主观因素也包括客观因素，因此对赌双方无法确定法律行为的效果，双方的约定是不确定事项，这符合射幸合同的最基本的特征。其次，在对赌协议中，双方均具有利益或者损失。如果双方在合同中约定的条件实现，则双方都受益，投资方也可以通过股价的提高得到利益；如果约定的条件未出现，则不仅融资方要丧失股权或者进行赔偿，投资方也会出现利益受损的情况。因此，从对赌协议的内容看，其符合射幸合同的要求。
2.对赌协议的合法性问题
正因为射幸合同具有机会性和偶然性的特征，为了防止人们投机，违反公序良俗，各国都对它进行较为严格的管理，因此，射幸合同比其它合同具有更为严格的适法性。一方面，一些射幸合同因为符合法律要件而合法，如保险合同；另一方面，一些射幸行为因为违反了法律、法规等强制性、禁止性规定，或者合同违背社会公共利益而无效。例如，赌博合同作为射幸合同的一种，世界上除了个别国家，多数国家都将赌博视为违法行为，赌博合同不受法律保护。
但是对于对赌协议的合法性，我国法律上并没有做出规定。根据民法及合同法等法律的要求，要考察对赌协议作为射幸合同的一种，是否具有合法性，需要从合同主体是否合格、当事人意思表示是否真实、合同内容是否合法、是否违背了公序良俗、是否损害了社会公共利益等几个方面考察。目前实践中最具争议之处在于对赌协议的内容是否符合法律要求，是否体现了等价有偿原则。
要考察对赌协议内容是否体现法律所要求的等价有偿原则，应该着重考察以下几个方面：
第一，投资方的风险问题。在签订对赌协议中，投资方和融资方的风险是并存的，无论哪一方都不知道将来会有何种结果。表面上看，投资方利益是最大化的，但是，投资方实际上也面临着不可控制的市场风险。
第二，投资方在投资过程是否有付出。投资方在投资后，一般要帮助企业改制重组，提升企业业绩，解决公司的治理和激励问题等，在这个过程中，有许多具体的工作都是在投资方的协助下完成的，因此投资方从开始的找项目到投资直至推出，都是有成本的，而不能认为就是“空手套白狼”。
第三，融资方和投资方的最终利益是一致的。投资方的目的并不是接管企业，取得企业的控制权，其根本目的在于获得一定的投资回报。被投资方业绩越好，其得到的投资回报越高；如果被投资方企业业绩不好，则相应其回报是降低的。融资方的目的是通过投资方的资本注入，将企业做大。因此，二者的最终目标是一致的。“对赌协议是一种金融契约，是投、融资双方针对未来标的价值可能出现的情形，作出的权利与义务的约定。从合同形式上看是一种‘零和’博弈，本质上是确保投资者获取最大化投资收益和控制管理层‘道德风险’的最优激励机制。”[1]
因此，对赌协议双方权利义务是对等的，不违反等价有偿原则。从协议内容看，协议是双方意思自治的结果，符合社会需求，并未违背我国强制性、禁止性规范，也没有损害社会公共利益，因此，协议是合法有效的。
(二)关于对赌协议的性质
对于对赌协议这种无名合同的性质及法律适用，目前在实践中形成了不同的认识。一种观点认为对赌协议属于股权转让协议，“从法的角度看，对赌协议实际上是股东之间的一种安排，其实现最终体现的股权的转移。[2]”另一种观点认为对赌协议属于投资协议，是投资方实现投资利益的手段。从表面上看，对赌协议似乎既是股权转让协议也是投资协议，但是具体内容还是要根据对赌协议的内容加以确定。
在对赌协议中，无论是上述哪一种内容，都约定如果条件没有成就，则投资人不仅不承担风险，还有权要求原股东对其赔偿，或者转让股份。实践中有人认为这是投资的保底条款，因此对协议的效力提出质疑。对于这一问题，应该将股东的约定和投资协议的约定分开来进行分析。现实中，对赌条款中对于投资人的投资权益的保障条款均是由原股东来履行的，其担保义务均属原股东。在投资人与公司的关系中不存在投资收益保底的约定。也就是说，投资人与原股东约定的条件没有出现，承担赔偿义务的人是原股东，公司并不承担赔偿义务。投资人与公司之间的权利义务仍然按照公司法的规定予以规制。由此不难得出结论，对赌条款并未违反法律规定，完全是当事人意思自治的结果，是合法有效的，对协议的双方产生约束力。
也有人将对赌协议与借款协议划等号，认为对赌协议本质上是借款合同，这是不准确的。因为二者有着本质区别。从对赌协议的设计目的来看，投资方的目的在于投资有潜力的项目，取得高额的股权收益，并不是资金使用成本。而借款协议的目的在于出借资金的一方将获得稳定的利息收益，至于资金使用方将资金投向哪个项目、哪个行业，并不重要。也正因为如此，对赌协议比借款协议复杂得多，特别是对于所投资的项目或者受让的股权会做出严格的法律、财务调查，将经济风险进行严谨的分析，对于协议的内容进行严密的设计，将投入、转让、退出程序进行事先设定。
正因为我国法律没有对对赌协议做出明确具体的规定，实践中为了避免麻烦，各方一般在境外设立离岸公司，由离岸公司完成对赌安排。
这种做法至少反映出两个问题：第一，通过离岸公司的运作，当事人通过意思自治选择法律，只要协议内容不违背也不规避我国强制性、禁止性法律，协议就有效，从而保证了协议的履行；第二，投资方和融资方之所以选择离岸公司的操作模式，也折射出我国法律相对滞后的状况，当事人由于对行为在我国的合法性心存疑惑，因此宁可舍近求远。
三、对赌协议中的担保问题
(一)传统意义上的担保
我国法律规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以设定担保。担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金。作为担保的一种方式，保证合同一般具有如下特点：(1)从属性。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。(2)保证人的责任：连带责任或者一般保证责任。在保证合同中，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担担保责任。(3)保障性。保证合同也具有保障合同债权得以实现的特性。
(二)对赌协议中的担保
在对赌协议中，原股东一般都要对投资人提供一种保证，这种保证就是原股东针对投资人的投资行为做出的一种担保。一般来说，投资人无论是采用股权受让的方式还是以定向增发的方式投资，均按照公司原股东股权价值的N倍计算投资人的投资额，投资人在投资时，将设定一定的条件。一般表现为原股东对公司的利润指标进行承诺，如果在一定时点上达到了承诺的业绩指标，投资人的投资就取得了可观的收益，投资人将履行对于公司原股东以及管理层的激励。如果在一定时点上没有达到承诺的业绩指标，原股东将按照原来约定的业绩指标进行赔偿，或者将投资人的股权进行回购，回购价将使投资人有一定的回报。
由此可见，原股东对投资人的这种承诺实际上是一种担保，主要担保公司的利润指标在将来会达到一个约定的数额。如果达不到约定的条件，则原股东保障投资人的投资回报。这种担保的性质与传统民法上规定的担保是否有区别就非常值得研究了。
(三)传统的担保制度与对赌协议中的担保制度之比较
1.性质不同
我国民法中规定的担保是一种债权担保，是在债务人不能履行债务时，由担保人代为履行的一种制度。该担保是一种从债权，以主债权成立与有效为前提。而对赌协议中的担保，既没有主债权，更不以主债权有效为前提。“私募股权投资是一种股权投资，不同于债权出资，投资者支付一定的资本金，获得的是一定的企业股权。作为股权投资协议的附属协议，对赌协议是不同于作为债权融资协议附属协议的担保合同的。[3]”这种担保完全来自于原股东对于本公司经营状况的一个判断，是对于公司经营能力的一个担保。有人认为这是股权投资担保，类似隐名担保制度[4]，也有人认为这相当于民法上的瑕疵担保。无论是哪一种类型，都与民法上规定的传统意义上的担保不同。因此在司法实践中不能使用民法上传统意义的担保的概念，来解决对赌协议的经济纠纷。
2.内容不同
传统意义中的担保制度是以担保债权的实现为目的的，而对赌协议中的担保却是融资方对投资方投资的一种保证。这不是一种债权担保，而是一种投资保证，因此不能完全套用传统民法中的担保概念。
3.责任承担方式不同
在传统的担保制度中，如果保证合同中没有约定，保证人就要承担连带担保责任。但是在对赌协议中不宜采用这一规定。一般在原股东向投资人承诺公司达不到一定的利润指标时，原股东将向投资人承担赔偿责任。但一般没有明确约定该赔偿责任是一般赔偿责任还是连带赔偿责任。在这种情况下，如何确定原股东的承担责任方式就成为了纠纷当中的关键问题。因为，在公司的各个股东中，经济赔偿能力是不同的，如果确定为连带责任的承担方式，对于投资人来说将是一个好消息。如果确定为一般责任的承担方式，对于投资人来说可能就是一个坏消息。从协议的内容看，一般应将协议中的责任认定为按份责任。
四、公司破产与对赌协议
公司在运营过程中，由于种种原因，资不抵债，就可能进入破产清算阶段。在实践中，与对赌协议有关的破产问题包括两种：一种是在约定的期间未届满前，由于经营不善，不仅约定的业绩指标无法完成，企业还有可能破产；另外一种是在约定的期间内，融资方无法实现约定的业绩条件，投资方在顺利接管后，却无法组织运营，导致企业面临破产的局面。
虽然公司破产在市场经济社会中很常见，但是投资人在选择投资项目时是非常谨慎的，一般都选择具有良好发展前景的公司作为投资项目。正因为如此，双方在签订对赌协议、设计股权回购条款时，一般只约定了公司没有实现约定的利润指标，原股东有义务回购股权的内容，但是没有约定在约定的期间内，一旦公司破产要进行清算该如何进行处理，此时原股东是否应该履行股权回购义务？现实中已经出现了类似的股权回购的纠纷。
对于这一问题，应当客观看待，以双方协议中约定的内容为准。因为破产清算是公司终止的情形，不是对赌协议中约定的内容，也就是说对赌协议中没有对公司出现破产清算这种特殊情况如何赔偿进行约定，只约定了在公司正常经营的情况下没有达到利润指标如何回购的内容。况且，公司进入破产清算的程序后，公司的股权已经不能进行变动，回购是无法完成的，也不具有操作性。
[1]张波、费一文、黄培清：《“对赌协议”的经济学研究》，载《上海管理科学》2009年第1期，第6页。
[2]谢德明、王君彩：《对赌协议：美酒还是毒药》，载《企业管理》2009年第4期，第32页。