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2024.01.26吉林
执行在很大程度上是一个反复地把法律大前提适用于事实小前提，使法律所预设的效果在案件中呈现出来的过程。执行案件的法律适用可以分解为找法时的选择法律、找到法律后的解释法律、找不到法律时的续造法律，以及最终的引用法律。与这一进程相对应，执行案件的法律适用方法包括法律选择方法、法律解释方法（有法时）、法律续造方法（无法时）、法律引用方法。执行案件的法律适用是一门科学，也是一门艺术，更是一门通识。实现全国法院每年千万量级执行案件的高水平、标准化办理并保持稳定的质效，需要形成科学的执行法律适用方法体系。
执行法律适用法律选择法律解释法律续造法律引用
对执行而言，法律是执行的基本依据，合乎法律是对执行的基本要求，法律适用是执行的基本活动。不仅办理执行异议、复议、监督等审查类案件需要适用法律，办理执行实施案件在很大程度上也是一个法律适用过程。甚或说，执行就是一个反复地把法律规范大前提适用于案件事实小前提，从而使法律所预设的效果在案件中得以呈现的过程。《民事诉讼法》第7条规定的“以事实为根据，以法律为准绳”，就是对这个三段论过程的高度概括。
执行案件法律适用的过程可以具体分解为找法时的选择法律、找到法律后的解释法律、找不到法律时的续造法律，以及最终的引用法律。与这一过程相对应，执行案件的法律适用方法包括法律选择方法、法律解释方法（有法时）、法律续造方法（无法时）、法律引用方法。以下分述之。
一、法律选择方法
为了解决具体案件，必须获得作为大前提的法律规范。我国的执行法律规范是“散装”的，截至2022年，它主要分布在16部法律、90部司法解释、101部规范性文件、30篇指导性案例、105篇请示答复中。由于“散装”，对同一个问题，不免存在冲突。比如，2005年施行并于2020年修正的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第13条第2款规定：“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人。”2017年施行的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第21条规定：“顺序相同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖财产由出价在先的优先购买权人竞得。”两个司法解释分别确立了“抽签确定法”和“最先出价法”，应该适用哪个规定，这就是法律选择问题。按照《立法法》的规定，并结合法理，当发生法律冲突时，应当遵循的法律适用规则如下。
（一）选择高位阶法，但存在变通法的例外
（二）选择新法，但限于同一机关制定的规定
需要注意的是，只有“同一机关”制定的法律规定之间才存在新旧之别。比如，前述《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第13条第2款，与《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第21条，均属于最高人民法院制定的司法解释，前者为2005年制定，是旧法；后者为2017年制定，是新法。二者规定的内容不一致时，应当适用2017年的规定。但如果并非“同一机关”所制定，不能适用“新法优于旧法”的规则。比如，2022年6月全国人大常委会第一次审议的《民事强制执行法（草案）》第120条第2款规定的“顺位相同的优先购买权人以相同价格出价的，拍卖的不动产由出价在先的优先购买权人竞得。”这一条文如果最终正式施行，由于该规定为全国人大常委会制定，相对于最高人民法院制定的司法解释，并非“新的规定”，不适用新法优于旧法的规则。
（三）选择当时有效的法律，例外情况下适用现行有效的法律
（四）程序从新，除非有法律上的相反规定
这是程序性新法与程序性旧法冲突时的适用规则。实体法和程序法是法律形式上的一个基本分类。就两类法律的溯及力问题，法谚云：“实体从旧，程序从新”。所谓“实体从旧”，是指实体法不能溯及既往；所谓“程序从新”，是指新法颁布之后的诉讼法律行为或者事件适用新法。对于程序应否“从新”，存在不小的争论。实务中最大的障碍在于没有任何一条法律规则明确了程序从新。但是，实际上，程序从新规则是能够从《立法法》规定的法不溯及既往原则推导出来的。与实体法的调整对象是民事法律行为（或事件）不同，程序法的调整对象是民事诉讼行为（或事件），讨论其溯及力问题亦应针对诉讼法律行为（或事件）。对于新程序法实施后的诉讼法律行为（或事件），当然应当适用新程序法。正如有论者指出的，对于溯及力问题，之所以出现“实体从旧、程序从新”的分野，根本在于实体法以民事法律行为或者事件发生的时点为判断标准，新法实施之后的民事法律行为或者事件适用新法，之前的适用旧法，即不溯及既往；程序法以诉讼法律行为或者事件为判断标准，新法实施之后的诉讼法律行为或者事件适用新法，新法实施之前依照旧法已经完成的诉讼程序依然有效，仍然是不溯及既往。
当然，如果有明确的相反规定的，不适用程序从新规则。比如2007年修订民事诉讼法，在第202条创设了执行行为异议程序。按照程序从新规则，符合条件的案件应当通过该条规定的程序办理。但是，2008年11月28日，最高人民法院发布《关于执行工作中正确适用修改后民事诉讼法第202条、第204条规定的通知》（法明传〔2008〕1223号），明确：“当事人、利害关系人根据民事诉讼法第202条的规定，提出异议或申请复议，只适用于发生在2008年4月1日后作出的执行行为；对于2008年4月1日前发生的执行行为，当事人、利害关系人可以依法提起申诉，按监督案件处理。”由此排除了程序从新规则的适用。
二、法律解释方法
（一）法律解释方法是一个技术体系、规则体系、价值体系
（二）哪种法律解释方法能够探寻法律真意就用哪种方法
尽管法律解释方法是一个体系，但将林林总总的解释方法分门别类以及体系化，本身就是一道解释学上的难题；如何在案件中具体应用这些方法，更是难上加难。有人建议构建一种“固定不变的位阶关系”，有人认为可以“有大致的顺序”，有人则创制了“解释规则”。不论如何，都是为了给法官提供一套可供法官直接使用的解释技术，但效果并不明显。实际上，如何使用这些法律解释方法，并不存在一个可以放之四海而皆准的公式。但司法与立法的分工决定了，司法活动的任务是探寻法律真意，并将其在具体的案件中显现出来。方法服务于目标，方法的选择服从于能否达成目标。因此，执行中，哪种方法能够探寻法律真意，就应该选择适用哪种法律解释方法，而不必看反过来从顺序上看轮到使用哪个方法。
比如，《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第1条第2款规定，纳入失信被执行人名单的被执行人，人民法院应当对其采取限制消费措施。第3条第2款规定，限制企业法人消费的，应当限制法定代表人用公司财产进行消费。但被执行人的法定代表人很可能发生更换，到底应该限制哪个法定代表人消费呢？是债权债务发生时的，诉讼时的，执行时的，还是可以一并限制呢？回答这个问题，不是从文义上看“法定代表人”的通常理解，而是看法律本意。司法解释限制法定代表人消费的本意，并非制裁，而是避免不当消耗被执行人公司财产，影响履行能力，因此原则上只能限制现法定代表人。
又如，《企业破产法》（2007年施行）第92条第2款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”那么，未参与破产程序的债权人，能否按照重整计划规定的同类债权的清偿条件申请恢复执行？从文义上看，“行使权利”当然包括申请执行的权利。但是此时并不能采用文义解释的方法。这是因为，从法意上看，该条文旨在明确重整计划经人民法院裁定批准后，产生与判决相同的法律效力，任何人均不得主张重整前的权利义务关系，也不能将程序倒转，回到执行程序中。所以，要看法意，而非文义，当文义与法意不一致的，应当选择能够表达法意的方法。
回到房屋限购政策的例子。《最高人民法院关于人民法院司法拍卖房产竞买人资格若干问题的规定》第1条要求执行中的把握的标准与各地的政策标准相一致，本意在于尊重各地的房屋限购政策。虽然杭州对司法拍卖竞买人的资格作出了特别规定，反而造成“不一致”，但从法律本意的角度看，应当尊重当地的政策。
（三）不仅要探寻法律真意，而且要尽量使法律真意能够回应社会需求
对于司法者而言，探寻法律真意并将其呈现到所办理的案件中，是最为重要的工作。但是，我们总会在一些案件中发现，由于时代的发展和情况的变化，一些社会现实和社会关系脱离了立法者原来的预设。最典型的就是信息技术引发的变化。比如，《民事诉讼法》第249条第2款规定，公证债权文书确有错误的，裁定不予执行。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》增设第480条对“确有错误”进行了细化，未“到场”公证属于情形之一。本意是要求被执行人到“公证处现场”进行公证。但是，随着互联网时代的来临，线上公证广为流行，技术上也能保障真实性，如果还要求被执行人必须到公证处现场，无异于刻舟求剑。此时就需要根据时代的发展，让法律真意适当地延展。
又如，《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》施行之前，根据《最高人民法院、国家工商行政管理总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》第11条的规定，冻结非上市公司股份，需要向目标公司送达冻结手续才发生冻结效力。但是，后来施行的《商业银行股权管理暂行办法》、《商业银行股权托管办法》要求，商业银行股权应当进行托管，而且商业银行应当将股东名册交付托管机构，并由托管机构负责办理质押、锁定、冻结。这就脱离了第11条规定的预设。此时，就需要把向托管中心送达冻结手续，解释为向目标公司送达了冻结手续，产生冻结效力。
（四）检验法律解释方法正确与否的唯一标准是结论的可接受性
司法工作的根本目标，是让人民群众在每一个司法案件中“感受到公平正义”。办理执行案件，法律解释方法用没用对，关键在于结论的可接受性。如果执行的结果表面上符合法律条文，推理过程也严丝合缝，形式上没有任何问题，但与社会普遍接受的价值、情感、观念相左，那就需要检讨和矫正选择的法律解释的方法。这是因为，合法不等于正确。在法律框架之内，执行路径和方法往往不止一个，依法执行只是最低要求。正因为如此，最高人民法院近年来要求践行善意文明执行理念，善意文明执行不是对依法执行的否定，而是在依法执行前提下，对执行工作提出了更高的要求，从而大幅提升执行工作可接受性。
所以，办理案件，不仅要通过规范的过程导向良好的结果，还要以结果为准反向选择正确的方法。比如，《企业破产法》第19条规定：“人民法院受理破产后，执行程序应当中止。”就已经变现完毕尚未发放申请执行人的款项是否作为破产财产处理问题，《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发〔2017〕2号）17条以及〔2017〕最高法民他72号函明确：“人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。”实践发现，机械地执行这个规则会导致难以接受的结果。在某案件中，法院执行被执行人的银行存款，扣划至法院账户进行发放，指令银行支付，但款项未划付成功被退回。在再次发放前，法院裁定受理破产。那么该款项应否中止？如果严格按照“尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产”的字面规则办理，债权人必定接受不了，社会公众也不能理解。从结果反推，这种解释方法存在重大缺陷，需要调整。
正因为结论的可接受性至关重要，所以在法律解释过程中要注重释法说理。尤其在以下情形中，要进行充分的说理：一是当事人对案件法律适用存有争议的；二是存在复数解释的；三是对法律的解释与字面含义明显不一致时；四是对不确定概念和一般条款作具体化解释的；五是存在法律规范竞合或者冲突的。
三、法律续造方法
执行中，通过漏洞填补、利益衡量、价值取舍等方法，在既有法条之下或之外，形成更有针对性、更符合实际情况甚至全新的规则，以维护整个法秩序的续行，这就是法律续造。在一些国家，尤其是普通法系国家，法律续造被认为是法律解释的一种。但在其他国家则相反，比如长于理论构造的德国法学界对法律适用方法的研究更为细致耐心，在他们的阐发下，法律续造被从法律解释中区别出来，成了司法过程中与法律解释相并列的一种法律适用方法。比较而言，法律解释以法律规范文字本身所具有的意义范围为界，而法律续造则是在文义之外对法规范和法秩序的全新理解和表达。
司法的法律续造功能根植于制定法固有的局限性，以及法院不能拒绝裁判和执行的制度预设。法律有限而案件无穷，在完全没有法律规范可用的情况下如何办理案件，是一个客观存在和无法回避的问题。尤其在执行领域，《民事诉讼法》尽管专编规定的了执行程序，但只有35个条文，与人民法院近年来每年办理的近1000万件执行案件相比，以及与对执行工作严格依法进行的要求相比，严重不相适应。因此，执行领域的法律续造的需求更加强烈。
（一）通过参照适用实体法律的续造
这是从执行法与实体法的关系来看的。执行中，如何对待实体法规定？一般来说，执行活动不应改变或者创设已有的实体规则。这是因为，实体规则往往是经过了立法上的充分研究论证，以及实践中的反复检验，往往是对当事人权利义务最为妥当的安排。所以，办理执行案件时，要有实体法意识，做到执行的结果与实体法安排相一致。正因为如此，在无法可依的情况下，参照适用实体法，是法律续造的一个重要方法。
比如，金钱债权在执行程序中的给付内容包含本金、一般债务利息，以及加倍部分债务利息。加倍部分利息根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第4条的规定，为最后清偿，这一点明确无疑。目前理论和实践中存在争议的是本金和一般债务利息的清偿顺序问题。对此，有三种观点：第一种观点认为，应当“先息后本”，即先清偿一般债务利息再清偿本金；第二种观点认为，应当“先本后息”，即先清偿本金利息再清偿一般债务；第三种观点则主张，应当“本息并还”。对此，民事诉讼法和司法解释均未规定，但《民法典》第561条对利息和主债务的顺序作出了安排，可资参照适用。需要注意的是，《民法典》第561条的规定并不能在执行中直接适用，因为它规定的是合同履行而非判决执行问题。
（二）通过参照适用民事法律的续造
这是从民事执行与刑事、行政执行的关系来看的。执行法律规范一般是以民事执行为原型制定的，由此造成除了有限的几个专门性司法解释以外，刑事、行政执行往往处于无法律可以适用的境况。允许参照适用民事执行领域最相类似的法律规定，也是法律续造的一个重要方面。
（三）通过征得立法机关同意的续造
对于法律上作了安排，但由于缺少配套规定造成的法律漏洞，在进行法律续造时，要充分尊重立法机关的意见。
（四）需要在法秩序内进行法律续造
法律续造是一种法律适用方法，而非“司法造法”。因此，法律续造虽然可以在法律规定的框架之内甚至之外“大展拳脚”，但不能脱离整体的法秩序。
比如，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条规定了符合条件的商品房消费者可以基于物权期待权排除执行。那么，案外人依据以房抵债协议，能否参照这两个司法解释的规定排除执行？这要从物权期待权的立法意旨进行分析。物权期待权是指，对于签订买卖合同的买受人，在已履行合同部分义务的情况下，虽尚未取得合同标的物所有权，但赋予其类似所有权人的地位，其物权的期待权具有排除执行等物权效力。根据《民法典》物权编的规定，不动产物权变动以登记为生效。房屋转移登记至案外人以前，买受人尚未取得房屋的所有权，只享有要求被执行人交付房屋的请求权，该请求权仅为债权，无法对抗被执行人的其他债权人提出的受偿要求。但是，考虑到我国现行房地产开发和登记制度不完善等现实情况，以及不动产作为人民群众基本生活资料的重要地位等方面的因素，司法解释引入买受人物权期待权理论，对不动产买受人作出优先保护的安排。对商品房消费者的特殊保护，决定了以房抵债情形不能类推适用，否则就是对法秩序的破坏。
四、法律引用方法
（一）可以引用法律、地方性法规、自治条例、单行条例、立法解释，但不能引用宪法
根据《立法法》的规定，全国人大及其常委会根据宪法规定行使国家立法权，有权制定宪法和法律（第10条），作出立法解释（第48条）；省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人大及其常委会，有权制定地方性法规（第81条）；民族自治地方的人大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例（第86条）。人民法院办理执行案件，可以引用法律、地方性法规、自治条例、单行条例、立法解释作为依据，但不能引用宪法。
通说认为，“宪法是国家的根本大法，其解释和监督实施机关为全国人大及其常委会，人民法院不受理宪法诉讼案件，也不以宪法作为裁判依据。”另有观点认为，“宪法关于公民基本权利义务的规定，是一切公民均应遵守的行为规则，但宪法并不规定公民犯罪时如何定罪量刑，不规定合同的有效、无效和如何追究违约责任，不规定结婚、离婚的条件及分割财产的标准，因此宪法不是裁判规则——因为宪法条文不符合裁判规则的逻辑结构。裁判规则的逻辑结构是：构成要件-法律效果”。正因为如此，《人民法院民事裁判文书制作规范》（法〔2016〕221号）中明确要求：“裁判文书不得引用宪法”。
（二）可以引用行政法规，但不能引用行政规章、行政规范性文件
行政规章和行政规范性文件不能直接引用作为依据，但根据办理案件的需要，经审查认为合法有效的，可以作为说理的依据。对此需要注意三点：第一，与既不能引用宪法裁判也不能引用宪法说理不同，行政规章和行政规范性文件虽然不能作为裁判依据，但可以作为说理依据。第二，作为说理依据的前提是经过审查，并认为合法有效，不能未经审查直接作为说理依据。第三，审查后认为不合法或者无效的，法院不能在个案中直接作出认定，只能不予适用。仍以前述房屋限购政策为例，司法拍卖未遵循当地的房屋限购政策，是否构成违法执行？一般而言，房屋限购政策往往是以通知、意见等规范性文件形式制定的。而规范性文件并非执行的法律依据，司法拍卖未遵守当地的房屋限购政策，并不当然构成违法执行。但是，2022年1月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院司法拍卖房产竞买人资格若干问题的规定》第1条规定：“人民法院组织的司法拍卖房产活动，受房产所在地限购政策约束的竞买人申请参与竞拍的，人民法院不予准许。”在该司法解释施行之后，司法拍卖未遵循当地的房屋限购政策，因违法该司法解释的规定而构成违法执行。
（三）可以引用司法解释，但不能引用指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见、人民法院与有关部门联合下发的文件、指导性案例
尽管这些规范均系最高人民法院或者上级法院作出，但办理执行案件，仅可引用司法解释作为依据。对于司法解释以外的司法文件，经审查合法有效的，可以作为说理的依据。
文末想说的是，执行案件的法律适用是一门科学：它让法律适用过程具有最大限度的确定性，让全国法院每年千万量级执行案件的办理过程标准化并具有稳定的质效，让执行的结果能预期、可接受，而这有赖于现代化的理念、手段、方法和流程，所以专业很重要。执行案件的法律适用也是一门艺术：找到并沿着法律的纹理续接法律裂痕，发现并遵循法律的真意熨平法律褶皱，无休止地以及无限地接近和实现正义，离不开精益求精的执行工匠精神，所以热爱更重要。但最终的最终，执行案件的法律适用是一门通识：高深的理论固然引人入胜，适法的技艺也许精妙绝伦，但最终还是要回到真实、发现规律、贴近人们朴素的情感，在熨平法律褶皱的同时抚平人心的波澜，让文本法成为人民群众的内心法，所以良知最重要。