内容提要：欧盟和美国的企业集中事前申报制度在适用范围、申报程序及执法机关职权方面存在重大差异。我国应以“形成新的单一经济体”为企业集中事前申报的前提条件，采取当事人规模和交易规模相结合的方式界定事前申报的规模要件，赋予执法机关充分的调查权、最终决定权和处罚权，同时限制其审查期限。
关键词：企业集中事前申报比较研究
企业集中事前申报制度是指为了确保反垄断执法机关在事前对将要实施的企业集中是否会产生实质性减少市场竞争之效果做出判断并采取相应措施，而要求当事人于企业集中实施前进行申报的制度。自日本于1949年率先建立事前申报制度以来，各主要国家反垄断立法纷纷采纳这一制度，但该制度的具体内容和实施在各国却存在重大差异。本文力图通过考察欧盟和美国企业集中事前申报制度的最新发展，分析二者异同及各自的优缺点，进而从中汲取经验，希望对构建我国企业集中事前申报制度有所裨益。
一欧美事前申报制度立法概况
2004年1月20日，欧盟部长理事会通过了《欧盟理事会关于企业集中控制的条例》（CouncilRegulation（EC）No.139/2004of20January2004onthecontrolofconcentrationsbetweenundertakings，以下简称《企业集中控制条例》或《条例》），并于2004年5月1日开始生效。该《条例》取代1989年12月21日经欧共体部长理事会审议通过、并于1990年9月21日开始实施的《欧共体部长理事会关于企业集中控制的4064/89号条例》（CouncilRegulationEEConthecontrolofconcentrationbetweenundertakingNo.4064/89），成为欧盟规制企业集中的基本法规和事前申报制度的基本法律依据。
美国的企业集中事前申报制度是由1976年的《哈特－斯考特－罗迪诺反托拉斯强化法》（Hart-Scott-RodinoAntitrustImprovementAct，简称HSR）建立起来的。HSR对《克莱顿法》第7条做了补充，从而形成现在的第7条A（15U.S.C.§18a）。2000年11月，美国国会通过了一项法律修正案（2000Amendments），该修正案经克林顿总统于2000年12月签发后于2001年2月1日生效（PublicLawNo.106-533），对HSR进行实质性的修改。联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局也于2001年开始执行新的企业集中控制条例（2001Regulations）以贯彻2000年修正案。[1]
二事前申报制度适用范围
欧盟法和美国法对事前申报制度适用范围的界定都取决于两个要件：即“何种行为”，“达到何种规模”，当事人须承担事前申报的义务。顺着这个思路，笔者将从“行为要件”和“规模要件”两个层面展开对欧美事前申报制度适用范围的比较。
（一）行为要件
1．欧盟
根据《企业集中控制条例》第1条及第4条规定，所有受《条例》规制的企业集中行为，即具有共同体规模的一切集中行为（concentration）都必须进行事前申报。所以事前申报制度的适用范围取决于对两个概念的界定——“共同体规模”和“企业集中”，前者是事前申报的规模要件，后者则是事前申报的行为要件。
“企业集中”的第二种形态是“取得控制”（acquisitionofdirectorindirectcontrol），包括单独控制和联合控制，实际控制和获得控制权等多种情形，关键是可以对其他企业形成“决定性影响”。因此无论是一个人或一个企业已经控制至少另外一个企业，或者通过购买股票或资产、签订合同或人事融合等其他方法，对另外一个或多个企业的全部或部分，获取直接或间接的控制权，还是多个人或企业实施上述行为，都属于符合事前申报行为要件的企业集中行为。[3]值得注意的是，根据《条例》第3条第4款，对于合营行为（jointventure），如果新设立的合营企业持续履行作为一个独立经济实体的全部功能，则该合营行为属于“取得控制”。[4]
此外，下列行为因为不涉及对企业竞争行为的决定、控制和影响，被《条例》第3条第5款作为例外情况排除在《条例》规制的“企业集中”行为之外：（a）日常经营活动中包含证券交易业务的信用机构、其他金融机构或保险公司，出于转售的目的而暂时持有其他企业的股票，如果他们并没有就决定该企业的竞争行为行使投票权或者他们行使投票权只是为了处分该企业或自己的资产和证券，并且这种处分发生在获得股票后1年之内；（b）政府机关根据债务清偿、公司解散、破产、停止支付、和解的法律或类似程序获得企业的控制权；（c）金融控股公司虽然在其控制的企业行使了投票权（尤其是选举管理人员和监事），但只是为了维持自身投资的价值而没有直接或间接决定被控制企业的竞争行为。
2．美国
（二）规模要件
在欧盟，只有具有共同体规模的集中行为才必须进行事前申报。根据《条例》第1条第2款，当参与集中的企业在全世界的销售总额超过50亿欧元，并且至少有两个参与企业在欧盟范围内的销售额分别超过2.5亿欧元时，该企业集中即具有“共同体规模”。此外，即使不符合上述条件，根据《条例》第1条第3款，一个集中行为只要同时符合下列各项条件，仍被认为具有“共同体规模”：（a）所有参与企业在全世界的销售总额超过25亿欧元；（b）所有参与企业的销售总额至少在三个以上成员国内分别超过1亿欧元；（c）在符合（b）项条件的每个成员国内，至少有两个参与企业的销售额分别为2500万欧元以上；（d）至少有两家参与企业在欧盟的销售总额分别超过1亿欧元。但是，无论在上述何种情况下，如果所有参与企业在同一成员国内的销售额分别超过各自在欧盟的总销售额的三分之二，则该企业集中不具有“共同体规模”，由此将仅影响某一个成员国的企业集中排除在欧盟企业集中条例规制范围之外。
《克莱顿法》第7条A（a）（2）规定，获取投票权证券和资产符合以下条件的，必须事前申报制度：（A）交易总额超过2亿美元；（B）交易总额超过5千万美元，不足2亿美元，且属于以下三种情况之一：（1）取得者总资产或年度纯销售额在1亿美元以上，被取得者从事制造业、年度纯销售额或总资产在1千万美元以上；（2）取得者总资产或年度纯销售额在1亿美元以上，被取得者不从事制造业、总资产在1千万美元以上；（3）取得者总资产或年度纯销售额在1千万美元以上，被取得者总资产或年度纯销售额在1亿美元以上。根据HSR2000年修正案的要求，在2004年9月30日以后的每个财政年度，联邦贸易委员会都要根据国民经济发展情况，修订事前申报的规模要件。2005年联邦贸易委员会第一次对规模要件做出调整，2005年3月1日以后，前述规模标准已被提高。[11]
（三）小结
就行为要件而言，欧盟事前申报制度适用于财产合并、经营合并和人事合并；[12]而美国事前申报适用范围则相对狭窄，它并不涵盖以委托经营等方式进行的经营合并和人事合并。就规模要件而言，欧盟法的着眼点在于企业集中当事人的规模，不在交易行为的规模；而美国法则设置了双重标准，首先是交易的规模（Size-of-TransactionTest），即只有交易额在5千万美元以上的集中行为，才有可能被纳入事前申报的适用范围，交易额超过2亿美元的集中行为，则必须申报；其次才是当事人的规模（Size-of-PersonTest），在交易总额超过5千万美元、不足2亿美元的情形下作为判断是否需要事前申报的辅助性考察标准。尽管2005年以后，规模要件的具体数额每年都要重新评估，但这种双重标准的考察模式却没有改变。
三事前申报程序
（一）欧盟
《条例》第4条规定，具有共同体规模的集中行为应当在签订协议、宣布公开收购或者获得控制利益后向委员会申报；此外，与《4064/89条例》不同，如果当事人已经就达成协议表现出足够诚意，或者在公开要约的场合，当事人已经公开宣布收购意图，而将要达成的协议或即将进行的收购将达到共同体规模，则也应立即提出事前申报。根据《条例》第7条第（1）款，在申报之前和在审查期限内被宣告与共同体市场相容之前，不得实施共同体规模的企业集中。
欧盟委员会在收到申报之后即开始对该行为进行初步审查。根据《条例》第10条，初步审查的决定必须在收到申报材料后的25个工作日内作出，如果申报的信息不完全，则应当从收到完全信息之日开始计算该审查期限。如果成员国提出请求，或者当事人承诺改变集中计划从而使其与共同体市场相容，则委员会最多可以将初步审查期限延长到35个工作日。根据《条例》第6条第（1）款（a）（b）（c）项，经过初步审查，委员会可以作出以下决定：如果认为申报行为不属于《条例》适用范围（即申报行为不构成企业集中或不具有共同体规模），宣布该行为不适用事前申报；如果认为申报行为虽属于事前申报适用范围，但在与共同体市场的相容性方面不足以引起严重怀疑的，决定不反对该行为并宣布其与共同体市场相容；如果认为申报行为属于事前申报适用范围，并且在与共同体市场相容性方面引起严重怀疑的，则决定启动进一步审查程序。
《条例》第10条第（2）款、第（3）款规定，对于被严重怀疑并进一步审查的企业集中行为，欧盟委员会必须在立案调查之日起的90个工作日内就该行为是否违法作出决定。如果当事人承诺改变企业集中计划从而使其与共同体市场相容，则委员会可以将审查期限延长到不超过105个工作日。
（二）美国
根据第7条A（e）（2），联邦贸易委员会或助理司法部长在30天（或15天）的等待期结束之前，可以要求当事人就集中行为进一步提供信息和文件材料，并可以将等待期予以延长，但延长期不应超过30天（在以现金方式进行的公开要约收购中，延长期不超过10天）。
欧盟事前申报程序实质上包含两个期间的概念——审查期限和禁止期间。初步审查和进一步审查的期限及其延长，都是就委员会审查期限而言的。根据《条例》第10条第（6）款，委员会必须在初步审查或进一步审查的期限内做出相应的决定，否则，应当视为申报行为已经被宣告与共同市场相容。而所谓禁止期间（suspensionofaconcentration）是指在委员会宣布企业集中与共同体市场相容之前，禁止当事人实施集中行为。根据《条例》第7条第4款，如果当事人在禁止期间内实施集中行为，则该行为的效力也将取决于委员会所做的最后决定；如果委员会在审查期限内没有做出决定，则推定该集中行为与共同体市场相容。由此可见，欧盟的事前申报程序同时也是“事前审查程序”，审查必须在集中行为实施前完成。通过审查期限和禁止期间的设置，它不仅赋予企业集中当事人申报义务，也限制审查机关权力，促使审查机关及时履行职责。
四执法机关在事前申报程序中的职权
1．最终决定权
2．调查权
3．处罚权
根据《条例》第14条第（1）款，委员会可以对故意或过失实施下列行为的当事人处以不超过其销售额1％的罚金：提供不正确或误导的信息；未在规定期限内提供信息；提供不准确的商业账册和商业记录，或拒绝服从委员会的调查，或对于委员会提出的问题做虚假和误导性的回答而不及时纠正；私自解封委员会封存的资料。
根据《条例》第14条第（2）款，委员会可以对故意或过失实施下列行为的当事人处以不超过其销售额10％的罚金：没有进行事前申报；在申报前或禁止期间内实施企业集中行为；将委员会宣告为与共同体市场不相容的集中行为付诸实施；不履行委员会在同意决定上所附加的义务。
根据《条例》第15条，委员会可以对当事人处以定期罚款（即从决定之日起每迟延一天处以不超过平均日销售额5％的罚款），以迫使他们：提供完整、准确的信息；服从委员会检查；履行同意决定上附加的义务；服从委员会做出的解散企业集中或其他任何命令。
与《4064/89条例》相比，新《条例》在确定罚款数额时废止了“定额罚款”而全面采用“比例罚款”，即根据违法行为的性质，决定罚款数额与当事人销售额的比例关系。此种立法例恰当地反应了违法行为的危害性与处罚之间的因果关系，又避免了委员会在确定罚款数额时的主观随意性，值得借鉴。
《克莱顿法》第7条A并没有系统规定执法机关职权。根据第7条A（i）款，司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会在事前申报制度中的权限，实际是由《克莱顿法》的其他条款、《反托拉斯民事程序法》、《联邦贸易委员会法》和其它法律来决定。因此，我们必须通过从整体上考察美国反垄断执法机关的设置来探究其在事前申报制度中所起的作用。
美国司法部反托拉斯局的职责是执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》（其中《谢尔曼法》由司法部独立管辖），它履行职责的方式是对涉嫌违反反托拉斯法的行为提起民事诉讼和刑事诉讼。在民事诉讼中，如果司法部能够证明被告违法，法院将会颁布“禁止令”（antitrustinjunction）。禁止令可以命令被告停止违法行为，也可以要求其实质性修正日常营业，甚至“剥离”其财产（divestitureofassets）。很多时候，法院禁止令的内容实际上是反托拉斯局和被告之间相互妥协而达成的一致意见，在这种情况下，禁令被称为“同意令”（consentdecree）。对于严重违法行为，司法部则可根据《谢尔曼法》提起刑事诉讼，法院有权对单位处以罚金，对个人判处罚金和监禁。[16]
联邦贸易委员会是准司法机构，行使反对贸易限制和保护消费者的职能，可以对其认为违法的行为发布“停止违法行为令”（cease-and-desist-order）。[17]“停止违法行为令”与法院“禁止令”十分类似，其内容有时只是禁止某个行为，有时则包括对违法行为更细致的规制和纠正，甚至是剥离财产；委员会做出的许多命令，实际上是其与当事人妥协而达成的协议。[18]此外，联邦贸易委员会也可以提起民事诉讼，要求法院对违法行为处以民事罚款。[19]但刑事诉讼则必须由司法部反托拉斯局提起，委员会只能提供有关事实和建议。[20]
可见在事前申报制度中，司法部反托拉斯局只能对申报行为进行调查，对涉嫌违法的集中行为提起诉讼，但无权最终决定申报行为是否实质违法，而必须由法院来做出裁决；联邦贸易委员会虽然可以自行颁布“停止违法行为令”，但仍无权对违法行为处以民事罚款，是否对当事人处以罚款以及罚款的数额都必须由法院来决定。即使是在自行颁布“停止违法行为令”方面也仍然受到法院的制约。[21]此外，根据《克莱顿法》第7条A（g）款，对于持续不遵守事前申报制度的当事人，执法机关可以提起民事诉讼对其处以每天不多于1万美元的民事罚款。[22]
在美国的事前申报制度中，法院扮演着积极的角色，它既可以作出最终裁判，也可以参与到申报程序之中，例如，法院可以决定延长等待期或命令当事人服从事前申报；可以预先禁止集中行为的完成；[23]而执法机关虽然享有调查权，但却不享有独立的决定权和完整的处罚权。与之形成鲜明对比的是，在欧盟的事前申报制度中，欧盟委员会既是调查机关，又是对集中行为是否违法做出判断和决定的机关，还是处罚执行机关。
五我国事前申报制度的模式选择
（一）事前申报制度的适用范围
1．行为要件
美国的事前申报并不涵盖人事合并，但《克莱顿法》第8条仍对可能产生限制竞争效果的人事兼任进行了规制。[24]由于联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局不受审查期限的约束，且法院可以根据《克莱顿法》第7条所确立的“实质性减少竞争标准”，灵活地作出最终裁决，因此，对于没有事前申报义务的企业集中行为，事后规制也可以发挥作用。显然，美国企业集中规制制度是与其判例法传统相适应的，且必须以专业化、高效率的法官为支撑。[25]然而这种制度设计仍难以回避其固有的缺陷：如果集中行为实施以后，再对其做出否定评价，要求分拆企业，则这种决定执行起来成本太大。尤其是对于跨国企业集中，由于各国反垄断机关对同一集中行为所做的评价可能不同，因此事后评价将很难通过国际合作来执行或进行协商和变通。考虑到中美法治环境的差异，以及事后规制的缺陷，我国《反垄断法》将财产集中、经营集中和人事集中同时纳入事前申报范围，可谓是大势所趋。
2．规模要件
然而依此模式，则大企业集团之间的任何集中行为都须事前申报，这对于大企业而言未免过于苛刻。所以，我国《反垄断法》须借鉴美国立法，采用当事人规模与交易规模相结合的方式来界定事前申报的规模要件，通过设置申报的最低交易额将交易规模过小、不可能对市场竞争造成实质影响的集中行为排除在申报范围之外。[31]
3．关于破产合并和金融企业集中
欧美法律都规定并购破产企业免于事前申报。这主要是基于经济的考虑，因为如果被并购的企业将要破产，并购就不太可能实质性减少竞争，且如果该种并购仍须事前申报，则很有可能丧失拯救破产企业的最后时机，造成不可挽回的损失。但是，由于我国破产立法和财会制度尚不完善，为防止企业借破产之名行并购之实，笔者认为，符合规模要件的破产合并应实行“事后备案制”，即并购方须在并购完成后向反垄断机关提交有关资料以作备案之需。
（二）建立与事前申报相协调的事前审查制度
美国联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局审查企业集中的权力不因事前申报程序的结束而消灭，执法机关可以在等待期结束、当事人完成了企业集中行为之后启动行政裁决程序，对该企业集中采取相应措施，这在客观上对当事人形成一种威慑力，使其不致存有逃避法律规定之幻想。但笔者以为此种审查模式是否适合我国值得商榷。
（三）执法机关在事前申报程序中的职权
由于企业集中事前申报制度审查专业性强，对执法效率要求高，执行决定难度大，因此我国《反垄断法》应借鉴欧盟立法，赋予执法机关充分的调查权、最终决定权以及处罚权。
同时，为了督促当事人及时准确地进行申报并如实履行附加义务，确保反垄断执法机关履行其对企业集中进行规制的职责，我国《反垄断法》必须特别重视和加强企业集中程序法方面的制度建设。为此，建议《反垄断法》明确作出以下三方面的规定。
首先，执法机关的审查期限应与禁止期间相一致。一方面，当事人在执法机关同意集中行为之前不得实施该行为；另一方面，执法机关必须在法定期限内（分为初步审查期限和实质审查期限）做出相应决定，否则视为同意，以体现行政效率原则，防止权力滥用。
其次，如果符合申报条件的企业集中当事人没有提出事前申报，则执法机关可以依职权主动进行审查，并可处以相应的处罚。但如果执法机关已经作出同意企业集中的决定，则除非当事人违反主要义务，[35]否则，执法机关不可变更同意决定。
最后，反垄断执法机关可以不受审查期限的限制，在任何时候都享有调查取证的权力。但这种调查权不同于美国执法机关随时审查的权力，只有在初步查明当事人不履行申报义务、提供虚假材料、欺瞒审查机关或不履行附加义务的情况下，才能启动新的审查程序，对集中行为是否合法作出决定乃至对当事人进行处罚。
[注释]
[2]参见王为农：《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第30页。
[3]参见《条例》第3条第1款（b），第3条第2款；欧盟《关于集中规制条例下的企业集中概念的委员会告示》。对于人事合并，虽然《条例》没有明确列举，但根据上述《告示》，只要人事兼任达到了将以往相互独立的企业归于统一经营管理、并形成了单一经济体的效果，则该人事兼任行为就应成为申报对象。
[4]欧盟法对合营行为的态度发生了很大的转变。与现行《条例》不同，《4064/89条例》第3条第2款将合营区分为“协调型合营”与“集中型合营”：前者指以协调两个独立企业之间的竞争行为为目的或影响的合营行为，不构成条例规制的企业集中；而后者指建立一个持续实现独立企业全部功能的合营企业的行为，如果该行为不致对合营企业建立者之间或建立者与合营企业之间的竞争形成协调的话，应认定为“取得控制”，属于企业集中行为。
[5]此即所谓的“商业原则”。当然，“对商业有影响的活动”是很宽泛的概念。
[6]根据《克莱顿法》第7条A（b）（3）（A）的规定，“投票权证券”是指该证券在目前或将来赋予证券所有人或持有人选举证券发行者的董事（或非公司发行者的董事，或起相同作用的人）的权利。
[7]这是由1950年颁布的《赛勒－凯弗维尔法》（Celler-KefauverAntitrustAct）所确立的。该法在1914年《克莱顿法》第7条的基础上增加了“取得资产”的条文，以弥补《克莱顿法》不能有效规制以兼并或取得资产的方式进行的企业集中行为的弱点。修改后的第7条被频繁地用于禁止兼并，而且不仅限于横向兼并，由此证明，“取得资产”包括“企业兼并”。
[8]根据《元照英美法词典》的解释，“jointventure”是指由两人或两人以上为某一独立的、确定的项目而从事商业活动。它既不是合伙，也不是公司。一般而言，它的构成要件如下：（1）存有明示或默示的协议；（2）成员之间存在意图实施的共同目标；（3）共享利益、共担风险；（4）每一成员对该项目的控制权相等。
[9]美国法上的LLC（limitedliabilitycompany），直译为“有限责任公司”，但完全不同于我国的有限责任公司，它既具有一般公司的主要特点（主要是成员可以享受有限责任保护），又能像合伙一样灵活经营，还免于缴纳企业所得税。参见宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社2000年版，第四编。
[10]但合伙行为一概不需事前申报。See：MalcolmR.Pfunder，“TheNew”Non-CorporateInterest“RulesUndertheHart-Scott-RodinoAct—ADetailedLookatHowTheyWillWork”，alsosee：MalcolmR.Pfunder，IndexingComestotheHSRAct.（）
[11]具体参见：FTC，“FederalTradeCommissionRevisedJurisdictionalThresholdsforSection7AoftheClaytonAct”[BILLINGCODE6750-01P]
[12]对于人事合并，虽然《条例》没有明确列举，但根据《关于集中规制条例下的企业集中概念的委员会告示》，只要是人事兼任达到了将以往相互独立的企业归于统一经营管理、并形成了单一经济体的效果，则该人事兼任行为就应成为申报对象。
[13]在以现金公开收购股份和取得第三人股份之场合，情况稍有不同。可参见王为农：《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第209页。
[15]实践中，根据《条例》赋予的调查权，委员会可以直接到欧盟成员国的企业进行“晨袭”（DawnRaids），直接接管、查处企业账册、文件而不需搜查令，不给企业防范、作假的机会。参见陈立彤、李清荣：“欧盟反托拉斯法离中国的兼并有多远”，载《国际商报》2002年9月12日。
[16]JohnR.AllisonandRobertA.Prentice，TheLegalEnvironmentofBusiness，thedrydenpress，1990，p.361.
[17]关于发布“停止违法行为令”的具体情况参见[美]马歇尔·C·霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第48页。
[18]JohnR.AllisonandRobertA.Prentice，TheLegalEnvironmentofBusiness，thedrydenpress，1990，p.361.
[19]《联邦贸易委员会法》第5条（m）款（1）（A）、（C）。
[20]《联邦贸易委员会法》第16条（b）款。
[21]根据《联邦贸易委员会法》第5条（c）款和（d）款，当事人在该停止令送达后的60天内可以书面形式向其居住地、营业地或行为实施地的美国上诉法院申请复审，以废除委员会的停止令。法院确认、执行、修改、废除委员会命令的判决，委员会必须遵守。
[23]根据第7条A（f）款，如果联邦贸易委员会已经启动审查程序或提起诉讼，或者司法部已经起诉，则联邦贸易委员会或助理司法部长可以请求法院在诉讼期间预先禁止该集中行为的完成。
[24]根据《克莱顿法》第8条，任何人不得同时担任两个或两个以上部分或整体从事商业的公司（银行、银行集团和信托公司除外）的董事或管理人员，如果：每家公司的资本、盈余、未分配利润累计超过一千万美元，且考虑到这几家公司的业务、经营地点和竞争者，它们之间达成的消灭竞争的协议将违反反托拉斯法。《克莱顿法》第10条规定，对于违反第8条的行为，由联邦贸易委员会管辖。
[25]在1964年的美国诉Penn-Olin公司一案中（UnitedStatesv.Penn-OlinChemicalCo.），法院以可能限制潜在的竞争为理由，指控合营行为违反《克莱顿法》第7条（参见[美]波斯纳：《反托拉斯法》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第159—160页）。而当时美国尚未确立起企业集中事前申报制度，更未规定合营行为须事前申报，由此可见，美国的判例法传统和既有法律制度已经为控制企业集中提供了可能，而引入事前申报制度只是在规制方式上的改进。
[26]参见王为农：《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第31页。
[27]《中华人民共和国反垄断法（讨论稿）》（2005年4月，下同）第23条将“经营者合并”界定为集中行为，没有考虑合并企业原本是否属于同一经济体，并不妥当。
[28]《中华人民共和国反垄断法《讨论稿》》第23条将“经营者直接或者间接控制其他经营者的人事”界定为集中行为，并不准确。因为通过人事兼任，即使双方企业之间并不产生控制与被控制的关系，而只要双方在经营管理上趋于统一（例如共同控制某一企业），就应当认定为构成企业集中。
[29]“NewHart-Scott-RodinoThresholds”
[30]至于如何认定“控制”，《反垄断法》宜借鉴《条例》第5条第4款，规定以下情况构成“控制”：直接或间接地掌握一半以上的资本或营业资产，或掌握一半以上投票权，或有权委任一半以上监事、董事或代表人员，或有权决定经营事项。
[31]这一点在《中华人民共和国反垄断法（讨论稿）》第24条第一方案中已有适当体现。
[32]根据《中华人民共和国反垄断法（讨论稿）》第24条，集中行为将导致参与集中的一方当事人在中国境内的市场占有率达到25％的，经营者应当事先提出申报。
[33]《中华人民共和国反垄断法（讨论稿）》第24条仅规定，集中交易额超过5亿元人民币的，应当事先申报。该条款没有涉及经营合并和人事合并的交易规模如何确定，显得过于笼统。
[34]刘连煜：“符合世界潮流趋势之公平交易法有关结合规范之修正”，《中外法学》2002年第5期。
[35]例如当事人没有履行附加在同意决定上的义务，或者由于可归责于当事人的原因使同意决定建立在不正确的信息基础之上等。具体可借鉴欧盟《条例》第8条第（5）款规定。