原文刊载于《电子知识产权》2024年第3期
摘要
近年来，美国以国家安全为借口，在通信领域制定了一系列供应链安全规则，将其作为掣肘中国高科技制造业发展、实现中美脱钩企图的重要法律工具。这些规则在国际经济法层面违背了非歧视待遇原则和自由贸易原则，在美国法层面也不符合正当程序原则与比例原则，将使中国面临通信产业出口下降、美资撤离、对美投资阻碍、本土通信供应链波动等挑战。这些规则在联合国、IPEF等平台上的国际化趋势将进一步放大上述挑战。中国可以综合利用其国内法、美国法和国际法，维护国家、企业和公民的正当权益；为此，我国应尽快启动通信领域的供应链安全立法，积极利用美国司法途径维权，尝试在WTO、RCEP等经贸协定下提起申诉，并推动构建“一带一路”倡议下的供应链国际安全规则体系。
关键词：通信；供应链；安全；《芯片与科学法案》
一、
引言
通信供应链是经济全球化背景下，由分散在全球各地的上下游通信生产环节组成的完整生产链条的统称。其以通信企业为核心，涵盖制造、分销、零售、物流等各环节的企业，最后将通信产品或服务提供给终端用户。美国通信领域供应链安全规则企图利用供应链的网状结构，束缚中国科技产业发展。除了在本国推行上述规则，美国还积极在联合国、《网络空间信任和安全巴黎倡议》、印太经济框架等国际平台上扩大影响，试图将通信供应链安全规则的理念和制度推广到全球。这无疑将对中美经贸摩擦的走向以及全球高科技制造业格局造成深刻影响。在这一背景下，如何运用法律手段应对上述规则、维护中国国家、企业和劳动者的正当权益，是当下亟待解决的问题。
那么，美国通信领域供应链安全规则是否具有正当性？这些规则及其国际化趋势将给中国带来什么样的挑战？中国将如何运用各类法律工具加以应对？针对上述问题，本文首先将阐述美国通信领域供应链安全规则的核心内容；其次运用法学理论，剖析这类规则的正当性缺陷及其对中国的挑战；最后从法律角度，提出包含国内法、美国法、国际法三个层面的系统性的法律应对建议。
二、
美国通信领域供应链安全规则的核心
内容
近年来，美国陆续出台了一系列通信领域供应链安全规则，《美国联邦法规》同步更新了细化规定。它们是中美贸易摩擦中，美国掣肘中国高科技制造业、实现中美科技脱钩企图的重要法律工具。
（一）供应链安全审查规则
发现安全风险是供应链安全规制的逻辑起点，因此美国法律的许多条款都强制特定公权力部门、倡导私人部门开展供应链安全自查，分为限时规则和常设规则两类。
1.供应链安全限时审查规则
2.供应链安全常设审查规则
（二）政府采购中的供应链安全规则
1.供应链风险的法律定义
在美国的立法逻辑下，不存在风险才是安全，因此法律明确规定了供应链风险的定义。供应链安全规则首先将造成供应链风险的主体限定为敌人（adversary），从而排除了通信供应链安全规则适用于本国或盟国主体的可能性。其次，有关规则列举构成供应链风险的三种行为：一是蓄意破坏（sabotage）；二是恶意引入多余功能（unwantedfunction）；三是颠覆（subvert）特定系统之设计、整体性、编程、生产、分销、安装、运作或维护的其他行为。再次，美国法律对“供应链风险”增设了目的限制，即造成供应链风险的行为，必须具有监视系统、拒绝接受系统指令、破坏或以其他方式降低系统功能的目的。
2.政府采购中供应链风险的管理程序
3.供应链风险标准与信任标准
（1）部门间程序的风险标准
（2）国防部程序的风险标准
（3）信任标准
除了风险标准之外，《2019年安全和可信通信网络法》还发展出了信任标准，即要求该供应商不受“外国敌人”（foreignadversary）所有、控制或影响，其中的“外国敌人”是指严重影响美国国家和公民安全的外国政府或外国个人。美国商务部通信信息副部长有权认定“受信任”的供应商，并在《联邦公报》上公布，无须征询公众意见即可生效。此外，美国法律特别强调，在认定“受信任”的供应商时，应着重考虑小型企业和主要为农村地区服务的企业。这一规定反映出美国扶持本土企业、排斥外国大型企业的倾向。
4.供应链风险的处理措施
（三）附条件的政府补贴规则
1.FCC安全可信通信网络报销计划
2.《芯片法案》中的附条件补贴规则
《芯片法案》旨在引导芯片制造产业“回流”美国本土。根据该法案，美国政府将投入资金支持其国内的芯片研发和制造，企业只要接受该补贴，10年内就不得在中国扩大先进芯片产能。该法案对符合条件的半导体企业实施直接补贴，数额高达527万亿美元。其中约390万亿美元将被用于建造、扩大、优化美国国内的通信工厂，约110万亿美元将被用于科技研发，剩余约30万亿美元将投入通信技术教育、安全保障、技术创新等事业。领取这类补贴的企业须满足多项特殊要求，比如在一定期限内禁止扩大对中国的投资，暂停与中国的科技合作等。
（四）FCC有关供应链安全的市场准入规则
三、
美国通信领域供应链安全规则的非正当
性及其对中国的挑战
美国通信领域供应链安全规则以国家安全为抓手，披上了法律的外衣，背后却掩藏着美国的不正当目的，具有明显的“去中国化”倾向。
（一）美国通信领域供应链安全规则的非正当性
从国际经济法基本原则和美国国内法的法律原则两方面分析不难发现，美国通信领域供应链安全规则的正当性存疑。
1.国际经济法之基本原则的违背
（1）违背WTO非歧视待遇原则
（2）违背WTO自由贸易原则
2.美国国内法之法律原则的违背
（1）违反正当程序原则
（2）违反比例原则
（二）美国通信领域供应链安全规则对中国的挑战
2018年中美经贸摩擦以来，中美经贸的“趋势性脱钩”已成为国内外共识，这一点在通信领域的表现尤为明显。在此背景下，美国强化通信领域供应链安全规则，将使中国企业海外业务受阻，产生外资撤离风险与对美投资阻碍，造成本土通信供应链连带波动。
1.中国企业海外业务受阻
2.外资撤离风险与对美投资阻碍
拜登政府在竞选时的一个重要承诺就是以大规模的国内投资重塑供应链。2021年2月，拜登提出总投资达2万亿美元的“美国就业计划”，加强本地关键产业供应链的投资；3月提出《芯片法案》，拟投资520亿美元发展美国半导体产业，要求接受补助的企业在10年内不得扩大对中国高端芯片的投资；4月推出“美国制造税收计划”，减少企业离岸投资激励，大幅限制企业利润转移。这种政策导向表明，美国企图通过高科技领域技术“断供”、减少中间品供给和阻断关键资源等方式，迫使中国通信产业面临相当规模的美资撤离风险。当前，高通、台积电等通信企业纷纷启动从中国大陆撤资的程序，芯片名企美光科技也于2022年解散了上海研发中心旗下的设计团队，将产品设计和研发环节安排到中国大陆以外的地区。可见，已有相当一部分企业开始响应美国发起的供应链“去中国化”的号召。
同时，中国对美投资也会受到美国供应链安全规则的负面影响。近年美国外资国家安全审查机制出现了政治异化的倾向，其不断践踏公平贸易与非歧视原则，以模糊的标准和高度不确定的程序阻碍中国企业对美投资。中国通信企业对美投资受阻的案例已经屡见不鲜，从紫光集团收购美光科技、西部数据的失败，到中国智路资本与半导体公司Magnachip的交易终止，这些案例无一不显露出美国的保护主义目的。美国中国总商会发布的《2022在美中资企业年度调查》报告显示，中国企业把在美盈利投回美国市场的意愿明显下降，把在美盈利转投中国市场的意愿温和上升。可见，美国此类保护主义行径打击了中国投资者对美国市场的信心。
3.中国通信供应链连带波动
美国通信供应链安全规则非但没有真正解决供应链安全问题，反而破坏了现有供应链的稳定性，在全球范围内造成了系统性的供应链波动。中国作为经济全球化的积极参与者，不免受到此轮供应链波动的影响。特朗普政府上台后，以国家安全为由在一些技术领域实施出口管制、投资审查、进口限制等举措，为供应链危机埋下伏笔。2020年初新冠肺炎疫情在全球范围内爆发，各国普遍出现了供应链紊乱的局面。而美国通信供应链安全规则中“多买美国货，不买中国货”的导向，将进一步延长供应链恢复周期。在通信领域，供应链紊乱甚至可能成为一个长期现象。这将影响到我国国内供应链的安全稳定，进口依赖度较高的产业更需要警惕供应链中断风险。以集成电路产业为例，中国2015年至2019年贸易逆差始终维持在2000亿美元左右；其中以存储器、微处理器、模拟芯片为代表的中游产品进口依赖度最高，总体国产化比例不超过6%，在全球供应链波动中将面临巨大风险。国家统计公报显示，中国2022年全年集成电路产量比上年下降9.8%，出口比上年下降12%。未来，国际贸易摩擦、技术过度保护、疫情持续影响等负面因素在短期内消除的可能性较小，应提前做好应对通信供应链波动、中断的准备。
（三）美国通信领域供应链安全规则的国际化趋势
对中国的挑战
美国追求的不只是中美脱钩，而是中国与世界脱钩。因此，美国在国内出台通信领域供应链安全规则的同时，也在积极推动该制度的国际化。这将进一步扩大上述规则的影响，中国面临的挑战也将放大。
1.多边国际化趋势
2.区域国际化趋势
3.通信领域供应链安全规则的国际化趋势放大对华挑战
四、
我国的法律应对
面对美国通信领域供应链安全规则的猛烈攻势，中国应尽早做好准备，综合运用各种法律工具，维护中国国家、公民、企业的合法权益。本部分将从国内法、美国法、国际法三个层面，提出中国应对上述规则的对策。
（一）中国国内应采取的法律措施
1.启动通信领域下的供应链安全立法
目前我国尚未出台保障供应链安全的专门性立法，现行法律中只有《科学技术进步法》的一个条款笼统要求国家保障供应链安全。其他有关供应链的规定集中在行政法规和部门规章层级，大多仅笼统要求推进供应链创新、维护供应链稳定等。与美国相比，我国同类规则存在立法层级不高、细化程度不足、可执行性不强等问题。但正如上文所述，美国的规则存在正当性缺失的问题。因此本文反对照搬美国的规则，建议取其精华、去其糟粕，从政府采购和民用两方面建构适度的供应链安全规则。
在民用方面，美国要求政府供应商、分包商、补贴领取者在政府采购之外的生产、经营活动中也实现对华脱钩，这种做法是违背WTO成员义务的。因此我国在民用方面的供应链安全立法不能采用类似规定，而应防范安全标准的过度泛化，对营商环境产生不良影响。可在相应条款中重申公平贸易原则、非歧视原则、交易自由原则等，增强供应链各环节上的中外企业的信心。此外，还可尝试构建通信供应链安全预警机制。对此，可借鉴食品安全风险预警机制中的信息监测、质量追溯、风险预测、应急反应四大系统，及时掌握通信领域供应链的运行情况，对供应链中断、信息泄露等风险提前做好准备。
2.合理运用《反外国制裁法》
（二）充分有效地利用美国国内法维护正当权益
1.利用美国法救济途径
2.利用条约批准程序
签署条约而不予批准是美国条约行为的基本特征，两党政见不同与美国社会分裂是条约在批准阶段搁浅的重要原因。IPEF会否步TPP后尘，目前未有定论。但不难发现，IPEF的“友岸外包”策略，似乎不符合美国本土制造业复兴的政策目标，也与美国民众期盼的国内就业局势回暖背道而驰。所谓“友岸外包”是指将供应链全节点转移到美国定义的友好国家，如欧盟、日韩等传统盟友，或拉美、印太等美国认为受其控制的地区。这是美国向印太国家宣传IPEF优势时所采用的主要论调。那么如何平衡“友岸外包”与“制造业回岸”，成了IPEF制度设计的难题：偏向“制造业回岸”则难签署，偏向“友岸外包”则难批准。当初特朗普政府决定退出TPP，正是因为担心其进一步推动资本外流、美国本土就业岗位流失，如今IPEF可能给美国带来同样的问题。可见IPEF很难获得共和党成员与美国民众的普遍支持。因此可以与对华友好企业、反对IPEF的个人与企业组建统一战线，根据美国国会的条约审议程序合法发声。
3.利用通信领域供应链安全规则的法律缺陷
美国通信供应链安全规则的“风险标准”纳入的因素过多，导致行政人员难以把握这类规则的适用尺度。毕竟对一家具备一定规模的企业而言，要在资本、管理层、顾问、员工、上下游合作企业等各层面完全与中国脱钩，几乎是不可能的。如果强行要求大量企业实现全方位脱钩，则势必遭到强烈反对。因此，为控制美国通信供应链安全规则的负面影响，我国可以在IPEF落地之前，加紧与日韩、东盟的经济联系，包括鼓励中方资本投资海外高科技企业、技术人员海外就业、外籍技术人员来华交流、培训等等。中国与世界建立起、维护好紧密的经济联系和频繁的人员流动，将迫使美国政府面临一个两难选择：要么在一定程度上接受中国，要么失去几乎所有高性价比的政府采购选项。面对这样的现实，美国很可能会收紧供应链安全规则的适用范围，将其限制在华为、中兴等大型企业，这能为我国中小微科技企业争取国际生存空间。
（三）在国际法层面可以做出的努力
1.利用经贸协定中的争端解决机制维权
另一方面，中国还应利用好区域性、双边经贸协定的争端解决机制。以RCEP为例，其中的国民待遇和安全例外条款与GATT1994基本一致。因此，如果日本、韩国、东盟各国采纳了类似美国的供应链安全规则，我国也可在RCEP的规则框架下对其申诉。需要注意的是，RCEP政府采购章节的争端不适用争端解决机制，因此须界定起诉对象，即政府对其供应商、分包商、补贴领取者在政府采购以外的活动中强加限制的行为。
2.充分发挥全球多边制度下的中国话语权
3.在“一带一路”倡议下加快双边、区域性供应链安全规则建设
在近年全球疫情、经济衰退的连环考验下，“一带一路”供应链展现出强韧的活力，为维护区域乃至国际供应链的安全稳定，发挥了不可或缺的作用。但“一带一路”倡议下的通信领域供应链规则建设严重滞后于实践，在中国现已签署的自由贸易协定、投资协定、“一带一路”合作文件中，鲜见调整通信领域下的供应链、维护其安全稳定的条款。中国应发挥在“一带一路”倡议下的制度性话语权，尝试在与海合会、以色列、挪威、摩尔多瓦等国的自贸区谈判中，以及与韩国、秘鲁的自贸区升级谈判中，加入符合发展中国家利益的供应链安全条款，在通信领域制定技术性的供应链安全标准，明确禁止各国因政治因素干扰通信领域中的公平贸易，以及正常的商业、科研合作；尝试以更优惠的贸易安排、更开放的市场准入条件吸引这些国家，使其无法割舍中国市场。同时，我国还可向参与IPEF的国家提出构建双边供应链安全规则的意向。这些国家的在华利益将影响其IPEF谈判代表的行为，促使代表尽量争取在IPEF文本中放宽针对中国的不合理限制。
五、
结语
国家安全是每个主权国家的重大关切，但以国家安全为借口，干涉正常的国际经贸活动，扭曲国际经贸秩序，无疑将对现有供应链的安全与稳定、后疫情时代全球经济复苏产生重大不利影响。美国在通信领域制定的供应链安全规则正是打着国家安全的旗号，将大量非技术性标准引入政府采购中的通信供应链安全审查。其借助供应链的网状结构，向政府供应商、分包商、领取政府补贴的企业施加不合理的对华限制。这违背了公平贸易原则与非歧视原则，体现出明显的“去中国化”意图。应对上述规则及其国际化的趋势，中国应综合运用各种法律工具。一方面，中国可通过现行国际法、美国国内法中的救济途径，揭示美国规则的非正当性，维护中国国家、企业和公民的正当权益；另一方面，还应继续积累、发挥国际制度性话语权，在通信领域加快构建符合发展中国家利益的供应链安全规则和标准，为国际网络空间安全以及通信技术的全球发展，贡献中国方案和中国力量。
注：因字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。