【专家之声】陈兴良:刑民交叉案件的刑法适用
内容提要：刑民交叉案件是指刑事法律关系和民事法律关系交叉的案件，此类案件容易混淆民事不法和刑事犯罪之间的界限，因此，应当从理论上进行深入的研究，为司法实践正确区分民事不法和刑事犯罪提供刑法教义学的根据。在司法实践中，刑民交叉案件的犯罪认定，可以分为以下三种情形分别处理：（1）形式看似民事法律行为，实质上属于刑事犯罪行为；（2）形式上看似刑事犯罪行为，实质上属于民事法律行为；（3）刑事犯罪关系和民事法律关系的交织。民法是形式思维，强调法律关系。但刑法与之不同，具有实质判断的性质。因此，在处理刑民交叉案件的时候，应当注意民法和刑法在法律思维方法上的差异。
关键词：刑民交叉；民事不法；刑事犯罪；法律思维方法
刑民交叉案件的处理，已经成为当前司法实践中的一个特别疑难的问题。在刑民交叉案件中，既存在民事不法，又涉及刑事犯罪。因此，如何区分刑事犯罪与民事不法的界限，就显得十分重要。如果不能正确处理刑民交叉案件，就会发生刑事犯罪与民事不法的混淆，从而导致出入人罪的后果。本文在界定刑民交叉案件的概念与特征的基础上，对刑民交叉案件的法律适用问题进行刑法教义学的考察。
一
刑民交叉案件的概念与特征
我国学者曾经对刑民交叉案件做过以下界定：“所谓刑民交叉案件，又称为刑民交织、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互直接存在交叉、牵连、影响的案件。”25-26根据上述定义，刑民交叉案件主要是指民事法律关系和刑事法律关系重合的案件，这是以法律关系为视角所进行的界定。并且，这里的“刑”是指刑事诉讼；“民”是指民事诉讼。因此，上述定义侧重于从诉讼法角度对刑民交叉案件进行界定。笔者认为，刑民交叉案件，既然已经形成案件，从实体法的角度观察，刑事法律关系是指刑事犯罪，而民事法律关系是指民事不法，应当以此为内容对刑民交叉案件进行界定。因此，刑民交叉案件是指刑事犯罪与民事不法存在竞合的案件。在刑民交叉案件中，既存在刑事犯罪，又存在民事不法，并且两者之间具有某种重合性。对于刑民交叉案件，既不能仅仅从实体法进行考察，也不能仅仅从程序法进行考察，而是应当坚持实体法和程序法的双重视角。
（一）民法意义上的刑民交叉
（二）诉讼法意义上的刑民交叉
（三）刑法意义上的刑民交叉
第一，民事违约与刑事犯罪的逻辑关系。在民法中，违约行为导致的民事责任就是违约责任，违约责任是指合同当事人违反合同规定的义务而应当承担的责任。315在违约的情况下，如果民事不法导致违约，就是民事违约，行为人应当承担民事责任。如果是刑事犯罪导致违约，就是刑事违约，刑事违约就构成犯罪。民事违约未必刑事违约，而刑事违约则必然民事违约。在只是民事违约而并不构成刑事犯罪的情况下，严格来说，民事不法与刑事犯罪之间并不存在重合。因此，只要正确地认定民事违约或者刑事犯罪就可以把两者区分开来。问题在于，在司法实践中，这种民事违约和刑事犯罪往往纠缠在一起，它们之间的界限并不容易区分。因此，这种民事违约和刑事犯罪纠缠的情形也属于刑民交叉的范畴。例如，将代为保管的他人财物据为己有，这是民事违约，如果拒不返还，数额较大，就可能构成侵占罪。因此，民事违约和刑事犯罪本来是分属于民事和刑事两个领域，而在我国司法实践中两者却十分容易相混淆，因此需要加以研究。
二
刑民交叉案件的犯罪认定
刑民交叉案件既涉及民法又涉及刑法，因而究竟是认定为民事不法，适用民法，还是认定为刑事犯罪，适用刑法，这是一个值得研究的问题。尤其是涉及犯罪，而犯罪关涉对生命、自由和财产的剥夺，因而应当引起高度重视。刑民交叉案件涉及极为复杂的民事法律关系，这就给犯罪认定带来极大的难度。
在以上案情中，存在三种民事法律关系，这就是资金借贷、合作经营和资产收购：
首先，本案中存在A公司和C公司之间的借贷关系。该借款具有特定用途，即打入共管账户，用于联营体的经营活动。根据民法原理，对于货币来说，占有即所有。因此，A公司因借贷而取得对借款的所有权。但是，根据约定，借款用于特定用途，因此打入共管账户，双方对款项进行共同监管。在这种情况下，此款项处于共同占有的状态。这里需要对本案中的借款进行说明，本来该借款是应当由C借给其下属单位B公司的，然后以B公司的名义投入联营体，但因为违反财经制度而没有采用这种方式。同时，因为A公司作为民营企业也没有资金投入。在这种情况下，双方约定C公司将3700万元借给A公司，作为联营项目的运作资金。其实，根据法律规定，国有单位是不能把资金出借给民营企业的。因此，在本案中共管账户中资金的归属问题，确实是一个较为复杂的问题。当然，被告人文某以A公司向C公司借款的行为不构成犯罪。
其次，在A公司和B公司之间还存在联营关系，组建联营体，文某担任联营体负责人。但联营体并没有注册成立，只是设立了一个共管账户，双方对资金进行监督。被告人文某利用虚假购买合同套取的资金，从民事法律关系上来说，不是出借方C公司的资金，而属于被告人担任法定代表人的A公司的借款，当然，是否属于联营体的资金有待商榷。值得注意的是，A公司和C公司签订的《合作协议》第5条明确规定：A公司在生产经营过程中，各种原因造成的经济损失，C公司不予承担。就此而言，名为合作经营实际上是借款，即以联营的名义掩盖借贷关系。被告人文某利用担任A公司的法定代表人和联营体负责人的职务便利，利用虚假购买合同套取1000万元资金的行为是否构成犯罪，如果认为共管账户的资金属于A公司的借款，当然被告人文某的行为就不可能构成犯罪。
最后，C公司对联营体项目的资产收购。因为联营体项目完全是利用A公司向C公司的借款形成的。因此，利用C公司对A公司的3700万元债权收购联营体，实际上就是将C公司的3700万元债权予以核销。此时，被告人文某担任C公司总经理，具有国家工作人员身份。因此，起诉书和判决书都认定被告人文某利用职务便利，将虚假购买合同套取的1000万元平账，这就是贪污。从逻辑上看，这一认定具有一定的根据。但被告人文某以A公司的名义与B公司合作经营，其虽然没有资金投入，但在项目运作过程中，做了大量工作。如果把3700万元的借款投入的项目由C公司完全收回，则被告人文某的A公司在联营活动中就没有任何收入，这显然也不合理。而且，根据联营协议，在项目经营过程中的所有损失都应当由A公司承担。被告人文某在资产收购过程中隐瞒套取资金的事实，究竟是民事欺诈还是贪污，这是值得进一步讨论的。
通过文某贪污案的分析，我们可以看到在各种民事法律关系交织纠缠的情况下，对于犯罪认定确实带来了极大的困难。如果不能正确分析民事法律关系，也就不能准确地认定犯罪。为此，我们需要对刑民交叉的关系进行具体分析。
如前所述，从实体法的角度来说，刑民交叉是刑事法律关系和民事法律关系的交叉。这里的交叉又可以分为以下三种情形分别处理：
（一）形式上看似民事法律行为，实质上属于刑事犯罪行为
在套路贷案件中，被害人在犯罪分子的诱骗下，一步一步地落入陷阱，并且主动配合犯罪分子制造虚假证据，使自身陷于不利地位，最终造成重大的财产损失。套路贷是一个精心设计的圈套，犯罪分子以民事借贷关系掩盖诈骗犯罪的事实。只有揭开其民事借贷的面纱，才能认清其诈骗犯罪的本质。从刑法角度分析，这种以民事诉讼实现虚假债权形式的套路贷其实是一种诉讼诈骗。制造虚假债权的过程，被害人是明知的，并且也是配合的。当然，这是被告人隐瞒了虚增借款的真实目的。但这种诈骗只是取得被害人对虚增借款的配合，还并不是以此非法骗取被害人的财物，因而还不能将该行为直接认定为诈骗罪。这种虚增借款的行为实际上是此后的诉讼诈骗的预备行为，因此，被告人主要是利用银行流水等在被害人配合下形成的借款证据向法院提起民事诉讼，并以此最终实现虚假债权，才是真正的诈骗犯罪。
因此，在套路贷的案件中，民事上的合法只是一种假象，而诈骗犯罪才是其实质。
在套路贷案件中，犯罪分子以民事借贷掩盖刑事诈骗。从表面来看，确实存在借贷关系，并且还有借款合同以及银行流水等证据。此类案件如果进行民事诉讼，犯罪分子胜诉的概率极大。因为被害人缺乏举证能力，无法还原真实。例如，我国《民法通则》58条明确规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。但被害人要通过举证证明犯罪分子采取了欺诈或者胁迫手段或者乘人之危签订借款合同，事实上几乎是不可能的。为此，需要公权力的介入，通过公安机关的侦查活动，才能证明诈骗罪的存在。
（二）形式上看似刑事犯罪行为，实质上属于民事法律行为
在一个案件中，在形式上似乎存在刑事犯罪，实质上则是民事法律行为。在这种情况下，应当严格区分刑事犯罪和民事不法的性质。
1.公司股权不能等同于土地使用权。在通过转让股权的方式转让包括土地使用权在内的公司各项权益的情况下，土地使用权的所有者是公司。公司财产与股东权益的有所不同的。在通过转让股权的方式转让包括土地使用权在内的公司各项权益的情况下，转让的只是公司股权，公司的土地使用权并没有改变。即使是在土地出让金没有缴齐或者完全缴纳的情况下，尽管股东发生变更，土地出让金的缴纳主体并没有改变。
2.违反土地管理法规的行为不能等同于非法转让土地使用权。根据土地管理法规的规定，依照有关土地管理法律法规的规定，土地使用权可以依法转让。但是，下列土地使用权不得转让：一是司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；二是依法收回土地使用权的；三是共有房地产，未经其他共有人书面同意的；四是权属有争议的；五是未依法登记领取权属证书的；六是未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金的；七是未按照出让合同约定的期限和条件进行投资开发、利用土地的；八是法律、法规规定禁止转让的其他情形。据此，如果存在上述八种违反土地管理法律法规的行为之一的，可以根据违法情节严重程度考虑是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪。有关转让行为是否认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，应当由司法机关根据具体案情依法确定。违反以上规定转让土地使用权的行为，当然属于违法行为，但并不能将这些违法行为作为犯罪处理。
3.《刑法》228条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，是指未经批准而将土地使用权转让或者倒卖给他人。例如，基本农田具有特定用途，未经土地管理机关批准改变土地性质而转让，就是一种非法转让，可以构成本罪。而非法倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，以低价获得土地使用权，然后加价予以卖出的行为。这种非法倒卖土地使用权的行为，是未经国家土地管理机关批准的，并且是侵犯国家土地管理制度的，因而构成本罪。因此，以转让公司股权的方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。当然，如果以其他方式非法转让、倒卖土地使用权的，仍然可以构成本罪。
这里存在一个值得深入探讨的问题：为什么通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的行为，不能刺破股权转让的面纱而认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。但在以借款的名义受贿的情况下，则应当刺破民事借贷的面纱而认定为受贿罪？笔者认为，这是因为在通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的情况下，虽然从形式上似乎发生了土地使用权的转让，但其实发生流转的是公司的股权，而土地使用权并未变更，土地使用权仍然归属于同一公司所有。因此，不能把公司股权的转让等同于土地使用权的转让。在此，公司股权转让与土地使用权转让之间并不存在重合关系。但以借款的名义受贿，民事借贷关系和收受贿赂的情况下，前者只不过是后者的掩盖，该行为完全符合受贿罪的构成要件。因此，刺破民事借贷的面纱以此揭露受贿的实质内容。
（三）刑事犯罪关系和民事法律关系的交织
刑事法律关系和民事法律关系的交织是指，在一个案件中，客观上存在刑民这两种不同的法律关系，并且这两种法律关系纠缠交织在一起。
三
民法与刑法之间思维方法的比较
民法和刑法中都存在形式判断和实质判断，当然，民法更为注重形式判断，而刑法更为注重实质判断。这里应当指出，当我们说刑法更为注重实质判断，并不是说刑法中就不采用形式判断。实际上，基于罪刑法定原则，在构成要件的认定中，首先要根据刑法是否有明文规定进行形式判断，以此确定构成要件该当性。只有在具备构成要件该当性的基础上，才能进行实质判断，而实质判断的功能在于将那些虽然具备构成要件但不具有法益侵害性的行为排除在犯罪之外。民法和刑法的逻辑是不同的，因而民法与刑法的思维方法也存在差别。
（一）民法思维方法与刑法思维方法之间的差别
（二）民事纠纷阻却犯罪成立的根据
张某盗窃案的一审判决虽然认可存在债务纠纷，但仍然以索取债务的目的合法，但其手段具有非法性为由，认定盗窃罪成立。只是考虑到本案的特殊性，判决免于刑事处罚。但这种做法是两头不讨好，因此被告人上诉、检察院抗诉。其实，以非法手段实现合法目的，只有当这种手段是侵犯人身的手段的时候，才能构成侵犯人身罪。例如，为了索要债务而将他人非法拘禁。在这种情况下，可以构成非法拘禁罪。如果行为人采取财产犯罪的手段实现其合法的财产利益，则不构成财产犯罪。因此，二审法院判决被告人无罪是完全正确的，这是司法实践认可民事纠纷阻却财产犯罪的一个典型案例。
那么，为什么民事纠纷可以阻却财产犯罪呢？笔者认为，主要是因为在具有民事纠纷的情况下，虽然行为符合财产犯罪的客观构成要件，例如在本案中，张某确实实施了违背他人意志而占有他人财物的盗窃行为，但因为该盗窃行为的目的不是为了无对价地将他人财物据为己有，而是为了逼迫对方归还欠款，实现债权，因此不具有盗窃罪所要求的主观违法要素，即非法占有的目的。