法律实证主义与法律渊源

(a)“一项法律义务”意味着,某人负有这项义务,因为法律要求这个行为被实施。

(b)在法律与流行的道德之间存在必然的联系(流行的道德即是指为大众所信奉和实践的道德)。

(c)每一个法律体系所主张的权威都是可以被证明为正当的。

无论这些观点是否正确,它们肯定是与社会命题相容的,而后者构成了我为之辩护的实证主义的基石。社会命题最好不要被看成是“一阶(first-order)”命题,而是看成对何种性质的法律理论可以被接受所施加的一个限制——更加详细地说,它就是关于一些一般属性的命题,这些一般属性是任何可以接受的关于法律体系的存在和识别的检验标准(test)所必然具有的。

(强)社会命题一种法理学理论是可以接受的,仅当它的关于识别法律的内容和决定法律的存在的检验标准绝对地依赖于人类行为的事实(它能够用价值中立的术语来描述)并且其适用不需要诉诸道德论辩。

这个公式还是不够清晰。一个更加清楚明白的陈述需要一个更加充分的理论阐释并且可能——因此——会更加有争议。上述公式力图抓住作为各种版本的社会命题之基础的核心动机和基本观念,并且接受必然的缺乏精确性的代价。但是,一些必要的澄清还是需要的。

第一,该命题假定任何完整的法律理论都包括识别法律的内容和决定法律的存在的检验标准(test)。对于那些把提供这样一个检验标准视为他们自己的主要任务之一的法律哲学家而言,这似乎是不证自明的。其他一些有同样影响力的法律哲学家则从来没有试图从事这样的工作,并且认为这样的检验标准根本不是法律哲学的组成部分,或者认为这是毫无结果的或者不可能的。富勒(LonFuller)是持有这种观点的当代哲学家中最著名的一位。不同意这种立场的理由将在下一个部分中被简要说明。最好把这样的理论看成是不完整的法律理论。举一个最主要的理由——如果这还不是全部的话——即,法律理论的不完整性就在于它们不准备回答这样的问题:哪些东西是被纳入到法理学的范围之中的(或者法理学的范围是什么)?

第二,该命题假定存在足够丰富的价值中立的术语的词汇表。但是它不假定在价值负担(value-laden)的术语和价值自由(value-free)的术语之间存在清晰而明确的鸿沟。它也不站在自然法学/反自然法学之争的任何一边。前述的检验标准能够(capable)用价值中立的术语来描述并不意味着从中不能推论出价值或道义的结论。而如果假定了这一条,那么就站在了反自然法学的立场之上了。

第三,该命题并不要求忽视人们的意图、动机以及道德观点。价值中立并不意味着行为主义(behaviousism)。最后,社会命题能够被划分成两种——但这是并没有什么价值的:A、一项社会条件(asocialcondition)对于识别法律的存在和内容来说是一个必要条件:一个规则是法律规则,仅当其符合该项社会条件。B、一项社会条件对于识别法律[2]的存在和内容来说是一个充分条件:一个规则是法律规则,如果它符合该项社会条件。

二、社会命题(thesocialthesis)

我已经主张,社会命题总是实证主义地思考法律的基础;并且它的语义和道德后果经常被人们所误解。在这里,我的目的并不是阐明并捍卫任何特殊的关于检验标准的观点——借助该检验标准,法律的内容和存在就可以得到识别。但是既然仅仅接受社会命题还不足以使信奉该命题的法律理论得到一个具体的形式,那么再次反思支持社会命题的理由就是十分重要的。在从事这项工作的时候,我将不得不采纳某种更加明确的关于社会条件的观点,该种社会条件服务于法律体系的存在和识别。

A、最普通的和最不理论化的辩护理由就是,社会命题正确地反映了日常语言中“法律”以及同类性质的术语的含义。这个主张可以并且也已经被人们频繁地阐明。作为捍卫社会命题全部理由中的一个必然组成部分,它似乎具有根本上的合理性;但是它本身却并不是决定性的。“法律”(law)一词有其非法律的用法:自然法则(lawsofnature),道德法则(morallaws),各种制度的法则(lawsofvariousinstitutions),思维法则(thelawsofthought),等等。其中的几种用法是有问题的;更有甚者,在这些不同性质的法律之间并不存在语言用法上的明确分界线。因此,比如,关于国际法的性质的争论就不能诉诸日常语言来决定。[page]

因为类似的理由,语言的用法(usage)太不确定了(amorphous),以至于它不能给社会命题以充分的支持。它的确暗示说法律有其社会基础,说纳粹德国也有其法律体系,等等。但是它还不足以使下述命题免于争论:对于法律体系的存在和识别而言,社会条件既是充分条件也是必要条件。

最后,我们确实还不想成为语词的奴隶。我们的目的是理解社会及其制度。我们必须直面问题:“法律”的日常意义真的能够如此这般地有助于识别对我们理解社会具有重要意义的事实吗?

B、社会命题经常基于下述理由而被推荐:它清楚地把对法律的描述从对法律的评价中分离出来。它宣称,这就防止了混淆并且有助于思维的清晰。这确实是正确的,但是这与其说是支持了社会命题,不如说是预先假定了社会命题。如果法律确实可以单单凭借社会检验标准而被识别出来,那么在识别法律的时候没有清晰地分离社会事实和评价性考量就是误导性的,甚至是彻底错误的。但是,如果法律的识别需要涉及——就像许多自然法学家所相信的那样——评价性条件,就像需要涉及社会条件一样,那么在识别法律的时候把评价性考量和社会事实区分开来就是误导性的和错误的。

实效是这些条件中最没有争议的。但是很奇怪,它同样也是最少被研究和最少被理解的。也许法律哲学在这个方面确实做不出太大的贡献,尽管我相信,这里至少存在一些——但不是基本的——困难有待阐释。[3]既然本文并不关心实效这个条件的更为精确的细节问题,那么这些困难就可以先跳过去。大家都同意以下一点就足够了:一个法律体系不是某个共同体中正在被实施的法律,除非它被一般的信奉或者接受或者至少被人口中的一部分所内在化(internalized)。据设想,这个条件只不过是为了确保所涉及的法律在假定的社会中是实际存在的,而不是已经不再存在或者仅仅是作为理想而存在的法律。它是最不重要的一个条件。自然法学家对此也不持任何异议。并且,它也无助于我们把法律的本质刻画成一种人类制度。它区分了实际有效的法律和没有实效的法律,但是它不能区分法律与非法律体系。我们也可以以类比的方式考虑一下社会道德。因为,同样的条件也可以适用于社会道德。某一道德不是特定人群中的社会道德(socialmorality),除非它一般地被该人群所遵守和接受。在此,实效这个条件并没有说明道德的性质。它仅仅告诉我们实际有效的道德不同于没有实效的道德。

更为重要但也同样更能引起争议的是用于确定法律存在和识别的检验标准的第二个组成部分——法律的制度化性格。再一次,关于法律之制度方面的精确性质的大量争论可以先放在一边。大家(包括许多自然法学家)广泛认同的是,一个规范体系不是一个法律体系,除非它建立了审判制度,从而可以处理那些在适用规范体系过程中产生的争议。一般大家还同意,这种规范体系是一个法律体系,仅当它主张权威性并且在社会中占据了最高的位置——它主张自己拥有宣布其他的社会制度为合法或非法的权利。

法律的这些制度化的性质使得它具有作为一种社会类型(asocialtype)、作为一种社会制度的性格。简而言之,它是在某个社会中主张最高权威的指引和判决的体系,并且因此,如果它有实效,它也就享有这种有实效的权威。也许有人会认为,关于法律是某种类型的社会制度,还有许多话可说。为什么这里的描述如此贫乏和抽象呢?毫无疑问,已经谈及的法律的特征能够并且应该以更加详细的方式来阐发。但是,当用于法律的存在和识别的一般的检验标准已经被表达清楚时,他也许就不应该超出这种简单的刻画。其余的更详细的描述更合适于归入法律社会学,因为法律社会学只描述某些特殊的法律体系或者某些类型的法律体系(现代资本主义的,封建的等等),而没有必要描述所有的法律体系。[4]

三、法律的渊源(thesourcesoflaw)[page]

(a)有时候某些法律的识别取决于道德论辩(moralarguments)。

(b)在所有的法律体系中都存在一些法律,其识别要取决于道德论辩。

第一个观点处于法律实证主义的边缘地带,它也许可以也许不可以被认为与法律实证主义相符合。但是,尽管第一个观点依赖于基于渊源的法律的偶然存在(contingentexistence),后者使得道德考量在某些案件中(就像上面举的例子一样)成为效力的标准,第二个观点则坚持通过道德论辩来检测法律的存在和识别的概念上的必然性,因此在历史性的实证主义/自然法的划分中它已经站在了自然法的一边了。

接受渊源命题的理由是什么?有两个论辩将联合起来支持这个命题。其中一个表明,渊源命题反映并解释了我们的法律概念(conception);第二个则表明存在合理的理由来信奉这个法律概念。

为了防止误解,让我来阐明这个论证中的几个关键步骤。许多社会(大型的或小型的)都有一个相对正式的方式用以标明意见的表达、要求等等与权威的裁决之间的区别。在我们的“统治”这个概念中,这种区分是一个本质要素,无论统治是在家族之中,或者是在一个松散的共同体组织中,或者是在一个国家中。并非所有的权威性裁决都是法律,并非所有这些规则的体系都是法律体系。但是,标明一个规则是具有法律约束力的就是标明这个规则是一个权威性的裁决。如此划分出的权威性裁决表明,在这个社会中存在一个制度或者一个组织,它宣称对该社会中的所有成员都享有权威,它控制该社会的成员,使他们有义务遵守某种标准——仅仅是因为该标准是提议中的(purported)权威挑选出来的,而不论根据其他的理由这些标准是否正当。既然下面这一点——即,其发布的裁决勿须考虑其他的正当性理由即具有约束力——对于主张权威来说是本质性,那么这必然意味着,不必致力于它们的正当化论辩而识别这些规则必须是可能的,就是说,它由特定活动所发布,并且,可以根据公开可证实的标准来解释而不必涉及道德论辩。

如果说渊源命题的第一个论据是说,它反映并系统化了包含于我们的法律概念中几个内在关联的区分,那么第二个论据就是更加深入地探究和揭示,上述区分和用于阐释它们的渊源命题有助于识别出法律的一项根本的、基础性的、重要的功能:提供公开可证实的标准,借此社会成员就被认为受到约束,因而他们就不能通过挑战该标准的正当性而为他们的违反规则开脱。(尽管,当然,在许多国家中,人们有自由通过行为来改变标准。)这就是我们区分法庭适用法律(即那些公开可证实的并且不管是否存在道德论据而对诉讼当事人都具有约束力的标准)的活动与法庭发展法律的活动,后者要依赖于道德和其他理性的考量。在把这个作为识别法律的检验标准的时候,渊源命题就把法律当作是人类制度的一个例子,它对于调整社会生活具有决定性的重要性。

注释:

[1]《实践理性与规范》(PracticalReasonandNorms),162页及以下。也请参见下面的第八篇论文。

[2]见后面第五及第六篇论文以及我的《实践理性与规范》第四部分第三节至第五部分第二节,那里我对哈特的观念提出了不同的修正和解释,他的观念在其《法律的概念》中得到阐发。[3]见我的《法律体系的概念》(TheConceptofaLegalSystem),牛津,1970,第九章,有关实效的许多一般观点中令人困惑的方面,在那里有所解释。

[4]可能有的、对我已经提到的事实的最主要的补充也许是制裁、强制或武力的使用和作为法律实施的制度的存在。对此,见H.欧伯迪克(H.Oberdiek):《在理解法律与法律体系时制裁与强制所起的作用》(“TheRoleofSanctionsandCoercioninUnderstandingLawandLegalSystems”),见《美国法理学杂志》,1975,71页;拉兹:《实践理性与规范》,154~162页。

[5]凯尔森认为这种联系很简单:法律是法庭所发布的规范;比如,见《法与国家的一般理论》,纽约,1945,29页。其他人建议更加间接的联系。最著名的是哈特的观点,即法律是那些法庭有义务适用并用于审判的标准。见《法律的概念》,89页及以下……

[6]一个社会是否能够有一个要求适用所有社会规则的司法制度?我们能否想象这样一个社会,它没有清楚地区分社会道德和理想的或批判的道德?这样的社会是可能的并且也许已经存在。但是,这仅仅表明从他们的观点看这里不存在法律与道德之间的区分(除非他们通过观察其他的共同体而意识到了这种区分)。拥有法律与道德之区分的我们仍然能够把这种区别适用于它们,既然我们可以判断说,当事情位于他们的社会中时,法律包括了整个他们的社会道德。但是,甚至对他们来说,事情本来也不应该是这样的。[7]注意,这里关涉到的是道德(morality),而不是社会道德(socialmorality)。社会道德是基于渊源的:习俗、习惯和共同体的共同观点。[page]

[8]弱社会命题提供了所有的要素,借此人们可以确定某一规范体系是不是法律体系和它是否在特定的国家中被实施。换而言之,弱社会命题提供了一个法律体系存在的完整的检验标准,借助这个检验标准人们可以确定在某个国家中是否存在一个被实施的法律体系。它同样也贡献了(就是说,法律的制度化特性贡献了)某些要素,借此构成了一个识别法律体系的检验标准(即,根据这个检验标准,人们可以确定两个给定的规范是否属于同一个法律体系),但是,它还是不充分的,并且必须补之以强社会命题,即主张所有的法律都有社会渊源。

THE END
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