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依据《解释》第一条、第四条的规定,一共有五种情况可能导致建设工程施工合同无效。
取得施工总承包资质的企业(以下简称施工总承包企业),可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。
取得专业承包资质的企业(以下简称专业承包企业),可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工,也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。
取得劳务分包资质的企业(以下简称劳务分包企业),可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。
根据上述规定,承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未取得建设工程施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。
2、没有资质的实际施工人借用有资质的建设工程施工企业名义的建设工程施工合同无效
鉴于没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建设工程施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同的情况时有发生,《中华人民共和国建筑法》对此做了禁止性的规定。
《解释》也明确规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建设工程施工企业名义的,所签署的建设工程施工合同无效。
为了明确上述必须进行招标项目的范围,国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》,对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准做了非常具体的规定。
此外,《中华人民共和国招标投标法》还规定了数种中标无效的情况。根据《解释》的规定,建设工程如果必须进行招标而出现中标无效的情况的,所签署的建设工程施工合同无效。可能出现中标无效的情况主要有以下情形:
(1)招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益,影响中标结果的,中标无效。
(2)依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的,或者泄露标底的,影响中标结果的,中标无效。
(4)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效。
(5)依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,为影响中标结果的,中标无效。
(6)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效。
4、承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效
根据《建设工程质量管理条例》的规定,违法分包,是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
根据《建设工程质量管理条例》的规定,转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
我国《建筑法》对于转包、分包有非常明确和具体的规定。根据《建筑法》第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
我国《建筑法》第二十九条规定了特定情况下的分包。建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建设工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建设工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
为了贯彻实施上述法律,《解释》规定,凡是承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同,一律无效。而且还要追究法律责任。
(二)《解释》未明确指出的建设工程施工合同无效的其他情形
除了《解释》直接明确的上述五种类型,是否还有其他违反法律、行政法规的强制性规定,而导致无效的建设工程施工合同呢答案应该是肯定的,但是,具体情况还应具体分析。
1、没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划订立的建设工程合同
我国目前已经实行社会主义市场经济,但因建设工程合同标的特殊,因此仍需要有一定的计划性,特别是国家重大建设工程计划性更强。
2、发包人与承包人签订的“三无”建设工程合同
3、施工单位垫资施工合同
但是,《解释》中对垫资施工采取了消极认可的态度,所以,在以后的实践中,垫资承包将不会必然导致合同被认定无效。
4、没有以书面形式订立的建设工程合同的效力问题
建设工程,特别是大型建设工程的建设往往需要大量的资金,建设周期较长,对质量的要求也很高,而且在建设过程中,经常会发生各种各样的事件影响合同的履行,合同的当事人之间也会经常发生各种各样的纠纷。如果当事人之间没有订立书面的建设工程合同,则不利于工程的正常施工,不利于解决纠纷。另外,国家对建设工程进行管理,对工程质量进行监督,也需要建设工程合同采用书面形式。
三、建设工程施工合同无效的法律后果
《解释》规定了建设工程施工合同被认定无效后的几种处理方式:
(一)参照合同约定支付工程价款
根据规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
这里要充分注意,只是“参照合同约定支付工程价款”,而非“按照”合同约定支付工程价款。也就是说支付的工程款不一定是实现约定的那个金额,也没有以工程定额为标准,通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。在这里,司法解释制定者是采用“折价补偿”的方式处理无效合同的。
(二)承包人承担修复费用
(三)不予支付工程款
根据《解释》规定,如果建设工程施工的建设工程施工合同无效,修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
根据《解释》规定,因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。
(五)收缴当事人已经取得的非法所得
根据《解释》规定,在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设工程施工企业名义与他人签订建设工程施工合同,导致建设工程施工合同无效的,人民法院可以根据规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
(六)施工中取得资质的,按照有效合同处理
在超越资质等级的建设工程施工合同无效的场合下,如果承包人签约之时超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,但是在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,法院不予支持。
二、民法典规定
《民法典》
第七百八十八条【建设工程合同定义和种类】建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第七百八十九条【建设工程合同的形式】建设工程合同应当采用书面形式。
合同要具有法律效力,需满足以下几个关键要素。首先,合同双方应具备相应的民事行为能力,即能够独立地进行意思表示和承担民事责任。其次,合同的内容必须合法,不能违反法律法规的强制性规定,也不能违背公序良俗。再者,合同的形式应当符合法律规定,一般来说书面形式较为常见且具有较高的证明力,但在一些特定情况下,口头合同也可能有效。另外,合同双方必须达成真实的合意,即双方对合同的条款都有明确的意思表示且意思表示一致,不存在欺诈、胁迫等导致意思表示不真实的情形。最后,合同应当经过双方签字或盖章等生效要件,以表明双方对合同的认可和愿意受其约束。只有在这些条件都具备的情况下,合同才能具有法律效力,受到法律的保护。