了解我国的外国法查明制度,首先需要从其基本概念入手,剖析其基本含义;其次对我国在该制度方面的立法流变进行概要梳理,以透析我国在该制度上的立法导向,为正确理解外国法查明制度在《涉外民事关系法律适用法》中的典型特征做准备。
(一)外国法查明的概念
外国法查明(theascertainmentofforeignlaw),又称为外国法内容的确定,普通法系国家也称之为外国法的证明(proofofforeignlaw),它是指一国法院在审理涉外民商事案件时,依其本国冲突规范的指引应适用某一外国实体法,因而对该外国实体法的存在和具体内容所进行查找和证明的一种制度。
外国法查明这一制度的存在具有重要的理论和实践意义。“查明外国法是适用外国法的前提,当一国法院根据冲突规范的指引适用外国法时,首先就需要查明外国法,否则无法使用。”[1](P125)外国法查明制度在诞生之初的最主要功能是便利和实现外国法的适用,在其后的发展过程中逐渐被赋予了实现“国际共同法的建立”和“内外国法律平等”等价值。按照徐冬根教授的观点,其认为需要外国法查明制度存在的理由至少有两点:其一,实际工作中查找外国法有困难,任何法官都很难通晓一切国家的纷繁复杂的法律;其二,欧美国家诉讼法的规定造成的,按照他们的观点,法官只知道他们本国的法律,关于事实,应由当事人举证证明。
可以说,外国法查明,既是正确适用外国法的前提条件,也是体现一国法院能否保障程序公正、不狭隘维护本国利益的关键所在,反映的是一国在国际民商事交往正常秩序中所显现的心胸和气度。“不同国家的法院一定程度上把外国法律与本国法律平等对待并予以适用,是出于‘平等互利’的愿望,是国家之间相互交往和发展的需要。”[2](P219--220)
(二)外国法查明制度在我国的立法演变
外国法查明制度作为国际私法特有的一种制度,在我国经历了一个从无到有、从司法解释到直接入法的立法演变。
从以上分析可以看出,外国法查明问题在我国经历了一个很漫长的演变过程,这个过程都是以最高人民法院的司法解释为指导的,真正上升到立法的高度还是在2010年专门立法的通过。2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条(“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”)第一次将外国法查明制度提升到了法律的位阶。这一专门立法,可以说更是进一步奠定了外国法查明制度在国际私法中的地位,使得该制度有据可循、有法可依。
二、我国《涉外民事关系法律适用法》关于外国法查明问题的特征分析
通过以上对我国在外国法查明制度上所作的变革进行系统分析,结合《涉外民事关系法律适用法》的专门规定,我们细心比较可以从中总结我国外国法查明制度现有规定之典型特征。
(一)关于外国法查明方法:查明方法的折衷化
(二)关于外国法查明主体:查明主体的多样化
关于外国法的查明主体,我国经历了一个很长的历程。在《1987年解答》中规定查明主体为“人民法院”,但是在1988年《民通意见》中却刻意隐去了这一主体。在最新颁布的《涉外民事关系法律适用法》中规定由我国由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明;当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。在此之前的最高法司法解释中,涉及最多的是人民法院,“使、领馆”等行政机关也偶有涉及。在黄进主编的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿及说明》第13条第1款规定:“依照本法规定适用外国法律时,中华人民共和国法院或者行政机关应当依职权查明该外国法的内容,也可以要求当事人协助查明。”由此可见,我国在立法中增加了“仲裁机构”这一主体,意在丰富外国法查明主体,满足合法、合理、及时解决涉外民事纠纷的合理需求,为尽快解决涉外民事纠纷多一层体制上的保障。“赋予仲裁机构对外国法的查明职责,能够很好地适用仲裁的需要,充分发挥其争端解决只能,也能够更好地突出仲裁机构的争端解决的主体地位。”[6](P124)
(三)关于外国法查明制度的适用范围:扩大适用范围,重视意思自治
(四)关于外国法无法查明时的处理:突出宣示主权
外国法查明最为国际私法共有的一种制度,外国法无法查明时的解决方案也就不可避免的要涉及。在该问题的解决办法上,国际上目前有四种具体的解决办法:以内国法替换;驳回当事人的诉讼请求或抗辩;适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律;适用一般法理。但是韩德培教授在其著作中增加了第五种解决方法,即类推适用内国法。我国遵循大多数国家的做法,不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用我国的法律,较好地维护了我国的主权,在此之前只有《2005年纪要》做了规定,但是也仅是针对“外国法律的内容无法查明”的情形做了规定,没有将“该国法律没有规定”的情形囊括其中。从实践角度而言,这种选择一方面可以使当事人的权利、义务得以确认,不至于被驳回,另一方面,法官本国的法律是其再熟悉的不过的,不需要通过其他方式再予以查明,而且适用错误的可能性较小。但是也有学者担心“这一规定在司法审判实践中可能间接助长法官查明外国法的‘惰性’。”[8](P28)
(五)关于外国法适用错误时:缺乏法律上的救济
三、结语
综上所述,外国法查明制度在我国《涉外民事关系法律适用法》中的规定有其独特的特征和功用,尽管如某些学者所言我国外国法查明制度规范存在不确定性和不周延性而可能导致在其后的施行过程中遇到某些困境,但这丝毫不能减弱该制度在我国立法进程中的历史功绩,以及外国法查明制度在国际私法中的支柱地位,正如英国学者Fentiman所言:“站在更高层面上,外国法证明程序的功效,尤其关涉冲突法本身的死亡。”