关键词：技术措施;间接侵权;实质性非侵权用途;规避手段
根据我国于年修改的《著作权法》第47条第6项的规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为”属于侵权行为。[4]虽然该条并未明确禁止向公众提供规避手段但为了加人WCT和WPPT，国务院于2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》第4条规定：为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。”[5]
这些理论上的问题对司法实践也会产生直接影响。如果认为禁止提供规避手段是为了防止间接侵权，则法院必须首先认定利用规避手段实施规避行为构成直接侵权，并需要审视一种特定的规避手段除了便利他人实施侵权之外是否还具有“实质性非侵权用途”。反之如果否认禁止提供规避手段是为了防止间接侵权，则无需分析利用规避手段实施规避行为是否构成直接侵权，也无需对规避手段是否具有“实质性非侵权用途”作出判断。为此本文试对提供规避手段行为的法律性质作出分析和论证。
一、有关提供规避手段行为性质的“间接侵权说”
我国也有学者认为，只要提供规避服务者与接受服务者之间存在“共同故意”，提供规避服务的行为就可以构成间接侵权。其认为“(当)规避技术措施的行为与随后的接触和使用作品的行为都是基于侵犯该作品著作权的共同故意时该行为可以作为侵权行为的准备或者侵犯著作权行为的一部分。在英美法系国家，这种规避或者破坏技术措施的行为可以用间接侵权的概念加以解释。”[8]
“间接侵权说”也对我国的司法实践产生了影响。在“王东皓侵犯著作权罪案”中被吿人王东皓被控构成犯罪的行为之一，是其冒充学生身份从微软公司的官网上免费获取了软件序列号并在淘宝网上单独销售。法院适用《刑法》第217条判决被告的行为构成侵犯著作权罪。[14]在该案中，被告是在网上出售软件序列号，而不是出售计算机软件光盘。因此，即使根据《最髙人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，将网络传播行为“视为”复制发行，[15]被告的行为也不是对计算机软件的复制发行而是对软件序列号—规避技术措施的手段的复制发行。因此被告的行为不可能被法院认定为是对复制发行权的直接侵权。法院认定被告的行为构成犯罪，其逻辑应当是：(1)软件序列号的购买者商业性使用计算机软件构成直接侵权。[16](2)被告提供规避技术措施手段的行为构成帮助侵权，由于情节严重构成犯罪。
二、“间接侵权说”导致禁止提供规避手段的立法形同虚设
然而，根据“实质性非侵权用途”规则，无论一种产品在现实中被多少人实际用于侵权，只要产品能够具有一种“潜在的”实质性非侵权用途，除非产品的制造商、销售商有引诱用户侵权的行为，否则无需承担间接侵权责任。而规避技术措施的手段多数都具有“实质性非侵权用途”公众利用技术措施的目的也确实五花八门，因此很难认定提供规避手段的行为构成间接侵权。在美国发生的“诉案”也印证了这一点。
在该案中，Vault公司开发了名为“专业锁”的系统可供软件公司在软磁盘中使用，以防止他人未经许可复制软磁盘中的计算机程序。该系统会在软磁盘的物理表面放置一种无法被删除或修改的验证代码同时软磁盘中含有验证程序该程序会指示计算机读取该验证代码只有通过了验证计算机才会运行存储在软磁盘中的其他程序。如果他人未经许可复制软磁盘是无法将这一验证代码复制到新磁盘中的，因此被未经许可复制到其他软磁盘中的程序无法正常运行。[25]可见，“专业锁”系统是一种典型的技术措施可防止未经许可复制的程序在计算机中正常运行。Quaid软件公司则开发了一套计算机程序，其中包含被称为“内存钥匙”的功能专门用于破解“专业锁”系统。用户可使用该程序复制受“专业锁”系统保护的程序。当用户运行已被复制到其他软磁盘中的计算机程序时，“内存钥匙”功能就会发挥作用使计算机误认为该软磁盘中有正确的验证代码，从而使程序能够正确运行。[26]
由于此案发生在上世纪年代，当时美国还没有禁止规避技术措施和提供规避手段的专门立法。因此Vault公司只能起诉Quaid软件公司间接侵权。Vault公司认为，用户未经许可复制软磁盘中程序的行为构成直接侵权，而Quaid软件公司推销和出售含“内存钥匙”功能的程序，构成间接侵权。[27]
同时几乎所有的规避手段在理论上都可以有一些“潜在的”合法用途。正如“索尼案”中持反对意见的法官所指出的：“只有那些最缺乏想象力的制造商才不能证明一种……设备不‘能够具有’实质性的非侵权用途。”[30]例如对于专门用于破解收费卫星电视信号中加密措施的“解码器”而言用户仍然可以借此实现某种“合理使用”，如为教学目的接收一段电影再录制下来。尽管在现实中这种情形极为少见，而且也没有人会专门为了“合理使用”去购买“解码器”，但向公众提供“解码器”的行为却并不构成间接侵权。日本学者曾指出，根据日本《著作权法》，出售针对收费电视节目的解密装置并不构成间接侵权。[31]这样一来，除非规避手段提供者愚蠢到公然宣传规避手段侵权用途的程度，从而构成引诱侵权,[32]否则间接侵权规则很难用于制止向公众提供规避手段的行为。
这样的结果对于权利人而言显然是有失公平的。与向几个特定的人提供规避手段相比，向公众提供规避手段对权利人造成的影响显然更大但这种行为却因难以构成间接侵权而无法受到法律的规制。
(一)多数国家未将“为侵权行为提供便利”作为禁止提供规避手段的前提
(二)多数国家认定违法提供规避手段的具体标准与间接侵权无关
在“索尼案”中美国联邦最高法院法官在提出“实质性非侵权用途”规则的同时，还着重强调：判断录像机是否具有“实质性非侵权用途”无需研究它具有的不同潜在用途，以及哪些用途构成侵权哪些用途具有商业意义，而只需考虑它是否具有相当数量的非侵权用途。[44]换言之，判断是否具有“实质性非侵权用途”并不需要考虑侵权用途与非侵权用途的比例。据此，即使一种工具或设备除用于规避有效技术措施之外完全没有任何其他商业价值只要他人使用规避手段实施“规避有效技术措施”的行为本身可能是合法的提供者就不能仅因提供了唯一用途是规避技术措施的工具或设备而承担间接侵权责任。上文提及的“Vault诉Quaid案”就充分说明了这一点。
但是，根据“商业价值标准”，只要提供“除用于规避有效技术措施之外仅具有有限的商业价值”的工具或设备，就将导致法律责任。特别需要指出的是，“商业价值标准”考察的并不是一种工具或设备是否“除用于侵权之外，仅具有有限的商业价值”，而是其是否“除用于规避有效技术措施之外，仅具有有限的商业价值”。换言之，他人使用规避手段实施“规避有效技术措施”的行为本身是否侵权或违法’根本不是该标准考虑的问题。同时，“有限的商业价值”当然是根据数量或比例来判断的这就与“实质性非侵权用途”规则形成了鲜明的对比。
美国的司法实践也证明了两者之间的实质性区别。例如在“宏视界诉案”中，“宏视界”公司研发了一种被称为“防模拟复制的技术。在电影DVD中采用该技术之后，用户使用“模拟技术”录制DVD中的电影，如将家用摄像机对准正在播放DVD的电视机屏幕进行同步录制，获得的复制件在播放时画面质量会急剧下降，以至于基本无法观看。而Sima公司开发和销售的产品则可以规避这一技术措施，使用户用“模拟技术”录制的电影能够被欣赏。[47]“宏视界”公司起诉Sima公司违反了DMCA。Sima公司抗辩称，其产品具有一系列功能，如调节画面色彩，将彩色画面转换成黑白画面,以及在NTSC和PAL制式之间进行转换等因此其产品功能并不限于规避技术措施。[48]法院对此指出，这些功能只有在规避了技术措施之后才能实现，因此Sima公司的产品除了用于规避“防模拟复制”的技术措施外，仅具有有限的商业价值。[49]毫无疑问，用户使用Sima公司的产品规避技术措施并录制DVD中的电影，只要是为了制作备份，就可以构成“合理使用”。但由于Sima公司产品的主要用途是规避技术措施，因此销售该产品的行为仍然违反了DMCA。
再如在“RealNetworks诉Streambox案”中，RealNetworks公司在其软件中采用了技术措施权利人使用该软件在网络中提供作品时，可以只允许用户在线欣赏而禁止下载。Streambox公司开发的两款软件能够规避该技术措施，用户可以借此下载作品。虽然这两款软件具有合法用途，特别是用户可以借此为实现私人复制、教学研究等“合理使用”目的而下载网络中的作品，[50]但法院认为，“索尼案”的判决并不涉及对的DMCA解释，[51]并认定Streambox公司的软件除了规避技术措施之外没有其他有价值的商业用途因此违反了有关禁止提供规避手段的规定。[52]显然，法院是根据“商业价值标准”而非“实质性非侵权用途”规则认定被告承担责任的。
围绕着提供用于规避索尼游戏机中技术措施的“解密码”发生的诉讼也为此提供了注脚。索尼游戏机中设置了被称为“控制码”的技术措施，其作用之一在于防止用户运行未经索尼公司认证的游戏软件包括盗版游戏软件。一名叫乔治霍茨的人破解了该技术措施，并公布了“解密码”和相应的解密程序。代表消费者利益的“电子前沿基金会”支持这一举动，并认为该规避手段可以使消费者在索尼游戏机中运行第三方独立开发的游戏软件。[53]
显然，“解密码”具有“实质性非侵权用途”，因为它可以使消费者在索尼游戏机中运行第三方独立开发的游戏软件。但即使是这种合法用途，也需要通过规避技术措施来实现。因此“解密码”“除用于规避有效技术措施之外，仅具有有限的商业价值”提供“解密码”的行为是非法的。在索尼公司对乔治霍茨提起违反DMCA之诉后，美国法院随即根据DMCA下达了临时限制令，禁止其制作和通过各种方式提供用于规避索尼游戏机中技术措施的工具或设备。[54]
同样，在“索尼公司诉Divineo公司案”中，数名被告出售的芯片被装人索尼游戏机后可以规避“控制码”，使游戏机误认为所有游戏光盘都含有正确的“控制码”并运行未经验证的游戏。被告的抗辩理由之一是其提供的芯片可被用于合法行为如运行第三方独立开发的游戏软件，从而实现游戏机与游戏软件的兼容。[55]但法院认为，规避手段的合法用途和用户对规避手段的合法使用，并不能免除规避手段提供者的违法责任。法院还特别指出虽然用户可以用该芯片实现各种目的但这并不能证明该芯片不是规避手段。被告因此败诉。[56]
同样“设计目的标准”和“推销目的标准”也并非认定间接侵权的标准。根据这两种标准，如果设计或制造某种工具或设备的主要目的是为了规避有效技术措施，或者出于便利他人规避技术措施的目的而加以推销，行为人就要承担法律责任。这就意味着即使他人使用这种工具或设备规避技术措施的行为是合法的，或者这种工具或设备除了用于规避技术措施之外，客观上还具有其他有商业价值的用途，也不能使提供行为免责。
再如在德国发生的“Clone-CD案”中，唱片公司在其音乐CD中使用了技术措施，可以防止消费者使用通用软件复制CD。一家软件商开发了Clone-CD软件(意为“复制CD”)并在网上销售，该软件可以复制带有技术措施的CD。德国联邦最高法院不仅认为Clone-CD软件是被“设计用于规避有效技术措施”的而且认定软件商将其作为规避工具加以宣传和销售，构成违法行为。[63]Clone-CD软件显然具有“实质性非侵权用途”，因为其可以被用于制作CD的备份，或为教学研究而进行合法的复制，但根据“设计目的标准”和“推销目的标准”，提供该软件的行为仍然被德国法院认定为非法。
由此可见“设计目的标准”、“商业价值标准”和“推销目的标准均与“实质性非侵权用途规则无关，不是认定间接侵权的标准。因此不能认为根据这三种标准禁止的行为是间接侵权行为。
(三)“间接侵权说”无法解释禁止对“接触控制措施”提供规避手段的合理性
四、提供规避手段是一种特殊违法行为
最后，提供规避手段的违法行为具有独立性，与规避行为是否违法并无直接关系。如前所述，目前仍有一些国家并不一般性禁止规避行为，但均禁止提供规避手段。这说明在这些国家规避行为本身并不违法，但提供规避手段的行为仍然构成违法。
需要指出的是，这些国家的立法者并非不希望遏制对技术措施的广泛规避行为，只是可能认为禁止规避行为本身并不一定是立法技术上的最佳选择。一方面，规避行为的目的较为复杂，既有实现“合理使用”的正当目的也包括逃避付费而阅读、欣赏作品这种虽不违法但并不道德的目的还包括实施后续侵权行为的目的。在立法技术上，要精确区分为正当目的还是为其他目的而规避技术措施是十分困难的。另一方面，立法者还有法律实施成本的现实考虑。毕竟，如果在规避技术措施之后没有实施传播侵权复制件等后续行为要发现由大量个人用户实施的规避行为本身就是十分困难的。而要一一寻找地理上分散的规避手段的购买者，不但调查取证成本较高可能获得的赔偿十分有限，同时还会涉及个人隐私的敏感问题。即使是在禁止规避行为的国家因单纯实施规避行为引发的诉讼也极为少见。
由此可见，《著作权法修改草案》不再将规避技术措施和提供规避手段的行为作为侵犯专有权利的行为对待，而是将其单列为“违法行为”。这一修改不仅是正确的，而且印证了提供规避手段并非作为间接侵权行为或帮助违法行为而受到法律的禁止。
【注释】
[1]国外一婆法院也使用了“直接规避行为”(directcircumvention)这一术语。SeeRealNetworksv.DVDCopyAssociation,641F.Supp.2d913,942(N.D.Cal.2009).
[2]这类行为也被称为“间接规避行为”。参见张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第16-17页。
[4]在2010年修改《著作权法》之后，原第47条变更为第48条，内容不变。
[5]在2013年修改《信息网络传播权保护条例》之后，该条规定不变。
[7]SeePamelaSamuelson,IntellectualPropertyandDigitalEconomy:WhytheAnti-CircumventionNeedtobeRevised,14BerkeleyTechnologyLawJournal519,1991,pp.523-533.
[8]郭禾：《规避技术措施行为的法律属性辨析》，载沈仁干主编：《数字技术与著作权：观念、规范与实例》，法律出版社2004年版，第51-52页。
[9]吴汉东主编：《知识产权法学》第5版,北京大学出版社2011年版,第123页。
[10]来小鹏：《知识产权法学》，中国政法大学出版社2009年版，第177页。
[11]张玉敏、张今、张平：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版，第177页。
[12]冯晓青：《著作权法》，法律出版社2010年版，第251页。
[14]浦东新区人民法院(2012)浦刑(知)初字第27号刑事判决书。
[15]笔者认为，该司法解释将通过网络传播作品的行为“视为”复制发行，不仅混淆了“信息网络传播权”与“发行权”，而且违反了罪刑法定原则。参见王迁：《论著作权意义上的“发行”——兼评两高对刑法“复制发行”的两次司法解释》，《知识产权》2008年第1期。
[16]参见《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定。
[17]该条规定现已被新的第296条所取代，下文对此会有分析。
[20]SeetheChamberlainGroupv.SkylinkTechnology,381F.3d1178,1195(Fed.Cir.2004).
[21]SeeUniversalCityStudios,Inc.v.SonyCorporationofAmerica,480F.Supp.429(CDCal.1997),435-436.
[22]SeeSonyCorporationofAmericaetal.v.UniversalCityStudiosetal.,464U.S.417(1984).
[23]同上注，第442页。
[25]SeeVaultv.Quaid,847F.2d255(5thCir.1988),256-257.
[26]同上注，第257页。
[27]同上注，第262页。
[28]同上注，第267页。
[29]根据我国《计算机软件保护条例》第17条的规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件箸作权人许可，不向其支付报酬。
[30]同前注[22]，第498页。
[32]“引诱侵权”规则直至2005年美国联邦最高法院判决的“Grokater案”才最终确立。SeeMetro-Goldwyn-MayerStudiosv.Grokster,2005U.S.LEXIS5212,at42,47.
[34]SeeSonyv.Ball,[2004]ALLER(D)334(Jul),paras.40-41.
[35]Nintendov.Playables,[2010]EWHC1932(Ch),para.21.
[36]SeeDirectiveontheLegalofComputerProgram,Article7(1)(c).
[38]同上注，第6(2)条。
[39]See17USC1201(a)(2),(b)(1).
[42]HouseReport105-551,Part2,105thCongress,2ndSession,p.40.
[44]同前注[23]。
[45]SeeMetro-Goldwyn-MayerStudios,Inc.v.Grokster,Ltd.,F.3d1154(9thCir.2004),1158.
[46]同前注[32]，第36-38页。
[47]SeeMacrovisionv.SinaProductsCorp.,2006U.S.D.st.LEXIS22106(SDNY,2006),at2.
[48]同上注，第3页。
[49]同上注，第6-7页。
[50]SeeRealNetworks,Inc.,v.Steambox,Inc.,2000U.S.Dist.LEXIS1889(W.D.Wash.2000),at13.
[51]同上注，第16页。
[52]同上注，第12页。
[54]SeeSonyComputerEntertainmentAmericaLLCv.GeorgeHotzetc.,2011WL347137(N.D.Cal.),at2.
[55]seesonycomputerentertainmentAmericav.Divineo，457F.Suup.2d957(ND.C，2006)，965。
[56]同上注。
[58]美国一些法院提出，“索尼案”的结论至少部分已DMCA被推翻了(SeeUniversalCityStudiosv.Reimerdes，111F.Supp2d294(SDNY，2000)，323;同前注[1]，第941页)。笔者对此不能认同。DMCA是在1998年通过的，而2005年美国联邦最高法院判决的Grokster案仍然力挺“索尼案”的判决就说明了这一点。“商业价值标准”和“实质性非侵权用途”规则之间的差弄只是源于其适用领域的不同。“商业价值标准”用于认定提供视避手段的违法行为，这种“违法”并不必然属于间接便权，而“实质性非侵权用途”规则用于认定间接侵权。两个标准完全可以并存各自适用于不同的领域。
[59]同前注[1]，第927~928页。
[60]同上注，第937页。
[61]同上注。
[62]同上注，第941页。类似的案例参见前注[50]。
[63]See“Clone-CD”,IZR219/05(17July2008)
[65]“临时复制”一词描述的是以下一种现象：在运行计算机程序或浏览、欣赏数字化作品的过程中，作品或其片断会被计算机陆续调入内存用于与中央处理器和计算机中的其他部件进行数据交换。在内存中存储的作品或其片断会随着新数据的调入而被“刷新”。如果计算机被关闭，则内存中的任何数据都会被删除。
[67]根据《最高人民法院关于审理著作权民事糾纷案件适用法律若千问题的解释》第21条规定，非商业使用盗版软件在我国并非侵权行为。
[68]SeeJayDratler，Cyberlaw：IntellectualPropertyintheDigitalMillennium，LawJournalPress，2000，§2.05[2][i]。
[69]SeeMDYIndustriesv.BlizzardEntertainment,629F,3d928(9thCir.2010),950。
[71]其中唯一的特例是《著作权法》第48条规定的“制作、出售假冒他人署名的作品”之情形。严格地说这种“冒名”行为侵犯的并非是《著作权法》规定的署名权，而是民法上的姓名权。但这是由于立法者误认为署名权可以控制“冒名”行为。参见王迁：《“署名”三辩—兼评近期案例》，《法学家》2012年第1期。
[75]See17USC1021(a)(1)(A)。
[77]例如，DMCA在禁止规避“接触控制措施”的同时，还规定了7种例外情形(17USC1021(d)-(j))且国会图书馆还先后5次公布了额外的例外情形。但DMCA只针对禁止提供规避手段专门规定了4种例外情形(17USC1021(f)，(g)，(h)，(j))。这就意味着用户利用规避手段的行为属于例外情形，并不能使提供规避手段的行为免责，除非提供规避手段的行为属于那四种专门的例外情形。
[79]See17USC504(a)。
[80]See17USC504(b)。
[81]See17USC504(c)。
[82]See17USC1203(c)(1)。
[83]See17USC1203(c)(2)。
[84]See17USC1203(c)(3)。
[88]前者规定在第115条，后者则规定在116AQ条。
[89]同前注[20]，第1192-1193页。类似的区分侵权之诉与违法之诉的案例，参见前注[1]第933-934页;BlueportCo.v.UnitedStates,533F.3d1374(Fed.Cir.2008),1384。