上期：概述；一、律师函；二、诉讼与仲裁
中期：三、原告起诉资格；四、被告风险防控；五、诉讼时效；六、管辖权；七、送达（上）
下期：七、送达（下）；八、诉答；九、取证；十、和解与调解
七、送达（下）
（一）与送达有关的一些策略及注意事项
如果是作为原告，则需要格外注意送达的规范性以及保留送达过程中的证据材料。这样，万一被告后续提出送达有关的异议，也可以从容地应对。
（二）案例
在一起对位于南美某国的被告提起仲裁的案件中，原告是中国企业，中国国内的仲裁机构向南美当地被告送达了案件文件，并且最终做出了有利于我方的裁决。然而当我们介入本案，并代表中国企业前往南美该国法院要求在当地认可并执行该裁决时，却遭到了被告的反对。被告提出的理由之一就是仲裁文件未对其完成有效送达。我们自代理中国国内仲裁的律师处获取了当时送达的基础材料，发现最为关键的快递签收栏上虽然留有签字，但仅有个人签字，并未写明代表对方公司签收。对方提出，该签字人并非对方公司员工，因此原告并未完成对被告的送达。
具有瑕疵的快递签收单将可能导致送达未完成。
（此为快递单的重制版。）
我们首先安排当地律师对显示送达的地址进行了实地访问，但并未找到签字人为被告员工的直接证据。在此情况下，我们建议客户寻求证明对方实际对于案件知情的间接证据（例如仲裁开始后双方讨论案件的往来邮件）、中国仲裁庭认为送达妥善完成的证明等，最终结合综合搜集到的多样证据，才说服南美当地法官送达问题不应成为拒绝认可与执行仲裁裁决的理由，并且顺利地继续推进当地程序。
八、诉答
（一）起诉状
诉讼程序始于原告递交起诉状的时刻。在美国诉讼程序中，提起诉讼的门槛相对较低，主要体现在以下几个方面：
1.起诉状中不要求具有全部的事实依据
2.起诉状中可以提出选择性主张（alternativepleading）
原告在起诉状中可以提出不同的主张，而各主张之间可以存在互相补充，甚至互相冲突的关系1。该种情形可能是基于对事实依据掌握得不完整，也可能是基于对于同一事实所依赖的法律依据或法律理论不同。
纽约州最高法院（NewYorkStateSupremeCourt），是纽约州法院系统的初审法院。2
在上一期提及的医疗赔偿案中，原告在其起诉状中对于学校提供的私人医疗保险的陈述，同时提出了欺诈以及过失虚假陈述两个诉由，而该两种诉由在被告的主观故意上是互不一致甚至互相冲突的。此外，我们也处理过一起房地产开发纠纷的案件，我们在该案件中协助客户，一家大型中国房地产开发公司，起诉了其当地的房地产开发合作方，也是双方合资建立的项目公司的管理股东及其负责人（下称“房地产纠纷案”）。该案件的纠纷主要涉及对方在房地产项目开发的过程中一系列的不当管理、关联交易等行为。在起诉状中，就对方在项目开发过程中多次在未征得我们客户，即合资项目公司的大股东的同意的情况下，与其亲属及其他关联方进行交易的行为，我们不仅提出了其行为违反项目公司组织文件的违反合同之诉（breachofcontract），也提出了对方作为管理股东未尽到应尽的审慎义务的违反审慎义务之诉（breachoffiduciaryduty）。
诚然各主张和诉求之间在事实依据以及法律依据上的充分性可能各有不同，但只要其中的任意一项具备单独提出的要件，那么起诉状便不会因为其他相对不充分的主张而被驳回。
3.起诉状中不要求有具体的赔偿金额
虽然原告要求的法律救济是起诉状中须包含的一大要素，但法律并不要求原告在起诉状中列明具体的赔偿金额或救济手段。一般而言，原告在起诉状中会对要求的赔偿金额作宽泛表述，并在最后追加一句“任何其他公正且适当的法律救济”，而具体的赔偿金额的确定通常属于取证阶段的一个重要的环节。在另一起我们协助处理的在特拉华州法院审理的合资公司股东间争议的案件中，原告作为合资公司的小股东，向我们代表的一家国内的大型国企提起诉讼，主张其违反了与原告的合资协议，不当窃取了本属于原告的商业机会，以及不当干涉其与第三方的商业关系等（下称“特拉华州合资案”）。在原告起诉状中，关于赔偿金额的要求，原告仅写有一句“请求法院判决向原告支付在庭审中被证实的损害赔偿金额”。在房地产纠纷案中，我方的多项诉求下要求的赔偿金额均采取了“由庭审确定的金额，但原告认为应不低于……”的类似宽泛表述。
StatueofLiberty自由女神像3
4.起诉状在提交后仍可进行修改
与在中国起诉与立案不同，原告在美国起诉所需的金钱成本整体较低。美国法院在原告提交起诉状时，除了收取几百美元的文件提交费以外，不收取其他的立案费用，也不按诉讼标的大小收取任何比例或数额的案件受理费，从很大程度上减轻了原告起诉的经济成本。
纽约州上诉法院（NewYorkStateAppellateDivisionoftheSupremeCourt），是纽约州法院系统的上诉法院。4
（二）被告回应
在原告提起诉讼并送达完成后21天内，被告可以选择提出申请驳回起诉的动议（motiontodismiss），也可选择提交答辩状。若有必要，被告也可提出独立救济请求，包括但不限于反诉（counterclaim）或交叉诉讼（crossclaim）。
1.答辩、反诉、交叉诉讼
答辩状可对原告诉状作出回应或提起承认性抗辩（affirmativedefense）。被告可在答辩状中采用短小简洁的语言对起诉状中的主张进行抗辩，并对起诉状中的诉求进行承认或否认。需注意的是，若被告未对原告诉求作出否认，则构成对该诉求的承认。被告在答辩状中的抗辩也可适用上述选择性主张原则，提出互为补充或互相冲突的抗辩理由。
如果被告除了对原告起诉状中的诉求提出抗辩外，针对原告有独立的诉求的，可提出反诉。若被告的反诉求是基于原告诉求所基于的相同交易或事件而产生的，那么被告必须在原告的本诉中以反诉方式提出，即强制性反诉（compulsorycounterclaim）。若属于强制性反诉但被告未提出，那么根据“禁止反言”（estoppel）原则，被告将不得在另一诉讼中再提出该项请求。
若原告对多个被告提出起诉，被告可对其他共同被告提出诉讼请求，即为交叉诉讼。联邦民事诉讼规则规定，交叉请求也应当是基于与本诉或反诉相同的交易或事件而产生的请求。
反诉、交叉起诉和第三方起诉
（关系图及所涉及的全部案例情景均为基于真实案件的复现和演绎。）
2.驳回起诉申请
被送达起诉状后，被告可以选择不提交答辩状，而是提起驳回起诉的申请动议。联邦民事诉讼规则规定了可以驳回起诉的事项，主要包括（1）管辖权问题，如原告提起诉讼的法院对被告不具有上期介绍的属人管辖权或事项管辖权，或法院不是适宜的审判法院（impropervenue）；（2）形式问题，如送达文件不充分、送达程序不充分，以及不可或缺的当事人未加入诉讼；以及（3）实质问题，例如原告未能提出可以获得法律救济的诉求。在前述理由中，“无属人管辖权”、“法院不是适宜审判法院”、“送达文件不充分”、“送达程序不充分”四类动议属于可放弃动议，即属于若被告不在初次申请动议中作出，则将被视为放弃基于该些原因请求驳回起诉，并无法在之后的诉讼程序中再提起。
在房地产纠纷案中，被告对我方客户的起诉后，不仅基于同一房地产项目向客户提起反诉，并同时起诉了客户位于中国境内的最终实际控制人。我们基于“无属人管辖权”提起了驳回起诉的申请动议。值得注意的是，提起驳回起诉的申请动议并不当然地使得诉讼程序予以暂停或中止，尤其在该争议仅为整体程序的一部分的情况下。在该案中，尽管双方关于针对实际控制人的驳回起诉申请进行了数月的交锋，客户所提起的主诉的推进并不受其影响。
九、取证
在大部分情况下，诉答程序会在原告与被告互相送达起诉状与答辩状后结束。案件随即进入取证阶段。取证阶段为诉讼双方就诉讼交换信息的阶段，其目的是保证诉讼双方对对方所掌握的信息有所了解，避免“埋伏审判”（trialbyambush），同时也为责任认定以及损害金额的认定获取更多的证据支持。
取证程序是凸显英美法特色的程序之一，与中国的诉讼程序中的取证有很大不同，美国法院一般不会介入诉讼双方的取证工作。
（一）取证的范围
（二）取证的形式
依据取证的相对方及所获取信息的不同，取证可分为事实证据开示与专家证据开示两大类。事实证据开示主要指通过证据开示以获得与案件有关的事实信息，而专家证据开示则指的是诉讼一方或双方聘请第三方专家出庭，就涉诉的某些主张提供专家意见及证言。
事实证据的开示主要由书面质询（interrogatory）、文件开示（documentproduction）以及口头质询（deposition）组成。
■书面质询仅可对双方当事人作出。质询一方须以书面形式提出问题，被质询一方应在质询送达之日起30天内，根据其目前所掌握的信息作出书面回答。
在案件中若涉及特定的专业领域的，诉讼双方均有权聘请专家就专业领域方面的问题出具意见报告或出庭作证，且双方一般会从有利于己方的角度对专家进行选聘。专家证据的开示主要则是由专家报告、对方专家的反驳报告，以及双方专家的口头质询几方面组成。
取证清单会列出涉及到存储有各类数据的设备名称
（取证清单及所涉及的全部案例情景均为基于真实案件的复现和演绎。）
（三）强制令与保护令
1.强制令
2.保护令
（四）证据开示的义务与违反义务的法律后果
1.证据开示的义务
2.违反证据开示义务的法律后果
纽约州上诉法院门前车辆穿行7
随着过去十年中国投资人在美国投资活动的日益频繁，中国投资人在美产生纠纷，被卷入诉讼的情形也越发常见。近几年，中国投资人维权意识日益增强，也有更多的中国投资人自发在美国提起诉讼，维护自身的法律权益。而跨境诉讼从一定程度上面临着更大的复杂性，这一点在取证阶段中显得尤为突出。
1.美国证据开示义务与中国数据出境限制
随着大数据时代的到来，世界范围内掀起了一股个人信息传输与出境的立法热潮，中国也通过《网络安全法》、《民法典》等一系列法律法规，对个人信息数据的收集与出境进行了规制。
此外，于2021年1月1日生效的《民法典》第1035条也规定“处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理，并符合下列条件：（一）征得该自然人或者其监护人同意，但是法律、行政法规另有规定的除外”。同条也明确“个人信息的处理”包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。
对于所收集的个人信息，《网络安全法》还规定了“个人信息应当在境内存储9”的原则。若经营者须将个人信息传输出境的，应依法办理安全评估手续。而个人信息的“出境”不仅指物理上的携带存储有个人信息数据的电脑或硬盘等物品出境，还包括（1）数据向中国境内但不属于中国司法管辖或未在中国境内注册的主体提供的；以及（2）数据位于境内，但可供境外机构或个人访问查看的。
基于上述中国法下对于个人信息的收集以及出境的各项限制，如果在美国诉讼的中国当事方实际位于中国境内的，就面临着（1）美国律师无法在中国进行证据收集工作；（2）在中国境内收集的证据，如果涉及第三方个人信息的，未经同意不得向境外传输等问题。
纽约市曼哈顿区天际线10
在房地产纠纷案中，我们与境内办公室合作，就该案件中跨境的证据收集与开示采取了以下的合规措施：
（1）由中国境内的运营商对位于中国境内的证据文件和数据进行收集，并将所有原始证据文件与数据存储在中国境内的服务器中；
（2）由中国境内办公室对所有证据进行筛查，对涉及未获得同意的个人信息的部分进行包括删减、涂黑等处理；
（3）对于删减或涂黑部分，在不披露个人信息的情况下整理编制较为详细的删减理由，以尽量合理化信息处理的操作方式，降低诉讼对方提出异议的可能性；及
（4）由中国境内办公室出具中国关于个人信息收集与出境的法律限制的意见，必要时提供给对方以及法院，进一步合理化个人信息的删减与涂黑。
若基于上述措施，对方律师仍对被处理部分信息提出质疑或产生争议的，可能会考虑基于上文所述，就被删减的个人信息向法院申请保护令。法院在判断是否同意信息的删减或涂黑不予开示时，通常会结合各项因素，包括（1）该信息对案件的重要程度，如对帮助案件解决的关键性；（2）该信息的独特性，是否无法通过其他任何渠道获取；（3）当事方开示所删减内容可能面临的法律后果等，综合分析要求开示被删减信息对当事方施加的负担和成本以及对案件的帮助之间的比重来作出判断。
ThurgoodMarshallUnitedStatesCourthouse瑟古德·马歇尔美国联邦法院大楼，美国联邦第二巡回上诉法院和美国纽约南区联邦地区法院在此审理案件。12
（六）证据开示的诉讼战略意义
十、和解与调解
和解是美国诉讼中最为常见的一种诉讼解决方式。据统计，美国超过九成以上的民事诉讼案件最终并未进入庭审阶段，而是在庭审前的不同阶段通过当事双方的庭外和解或调解予以解决。因而，在案件发生进行和解谈判的合适契机时，当事方不应排斥此种解决双方纠纷的途径。
（一）和解
和解的方式可以是多种多样的，可以通过当事方私下的沟通与谈判，也可以通过第三方介入进行调解。双方当事人可在诉讼进行的任何时段进行和解沟通。和解可在双方决定的任意地点（不局限于美国境内）进行，通常由双方当事人及其代表律师参加。根据我们协助客户处理诉讼案件的经验，当双方当事人不在同一地点的情况下，双方可以协商在任意一方当事人所在地进行和解沟通。为减轻一方显示妥协或示弱的心理，双方也可共同指定第三地，共同到该地进行和解沟通。
美国国会大厦内景13
在和解谈判期间，双方当事人可向法院申请暂停诉讼程序。若和解成功，双方当事人将起草并协商和解协议，并在和解协议签署后向法院提交双方当事人自愿签署的撤诉申请，从而终结诉讼程序。若双方当事人未能就和解达成合意，则诉讼程序将会继续进行。
（二）调解
除了双方当事人之间单独进行和解沟通以外，当事人还可以共同选择一名第三方作为调解员进行调解沟通。调解员通常为在诉讼案件所涉领域有经验的退休法官或律师。在特拉华州合资案中，双方在同意进行和解谈判后，共同聘请了特拉华州衡平法院的前任大法官作为调解员。该名调解员同时也曾是当时该诉讼承办法官的导师，因而对承办法官的判案风格较为熟悉，能够较好地分析诉讼可能的走向以及双方面临的潜在风险。
调解费用根据不同调解员的小时费率有所不同，但通常由双方当事人共同分担。
美国国会大厦外景14
正式调解通常在一天内进行。调解员可召集当事双方先进行共同沟通，随后与当事各方进行数个回合的单独沟通，并基于自己与一方的沟通情况与另一方进行相应沟通协调，以达到缩小甚至消除双方当事人间差距的目的。
若双方在几轮沟通后能够产生较为接近的和解意向，调解员可选择当场或之后给出他/她的调解建议。该调解建议非强制建议，双方当事人可以自行选择是否接受，且只有双方当事人均接受的情形下调解才被视为成功。若调解成功，双方当事人也将起草并协商和解协议，并在和解协议签署后向法院提交双方当事人自愿签署的撤诉申请，从而终结诉讼程序。
若双方在几轮沟通后仍然有较大的分歧，那么如上文和解谈判一样，双方仍可回到诉讼程序中，继续推进诉讼各项工作。在将来基于诉讼的进展和双方的意向，双方仍可再次进行和解或调解沟通。
注：
1.Fed.R.Civ.P.8(d).
5.Fed.R.Civ.P.26(b).
6.N.Y.C.P.L.R.3101(McKinney).
8.《中华人民共和国网络安全法》第76条。
9.《中华人民共和国网络安全法》第37条。
11.BrooksSports,Inc.v.Anta(China)Co.,Ltd.(2018WL7488924(E.D.Va.2018)).