论消费者保护的法律选择模式（上）-欧美模式与中国模式之比较
关键词:消费者合同/法律适用/消费者保护模式
中国加入WTO后，进口关税逐渐降低，外国商品和服务在我国市场上的竞争力不断提升、数量不断增加，由此引发的损害消费者利益的国际案件也越来越多。2000年的东芝笔记本电脑事件[1]和2001年的日本三菱公司帕杰罗越野车刹车事件[2]表明了我国消费者在国际消费纠纷事件中不能得到及时有效的保护，这一点在与国外消费者得到的保护对比时尤其强烈。这一方面是由于我国有关消费者保护的实体法不健全，另一方面也是由于我国缺乏涉外消费者合同法律适用的规定。2010年的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第42条对消费者合同的法律适用做了专门规定，标志着中国消费者保护的法律体系正逐步走向完善。本文将重点探讨欧美国家在跨国消费者保护方面的法律选择模式，以及这种模式与中国目前相应法律选择模式的比较和启示。
一、消费者合同的特性与消费者保护的国际化
从学者的论著，[3]以及各国立法和国际条约的规定中[4]可以看出，所谓消费者是为非行业或职业目的而购买商品或接受服务的自然人。换言之，其从事交易行为的目的是为了满足个人或家庭的需要或消费。消费者一般通过合同与商品经营者或服务提供者进行消费交易行为。
（一）消费者合同的特性\
消费者合同就是消费者出于非行业或职业目的，与供应商订立的购买商品或接受服务的合同。其主要特性表现为：隐藏在平等形式下的实质不平等。
从自由经济的角度讲，合同应是自由平等公平的代名词。但在复杂多变的社会现实中，人们发现平等的协商环境根本不存在。处于经济强势的一方会主导合同的内容，而弱势方由于缺乏必要的商品经验和讨价还价的技巧，或是避免协商过程中成本的浪费，没有了协商合同条款的平等地位。消费者合同就是其中典型的代表。
作为满足个人生活需要而以购买、使用商品或接受服务等方式进行消费的消费者，通常都是以自然人个体的形式出现的，可是其面对的却是具有健全组织机构、雄厚经济实力、丰富产品知识，并掌握更多交易主动权的供应商，在这种情况下，消费者赖以消费的各种信息，诸如商品和服务的基本知识、价值、使用方式、防止危险的方式等大多需要供应商提供。加之在消费品交易中，供应商往往利用消费者迫切需求的心理，规定苛刻的合同条件，消费者只能被迫接受。另外，由于产品瑕疵造成了损害，消费者很难举证，往往很难从作为供应商的大公司、大企业那里获得赔偿。[5]这些使得消费者在与供应商订立合同乃至后来履行合同中始终陷入一种不确定的不安之中，这种弱势地位仿佛天生一般伴随着消费者。消费者合同形式上平等掩盖着实际上的不公平。面对消费者合同这样的特性，为了平衡当事人的利益冲突和保护弱方当事人，一个共识就是对曾经在19世纪没有争议的合同自由进行限制。[6]
（二）消费者保护的国际化
19世纪末以来对消费者保护的呼声越来越大，各国纷纷立法，对消费者进行全方位的保护。这不仅仅是出于因为消费者处于弱势，维护社会实质正义的需要，更多的是因为由于消费者的弱势而产生的不公正交易会制约经济的发展。[7]消费作为社会再生产的一个重要环节，是生产、交换、分配的目的与归宿，是经济增长的恒久动力。只有保证消费的正常实现，才能维护对国家活动和社会生存具有决定作用的生产活动。
20世纪70年代后，消费者保护法的发展呈现出国际化的趋势。像欧盟这样的区域性组织出台了不少保护消费者的条例、指令，联合国也针对消费者保护问题发布了大量的文件，以指导各国的立法和其它国际性组织的活动，但是国际消费涉及位于不同国家不同法域的法律主体，解决国际消费争议的法律手段还涉及国际私法，法律适用问题成为各国立法的一个重要问题。就普通合同而言，当事人意思自治原则已得到普遍认可，合同当事人可以自由选择合同适用的法律。消费者合同却不同，消费者缺乏主动的选择性，或是在格式合同中已经包含了法律选择条款，消费者要么全盘接受，要么离开，没有协商的可能。在这种情况下，如果不对适用于普通合同的当事人的意思自治加以限制，消费者的权益难以得到保证。越来越多的国家在消费者合同法律适用方面制定了特殊的规则，其目的就是阻止销售商利用其经济强势地位，规避各国实体法对消费者的保护。
二、欧美消费者保护的法律选择模式
现代社会的一个共识就是，完全的合同自由不能创造实质的平衡。为了防止权利被滥用，应采取一些法律措施保护处于弱方的消费者。但如何解决这一问题，需要考虑合同自由和保护一方免受不公平条款之害的矛盾的平衡，还要考虑公共利益和私人利益的平衡。由于不同的法系不同的国家所看重的“平衡点”不一，因而给出了不同的解决方法。反映在消费者合同中，欧盟和美国在法律选择的规定中呈现了两种不同的模式。
（一）欧盟关于消费者合同法律选择的模式
《罗马条例I》第11条[15]第4款是关于消费者合同形式有效性的规定：本条例第6条范围内的合同，不适用本条第1款、第2款和第3款的规定。此类合同的形式，应由消费者的惯常居所地国法支配。
对比《罗马公约》和《罗马条例I》，不难发现《罗马条例I》的适用范围扩大了，表现为不再区分欧盟范围内外订立的合同，而且适用于除了第4款以外任何消费者合同，代替了《罗马公约》狭窄的适用范围。其次，把消费者惯常居所地法的适用作为一个基本条款，体现了对处于弱势地位的一方当事人予以保护的精神，并规定了适用这一规则的条件，在这一点上仍然延续《罗马公约》的精神，仅保护“消极消费者”。再次，《罗马条例I》在认可当事人意思自治原则的基础上，保留了《罗马公约》在法律适用中的平衡测试规则，即不能剥夺消费者惯常居所地强制性规范所给予的保护，确保消费者的利益不被侵犯。最后，《罗马条例I》兼顾了电子商务和商家的利益。电子商务的发展有可能使商家暴露在所有消费者面前，商家面临着被遍地起诉的境遇，《罗马条例I》对适用消费者惯常居所地法的限制以及第4款第1项的排除，体现了对商家利益的兼顾。
3.各种消费者指令中的冲突法条款。欧盟关于消费者合同法律适用规则的第二层面，主要是各种指令中的冲突法条款。比如93/13/EEC《消费者合同不公平条款指令》、99/44/EC《消费品买卖指令》、2000/65/EC《远程销售合同》、2008/48/EC《消费信贷指令》等。这些指令中包含的法律适用条款，目的就是在涉及到选择第三国法律时，保护欧盟消费者。《消费者合同不公平条款指令》第6条（2）规定：各成员国应采取必要的措施，确保消费者在选择非成员国法律作为合同准据法时不丧失指令给予其的保护。《消费品买卖指令》第7条第2款也有这样的规定，并要求和成员国有领土联系。
关于上述两个层面法律适用规则的关系，《罗马条例I》给出了答案。在《罗马条例I》序言第40段写到：“应避免出现法律冲突规则分散于各种法律文件以及这些规则之间存在歧异的情况。不过，本条例并不排除共同体法律就特定事项制定有关合同之债的法律冲突规则的可能性。当其他旨在推进内部市场顺畅运转的法律文件的条款无法与本条例规则所指定的法律联合适用时，本条例不应排除前者的适用。……第23条规定了条例与其他共同体法律条款的关系：除第7条外，在特定领域就合同之债制定了法律选择规则的共同体法律条款，其适用不受本条例影响。
欧洲法院在实践中通常适用消费者惯常居所地的强制法排除当事人在合同中选择的外国法律，以达到保护消费者的目的。比如，德国联邦法院曾判决一个奥地利银行和德国消费者签订的约定适用奥地利法的信贷合同无效，理由是根据《罗马公约》第5条第2款的规定，应适用德国关于上门买卖的保护消费者的强制性法律。[16]实际上，欧洲法院已经达成了这样的共识，通过适用消费者惯常居所地的法律来保护消费者。[17]
从欧盟关于消费者合同法律适用的规定和实践可以看出：欧盟有专门条款规定消费者合同的法律适用，当事人选择法律的范围限制在不能减损消费者本国法律对消费者的保护范围内；欧洲法院的实践不会认定违反消费者本国法强制保护的法律适用条款的效力。虽然它们准许当事人选择法律适用，但核心是保护弱方消费者的利益。[18]这种法律适用方法不仅增加了消费者的合理预见性，也维护了消费者对消费市场的信心。总而言之，欧盟关于消费者合同法律选择的模式，既保护了消费者作为弱方的合法利益，也贯彻了意思自治原则。
（二）美国关于消费者合同法律选择的模式
由于冲突法在美国属于州法的范畴，所以美国关于消费者合同法律适用的规则分为联邦和各州两个层面。在联邦层面上，有《第二次冲突法重述》和《统一商法典》（以下简称U.C.C）。1.美国《第二次冲突法重述》和2001年以前的《统一商法典》的规定。在美国《第二次冲突法重述》中并没有专门关于消费者合同的法律适用规定。第187条和188条针对一般合同的法律适用做了规定。第187条规定：（1）如果特定问题是当事人通过其合同对该问题的明示规定可以解决的，则依当事人选择用以支配其合同权利义务的州的法律。（2）即使特定问题是当事人通过其合同对该问题的明示规定所不能解决的，仍依当事人选择用以支配其合同权利义务的州的法律。但下列情况除外：（a）被选择州与当事人或交易无重要联系，而且当事人的选择也无其他合理依据，或（b）适用被选择州的法律将违反某个在决定该特定问题上较被选择州有明显的更大利益的州的根本政策，而且根据第188条规则，该州将是当事人未作有效选择时应适用其法律的那个州。（c）无相反意思表示时，所选择的法律为该州的本地法。第188条规定了在当事人未作有效选择时，合同准据法的确定。
同样，2001年以前版本的U.C.C.在规定合同法律适用时，也没有提及消费者合同。其第1-105条规定：（1）除本条后述另有规定外，如果一项交易同时与本州和它州或它国有合理联系，当事方可以协议选择本州法律或它州或它国法律作为确定他们权利和义务的法律。如果无协议，本法适用于与本州有适当联系的交易。（2）当本法下列任何条款对适用法做出规定时，应按条款之规定适用有关的适用法；相反之协议，只在所规定之适用法（包括冲突法规范）允许的范围内才有效：债权人对已售出之货物的权利，第2-402条；银行存款和收款篇的适用，第4-102条；受大宗转让篇约束的大宗转让，第6-102条；投资证券篇中的法律适用问题，第8-106条；担保交易篇中有关担保权益之完善的条款，第9-103条。
上述两个文件并没有把消费者合同单独列出，而只是把它作为一般的合同对待。两个法律文件的不同：一是表现在对“合理联系”的理解上，《第二次冲突法重述》要求“当事人或交易与所选法律所在地”有实质联系，而U.C.C要求“交易与外州或外国”有合理联系；二是U.C.C.没有类似“公共秩序”的规定。这和U.C.C.的目的是简化明确美国合同法，统一不同辖区的合同法不无关系。
2001年修订的U.C.C.有下列变化：（1）对于一般合同抛弃了“合理联系”的限制。（2）增加了“公共秩序”条款。（3）体现了对消费者的保护，在一定条件下，准许消费者选择法律适用：一是合理联系，或是消费者订立合同，获得货物地，或是消费者的住所地。二是消费者合同当事人选择的法律不能剥夺消费者住所地法的保护。可以看出2001年修订的U.C.C.中借鉴了欧洲的做法，即准许当事人选择法律，但不得减损其本州或本国法的保护。新法案并没有得到广泛的使用，只有维吉岛全部适用修改的U.C.C.，有21州提出了适用法案，但没通过。其中有14个州适用修改的U.C.C.的主要部分，但不适用1-301条款。[20]
从上述美国有关消费者合同的立法和实践来看，美国没有像欧洲那样，单独把消费者合同列出，只是把它作为普通的合同，当事人可以自由选择法律适用，通过“合理联系”或“公共秩序”来达到保护消费者的目的。
（三）欧美两种不同保护模式的成因
可以看出，虽然欧美都有保护消费者的目标，但在法律适用方面，却采用了不同的模式：欧洲把消费者合同看成是一类特殊的合同，适用特殊的法律适用规则，美国则认为消费者合同是普通的合同，适用合同法律适用的普通原则，通过公共秩序保留达到保护消费者的目的。对比欧洲通过各种不同的法律给予消费者的特别保护，美国的做法也可达到保护消费者的目的。[31]欧美不同的保护消费者的模式，形成原因是多方面的，比如法律传统，消费者政策在立法中的分量，立法环境，对待当事人意思自治原则的态度等。
1.法律传统的影响。从法律传统上看，欧洲大陆法国家和美国不论是法律思维方式，还是运作方法都有区别。在欧洲，立法与司法严格区分，重要的部门法都有法典，并辅之以单行法规，构成了较为完整的成文法体系。法典一经颁行，法官必须忠实执行法律的规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。因此，欧洲大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性。反观美国，属于英美法系，没有严格的部门法概念，没有系统性、逻辑性很强的法律分类，其法律分类偏重实用。英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，从而形成了判例法。就消费者合同的法律适用而言，欧洲有明确的条文规定，而美国更愿意个案处理，通过“公共秩序”这样一个没有确切定义，法官根据情况可以随意适用的概念，来达到保护消费者的目的。
2.消费者政策的影响。在欧洲，消费者政策作为一种立法政策是伴随着欧洲一体化进程发展起来的。在一定程度上，欧共体原始一体化的概念就是市场自由的概念，消费者的福利和生产水平是市场自由的结果。在这样的背景下，欧共体认为应把消费者保护列为考虑的范围。1992年马斯特里特条约的签署更是明确了消费者保护是一项独立的政策。[32]1997年的《阿姆斯特丹条约》加强了这一政策。欧盟消费者政策的发展影响着立法，除了颁布了一系列有关保护消费者的指令外，在法律适用方面也特别强调对消费者的个别保护。美国最初的消费者保护是通过反对不公平的竞争行为来实现的，比如1890年的《谢尔曼法》、1914年的《克莱顿法》和《联邦贸易法》，政府代表消费者直接干预市场，防止销售者和信贷者侵犯消费者权利，目的是维护公共利益。尽管在实体法方面，20世纪60年代后期，联邦和各州都建立了自己的保护消费者的法律体系，[33]其立法思想注重对各州公共利益的保护，美国《第二次冲突法重述》和《统一商法典》的主要核心就是保护有重大利益州的法律适用，因此没有把消费者个人利益作为核心予以考虑。
3.立法环境的影响。在欧盟内部，存在着欧盟法和成员国国内法两个相互独立的法律体系。尽管欧盟关于消费者保护有一系列指令，[34]但这些指令必须在各成员国内法中执行，指令只提供一个最低保护，比如在《远程销售指令》中就指出尽管各国的规定相去甚远，但指令提供了一个最低的保护。不管是1980年的《罗马公约》还是《罗马条例I》，主要都是解决欧盟各成员国之间的法律冲突，[35]所以在确定消费者合同的法律适用时，以“惯常居所地法”作为基本原则，并有限制地赋予当事人选择法律的权利。而美国法律选择基于解决联邦法下各州之间的法律冲突问题，它的特点就是以利益为主导的地方主义。[36]各州在法律选择上的个性化，影响了美国统一的法律适用法的发展，也决定了在消费者合同方面不可能有详尽具体的法律规定，笼统的规定有利于各州个性的发展。