【中文关键词】民法总则；涉外民事关系法律适用法；民法典
【摘要】《民法总则》在正确处理其与《涉外民事关系法律适用法》关系的同时，也对《涉外民事关系法律适用法》作了相应回应。这种回应，既反映出民法与国际私法功能及概念的差异性及民法典本身体系协调的需要，也反映出国际私法立法仍待完善。无论是从民法典体系本身的协调而言，还是从国际私法的特殊性与重要功能来看，二者在立法形式上保持各自独立性是必要的。
【全文】
一、导言
《民法总则》作为编纂民法典的开篇之作，作为私权利的“总纲”和“公民权利宣言书”，全面系统确定了我国民事活动的基本规定和一般规则。它的颁行，为民法典编纂奠定了坚实基础。[1]而我国于2010年10月颁布的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），是第一部独立的规范我国境内涉外民事关系的较为系统的法律适用法。本文之所以要讲《民法总则》对《法律适用法》的回应，主要基于以下考虑：
第一，两部法律之间的紧密联系。这两部法律之间的联系，实质上反映的是民法与国际私法的关系。[2]从公元651年规定有调处“化外人”法律关系的《唐·永徽律》，[3]到1756年的包含有国际私法规范的《巴伐利亚民法典》，[4]都使得国际私法与民法的共生共存关系初现端倪。之后的《普鲁士法典》、《法国民法典》、《奥地利普通民法典》等，则进一步反映了这一特点。[5]即便是今天在加拿大《魁北克民法典》中独立成编的国际私法，其实施若离开《魁北克民法典》中的实体法规定，将无以达成。但《魁北克民法典》若没有作为联系魁北克与国际社会纽带的该国际私法编，该民法典也将难以实现其保障和促进国际民商事交流的功能。[6]
第三，我国民事法律体系健全完善的需要。从一国调整民事关系的法律规范之构成来看，国家健全的民事法律体系，应该是由调整纯国内因素民事关系的民事法律，和调整具有涉外因素民事关系的涉外民事法律共同构成。《法律适用法》的颁行，标志着我国涉外民事关系法律适用的基本规则框架已基本形成。那么，规范民事关系的实体法，就应有与其对应之规定，以满足涉外民事关系法律适用的需要。只有这样，才能对我国境内所有民事关系的调整（自然包括涉外民事关系的调整），提供民法和国际私法之间相辅相成的功能保障。[9]因此，讲《民法总则》对《法律适用法》的回应，既应当有对现实回应的分析，也应当有对应然回应的阐述。这对于进一步健全完善我国民事法律制度体系，无疑都是必须的。
基于以上，本文拟以《民法总则》对《法律适用法》的回应为中心，分别从《民法总则》和《法律适用法》的视角，检讨彼此立法的得失，并进一步思考我国未来民法典与包括《法律适用法》在内的国际私法立法之间的关系。
二、《民法总则》对《法律适用法》的现实回应
《民法总则》对《法律适用法》的现实回应，主要表现在如下方面：
1.对二者关系问题的回应
《法律适用法》与其他法律的关系问题，既涉及该法与国内民事立法的关系，也涉及该法与其他涉外民事关系法律适用的特别法律之间的关系。《法律适用法》第2条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”此即表明，凡涉外民事关系的法律适用，只能依照包括《法律适用法》在内的具有“涉外性”和“法律选择”的法律规定。国内民事立法要适用于涉外民事关系，必须依赖于涉外民事法律体系内各类法律和规定的援引。
为此，《民法总则》12条规定“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”根据这一规定，对在我国境内的所有民事活动，原则上适用我国法律。这既是我国立法管辖权的要求，也是表达我国国家主权的应有之意。但依据“法律另有规定的，依照其规定”，对于在我国境内的涉外民事活动，《法律适用法》及其他涉外民事关系法律适用特别法有规定的，即依照其规定。应该说，《民法总则》的这一规定，既明确了我国国内民事立法与包括《法律适用法》在内的涉外民事关系法律适用法制度体系之间的关系，也同时回应了《法律适用法》第2条之规定。
但有学者认为，《民法总则》12条的规定有两点缺陷：一是文字表述存在逻辑循环；二是存在立法空白。[10]笔者认为，这一看法是值得商榷的。
因此，《民法总则》12条之规定，不仅较好处理了我国国内民事立法与《法律适用法》的关系，而且较好回应了《法律适用法》第2条之规定。
此外，《法律适用法》“附则”即第51条规定“《中华人民共和国民法通则》146条、第147条，《中华人民共和国继承法》36条，与本法的规定不一致的，适用本法。”其目的在于明确新法与旧法发生冲突时法的效力问题。对于《民法通则》就涉外民事关系法律适用问题专章规定的做法，《民法总则》未予沿袭。这于将来民法典结构及内容编纂的协调和逻辑关联性，无疑是有利的。
2.对“一般规定”的主要回应
第一，关于意思自治。《法律适用法》第3条规定“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”为此，《民法总则》5条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”在第六章第二节专门就“意思表示”作了具体规定。该第二节的规定，既充分考虑了《合同法》的规定，也沿袭了联合国《国际货物销售合同公约》的做法{2}。此外，《民法总则》140条还专门针对当事人默示意思表示作了规定。因此，对于当事人依据《法律适用法》中意思自治原则之规定所做的选法行为，若需要以我国民事实体法为据来确定行为有效性时，《民法总则》的上述规定，无疑可以提供充分依据。
第二，关于公共秩序。《法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”为此，《民法总则》8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。第153条规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”。应该说，《民法总则》采取的“公序良俗”之表述，比《法律适用法》规定的“社会公共利益”更为准确，这也是大部分国家的立法实践。同时，国际私法上的公共秩序，常常因其模糊性和不确定性而广受诟病，而我国关于“公序良俗”的司法实践，也可作为衡量《法律适用法》公共秩序保留制度中“社会公共利益”的参考依据。
3.对“民事主体”规定的回应
1.对“婚姻家庭”、“继承”规定的回应
《法律适用法》第三章关于婚姻家庭事项法律适用的规定，涉及结婚条件与手续、夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女关系、协议离婚、诉讼离婚、扶养，以及监护的法律适用问题。而《民法总则》第五章（第112条）首次对于因婚姻、家庭关系等产生的人身权利依法予以保护的问题做出完整规定，这就为《法律适用法》中结婚、离婚、夫妻人身关系、父母子女关系的法律适用规则，提供了可能的实体法依据。同时，《民法总则》第二章就监护主体、监护人的确定、监护人的责任、监护人的指定及原则、监护人的撤销、监护义务、监护人的顺序、[36]对监护申请的审批、[37]监护人确定的争议处理[38]等事项，予以明确规定。[39]监护制度的完善，是《民法总则》在自然人制度规定上的重要进步，[40]便于《法律适用法》第30条关于监护法律适用规则的实施。此外，针对当前社会中出现的“留守儿童”“空巢老人”现象，《民法总则》明确规定父母对子女的抚养义务、成年子女对父母的赡养义务，[41]既融合了民族美德，也富有时代气息。这些规定在为《法律适用法》第29条关于涉外收养法律适用规则的实施提供实体法依据的同时，也为国际私法上的人本主义要求提供了基本保障。
《法律适用法》第四章规定了涉外继承的法律适用，具体包括法定继承、遗嘱继承、遗嘱效力、遗产管理，以及无人继承遗产的归属。对此，《民法总则》第五章第124条规定自然人享有继承权和被继承权。继承的承认与保护不仅是对家庭伦理观念的落实，也是对私人合法财产的确认与保护。因此，在对外交往日益频繁，涉外继承案件增多的背景下，《民法总则》为公正处理当事人之间的涉外继承纠纷，提供了实体法方面的保障。
2.对“物权”、“债权”、“知识产权”规定的回应
《法律适用法》第六章就债权的法律适用问题做了较为详细的规定，其中包括一般合同、消费者合同、劳动合同引起的债权纠纷，以及侵权责任、产品责任、网络引起的人格权侵权、不当得利，以及无因管理的法律适用问题。对此，《民法总则》118条就债权的定义及主体予以规定，第119、120条明确了合同的约束力及债权人的侵权责任，第121、122条分别就无因管理和不当得利责任予以明确规定。《民法总则》对债权类型的界定，首先表明其对《法律适用法》中有关债权法律适用问题上的区分制，持肯定态度；其次，《民法总则》虽严格区分不同种类合同下当事人的责任，但却从原则上肯定了合同的效力和当事人请求救济的权利。此外，《民法总则》对债权类型的界定持开放态度，[43]即使出现了新的债权类型，法官也能在其中找到具有普遍适用性的实体法依据。对于《法律适用法》解决新型债权的法律冲突问题，这种做法具有重要意义。
《法律适用法》第七章规定了知识产权的归属及内容、知识产权的转让和许可使用，以及知识产权侵权责任的法律适用问题。对此，《民法总则》123条既对知识产权保护作出原则性规定，又通过列举式规定和兜底条款，在吸收我国立法经验、遵循国际惯例的基础上{4}（P.858），确认了知识产权的权利类型。《民法总则》现有规定不仅完善了现有知识产权法律体系，也有助于明确《法律适用法》第七章中知识产权客体的范围。与合同纠纷相比，知识产权的内容归属、转让及侵权问题，在法律适用上各有其特殊性。《民法总则》在提取“公因式”的基础上，将其分别纳入不同的民事权利类别，有利于法院在处理涉外知识产权纠纷时，解决准据法的确定问题。
三、《民法总则》对《法律适用法》的回应之检讨
《民法总则》对《法律适用法》的回应表明，二者所规范的法律关系的范围，具有相对一致性。但《民法总则》对《法律适用法》的回应，也并非是一一对应的。其对于《法律适用法》还有应然回应但未予回应之缺憾。
（一）未予“对应回应”的问题
其二，没有关于信托与仲裁协议规定的回应。《法律适用法》就信托及仲裁协议的法律选择问题作了明确规定，从《法律适用法》规范对象的属性而言，该规定的法理是充分的。[45]当然，将信托和仲裁协议的法律适用问题置于“民事主体”部分，未免有立法技术上的将就之意或幼稚之缺憾。但作为传统民法财产权利体系之外的第三种财产权利形态{8}（P.32），信托一般分为民事信托与商事信托。从我国现行《信托法》来看，信托是被作为一种商事关系对待的。就涉外仲裁而言，也主要属于商事关系范畴。这就意味着在目前情势下，《民法总则》无需就信托和仲裁协议问题做出相应规定，但由此也提出了下一步在民法典编纂过程中如何采纳民商合一的立法技术问题，亦即民法典如何有效吸收商法的内容问题。当然，对这一问题，目前在我国是存在争议的{9}。
其三，没有关于结婚及离婚的要件及收养规定的回应。从民法典体系协调的角度而言，《民法总则》应只规定结婚和离婚一般原则问题，至于结婚与离婚的要件，应由《婚姻法》具体规定。这种做法也并不会影响《法律适用法》解决结婚和离婚的法律冲突问题。因而，《民法总则》这样规定有其合理性。此外，对于收养问题，德国、瑞士等国的民法典一般是在“亲属法编”或“家庭法编”中对之专门予以规定。[46]鉴于收养问题涉及复杂的政策和利益考量，将收养的一般问题规定于一国民法典的专门章节中，并不存在立法技术上的障碍，也不影响民法典总则对分则实施的指导功能。因此，对我国而言，《民法总则》未对收养的一般问题作出规定，亦不影响《法律适用法》解决收养的法律冲突问题。
首先，民法典体系之协调性，决定了《民法总则》对《法律适用法》之回应，无需完全对等。作为采取“潘德克吞体例”[47]的民法典的总则编，《民法总则》是对我国民法典其他各编“提取公因式”的结果。[48]如对于合同债权，《民法总则》只有一般性规定，并未对消费者合同、劳动合同等特殊债权加以明确。这样做一方面有利于民法典体系和结构的明晰，另一方面也可以有效维持民法典的活力。[49]目前而言，有关前述特殊合同的具体规则，主要由《消费者权益保护法》《合同法》《劳动法》《劳动合同法》等予以明确。而对于《法律适用法》而言，不仅需要明确一般民事关系的法律适用问题，同时从法律的周延性而言，也有必要明确诸如权利质权、有价证券等特殊民事关系的法律适用问题。此外，国际私法与民法的概念体系虽有一致性，但在国际私法的长期实践中，在物权、债权等领域，已经形成了不同于民法的法律概念之分类。这样，体现在立法上，《民法总则》对《法律适用法》之回应，仍有必要使各自立法的特殊性得以呈现。
其次，民法典和国际私法价值判断上的差别，也并不要求二者完全对应。在传统概念体系基础上，国际私法的价值判断根源于民法，但现代国际私法理论和实践的发展，早已超越民法本身的价值内涵。民法是一国民族生活和习惯的反映，也是对一国民族精神和文化的诠释，但以“协调法律冲突”为核心的国际私法，不仅需要反映一国的民法文化，更需要以更为宽容和开放的姿态，应对国际民商事交往中不同法律文化背景下的价值冲突。不论是在具体制度建构上还是在立法原则及法律渊源上，国际私法都融合了更多的国际法元素。如《法律适用法》第8条有关定性的法律适用问题，就建立在对不同国家法律文化差异性考量的基础上。[50]而民法典的制定则并不需要考虑这些因素。
（二）“应然回应”问题
《民法总则》虽然对《法律适用法》有了较为全面的回应，但从应然层面看，无论是从民事法律体系的完善而言，还是从《法律适用法》在内的国际私法规范的实施而言，《民法总则》对《法律适用法》之回应，仍有以下需要继续努力的空间：
其一，基于民事法律体系建构的系统与周延考虑，《民法总则》对《法律适用法》的回应，有待进一步完善。
首先，《民法总则》作为可能的识别依据，对于某些特殊法律行为却并无规定。以民事自助行为为例，[54]现实生活中有难以计数的民事、商事、刑事纠纷，而国家人力物力资源的有限、诉讼程序的严格繁琐以及高额经济成本，使得公权力救济捉襟见肘。当事人在依法维护自身权益时，可能陷于进退维谷境地。民事自助行为也因此而与紧急避险、正当防卫成为并列的抗辩事由。一些国家和地区的民法典中，均有民事自助行为的规定。[55]而《民法总则》仅规定了正当防卫和紧急避险，并未明确民事自助行为。一旦出现因“民事自助行为”而产生的纠纷，既无法在《民法总则》中找到识别依据，也可能无从确定案件的准据法。显然，这与《民法总则》和《法律适用法》在解决民事争议所需维护的秩序价值是相违背的。因此，我国未来民法典编纂中，是否需要对民事自助行为的一般概念、构成要件和错误自助作出相应规定，是值得考虑的。
其三，从便利准据法确定而言，《民法总则》现有规定，对“公因式”的提取并不充分。
（三）《法律适用法》的缺憾问题
从《民法总则》对《法律适用法》的回应中，来反观和检视《法律适用法》，也不难发现后者在客观上存在诸多缺陷：
其二，《法律适用法》并未充分体现其作为法律适用基本法的地位。作为我国民法典编纂的初步成果，对于我国民法典中一般性问题，《民法总则》已基本完成系统化的提炼和抽象。既有对现有民事立法所给予的完善，又有就新问题所做的针对性规定，体现出民法典的全面性、时代性[59]与开放性[60]，这也是强化民事权利保护的必然要求。[61]《法律适用法》作为解决涉外民事争议的根据，对民事权利的保护，同样也应体现出立法的全面性与开放性。但是，从《民法总则》角度来检视作为我国现行法律适用基本法的《法律适用法》之规定，无论是从它所规范的具体涉外民事关系的系统性与明确性来看，[62]还是从它与其他单行法中法律适用规范的关系之妥善处理而言，[63]均与其作为法律适用基本法的地位，仍有较大差距。
基于上述，我们一方面既要看到《民法总则》的颁行，对《法律适用法》实施所起到的推动作用。另一方面，我们也应该注意到，《民法总则》对完善涉外民事关系法律适用规则所提出的问题。以《民法总则》的颁布为契机，反思我国国际私法立法与实践中存在的问题，更好实现《民法总则》与包括《法律适用法》在内的国际私法规则的衔接，就要求我们对国际私法立法的完善，不仅要着眼于国内民事法律规则的变化与发展，更要以全球化的目光和以更加开放包容的姿态，吸收各国在国际民商事交流过程中的文明成果。由此可以预见，《民法总则》的实施，必将进一步推动包括《法律适用法》在内的国际私法立法和司法实践的完善。
四、结语
前述关于《民法总则》对《法律适用法》回应之剖析，是对二者的成功与缺憾所作的一次全面检视。无论对帷幕已启的民法典之编纂，还是对实施已逾七载的《法律适用法》之完善，或是对未来国际私法法典理想之达成，都期待有引玉之功效。
因此，在对外交往日益发展、“一带一路”国际合作倡议得到广泛回应和实施的背景下，厘清民法典与国际私法的关系，顺应国际法法典化之趋势，把握民法典编纂契机，对《法律适用法》已经暴露出的缺憾予以完善，协同发挥《民法总则》和《法律适用法》在调整民事关系方面的功能，推动以《法律适用法》为核心的中国国际私法理论和实践体系的健全和完善，制定出具有中国特色的、继承人类现代文明成果的、富有精气神的独立的国际私法法典，[69]将成为中国国际私法理论和实务工作者的重要课题。
（责任编辑：寇丽）
【注释】作者简介：刘仁山，法学博士，中南财经政法大学教授。
*本文系国家社科基金重大项目（14ZDC032）“中国涉外民事关系法体系完善研究”、中国法学会2017年部级重大课题“构建人类命运共同体的国际法律问题研究”（批准号：CLS（2017）A02）的阶段性成果。
[2]在中国国际私法学界，一直存在着“大国际私法”、“中国际私法”、“小国际私法”之争。持“小国际私法”观点的学者认为，传统国际私法就是冲突法，因此也仅包含涉外民事关系的法律适用问题，相应地，国际私法立法也仅包含对冲突法的立法。依照此种观点，《涉外民事关系法律适用法》的出台，似乎标志着中国国际私法立法工作的责任与使命已经完成。即使根据“大国际私法”和“中国际私法”的观点，将《法律适用法》作为国际私法核心或本体的冲突法的立法，其与《民法总则》的关系，也充分反映出国际私法与民法的密切联系。
[4]1756年制定，其中第一部分第二章第17节规定了冲突法条款。该法典是欧洲历史上首次明文规定国际私法规范的法典。参见余先予主编：《国际法律大辞典》，湖南出版社1995年版。
[5]《普鲁士法典》制定于1794年，该法典第22-25条、28条、32条和33条都是冲突法条款；《奥地利普通民法典》制定于十九世纪初，该法典就财产、合同等问题的冲突规范作出了规定，并对匈牙利、捷克等国产生了影响。参见余先予主编：《国际法律大辞典》，湖南出版社1995年版。
[6]《魁北克民法典》国际私法编既包括总则篇，也包括分则篇，在内容上既包括冲突法，也包括管辖权和判决的承认与执行问题。正因为此，有学者将其称之为“法典中的法典”（codewithincode）。SeeJeffreyA.Talpis,theCivilLawHeritageintheTransformationofQuebecPrivateInternationalLaw,LawLibraryJournal,Vol.84,No.1(1992),pp.177-188.
[7]刘仁山：“中国国际私法立法应独立于民法典的编纂”，载2015年5月6日《法制日报》第010版。
[8]《法律适用法》用八章计52条的篇幅，分别从“一般规定”、“民事主体”、“婚姻家庭”、“继承”、“物权”、“债权”、“知识产权”和“附则”等方面对涉外民事关系的法律适用作出了更为全面的规定。这也意味着，《法律适用法》中无论是要适用具有总则功能的“一般规定”，还是民事主体乃至具体法律关系的规定，都可能将《民法总则》作为识别依据。
[9]这主要是从中国法院或仲裁机构作为争议解决机构而言的。实践中，如果争议解决机构位于外国或外法域，在争议解决机构确定中华人民共和国法律为案件准据法的，同样也产生包括《民法总则》在内的民事实体法适用于与中国有关联的国际民事关系问题，而作为准据法的中国民事法律能够顺利确定并得到适用，无论对当事人的争议解决需求，还是对国际民商事交流的保障，都将会产生积极效果。
[11]如德国、瑞士、意大利、日本等国。如德国民法典对于域外民事行为的规制主要体现在民法典国际私法编部分，即使是应该适用德国法的情形也由国际私法编规定，如国际私法编第三节17a；瑞士对于域外民事行为的规制主要由《关于国际私法的联邦法》调整，即使应该适用瑞士法律，也由国际私法规定，如《关于国际私法的联邦法》第44条。意大利、日本也一样。
[12]如《德国民法典施行法》国际私法之规定第二章第一节第3条第2款、《白俄罗斯共和国民法典》第1093条、瑞士《关于国际私法的联邦法》第1条、波兰共和国《关于国际私法的法律》第1条等。
[13]参见《民法总则》第13条、14条。
[14]参见《民法总则》第15条。
[15]参见《民法总则》第21-24条。
[16]参见《民法总则》第16条。
[17]参见《民法总则》第19条、20条、21条。
[18]参见《民法总则》第24条第3款。
[19]参见《民法总则》第25条规定。
[20]参见《民法总则》第51-53条。
[21]参见《民法总则》第43条、44条。
[22]参见《民法总则》第46条。
[23]参见《民法总则》第76-86条。
[24]参见《民法总则》第87-95条。
[25]参见《民法总则》第96-101条。
[26]参见《民法总则》第102-108条。
[27]参见《民法总则》第54-56条。
[28]《法律适用法》第20条规定：“依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题解释一》第15条规定，自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。《民法总则》第63条规定：“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构登记为住所。”
[29]参见《民法总则》第109、110条。
[30]参见《民法总则》第161-164条。
[31]参见《民法总则》第165-172条。
[32]参见《民法总则》第173-175条。
[33]参见《民法总则》第166条。
[34]参见《民法总则》第168条第2款。
[35]参见《民法总则》第170条。
[36]参见《民法总则》第27、28条。
[37]参见《民法总则》第28条第4项。
[38]参见《民法总则》第31条。
[39]参见《民法总则》第26-39条。
[40]参见全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民法总则（草案）》的说明。
[41]参见《民法总则》第26条。
[42]《法律适用法》共有5条涉及物权的法律适用，其中第36条规定的不动产物权的法律适用，第37条规定了动产物权的法律适用，第38条规定了运输中动产物权的法律适用，第39条规定了有价证券的法律适用，第40条规定了权利质权的法律适用。此外，《海商法》规定了船舶物权的法律适用，《民用航空法》规定了航空器物权的法律适用。可见，从我国现有的立法来看，我国有关物权法律适用的分割制倾向是十分明显的，在规定物之所在地法原则作为物权法律适用的基本原则的同时，规定了诸多例外。参见周后春：《物权冲突法研究》，中南大学出版社2014年版，第138页。
[43]参见《民法总则》第118条。
[44]参见《法律适用法》第2条第2款。
[45]国际私法调整的民事法律关系是广义上的民商事法律关系，包括物权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系、涉外知识产权关系、涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外破产法关系等。参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2008年版，第3-4页。
[46]德国民法中的收养制度规定在该法典第四编“家庭法”的第二章“亲属”中。瑞士民法典将全部的亲属制度规定于法典的第二编“亲属法”当中，全编分为“婚姻法”、“亲属”与“监护”，收养制度规定在“亲属”部分“子女关系的形成”一章中的第四节。
[47]关于民法的“潘德克吞”（又译作“潘德克顿”）体例的起源与发展，以及中国民法对潘德克顿法学继受的历史，参见徐国栋：“民法学总论与民法总则之互动——一种历史的考察”，载《法商研究》2007年第4期；孙宪忠：“中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴”，载《中国社会科学》2008年第2期。
[48]参见李建国：“关于《中华人民共和国民法总则》的说明”，载2017年3月9日《人民日报》第5版。
[49]参见梁慧星：“民法总则的时代意义”，载2017年4月13日《人民日报》第07版。
[51]参见《民法总则》第1条、《法律适用法》第1条。
[52]《民法总则》第10条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”
[53]我国民法学者有关于民法渊源的认识，是存在差异的。参见张民安：“《民法总则》第10条的成功与不足——我国民法渊源五分法理论的确立”，载《法治研究》2017第3期。
[54]民事自助行为，是指权利人在一定条件下出于自助的目的对债务人或侵权人采取强制措施。张佩霖、李启欣主编：《民法大辞典》，湖南出版社1991年版，第376页。
[55]如《德国民法典》第229、230、231条，我国台湾地区民法第151条。此外，我国民法学者关于民法典的建议稿第289条亦规定了自助行为。参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005年版，第512页。
[56]《未成年人保护法》第16条：父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。
[58]立法例如《日本民法典》第三章（85-89条）、我国台湾地区民法第三章（66-70条）等，我国民法典学者编纂的立法建议稿第128-130条也做类似规定。参见注71，第243页。
[59]《民法总则》有关虚拟财产保护、见义勇为之规定即为例证。
[60]以《民法总则》第五章民事权利之规定为例，虽对具体权利有规定，但并非是封闭式的。以人格权保护为例，既列举了具体内容，但又规定了相应的兜底条款，债权规定亦是如此。
[61]王利明教授认为，《民法总则》应成为全面确认和保障私权的基本法，所以应该体现出全面性、时代性和开放性。参见王利明：“关于制定民法总则的几点思考”，载《法学家》2016年第5期。
[62]例如，《法律适用法》第六章债权的法律适用部分，对于特殊侵权如交通事故的损害赔偿、不正当竞争、环境污染所致的损害赔偿，均未作规定；再如，《法律适用法》第五章物权的法律适用部分，对于动产物权法律适用的规定过于粗线条，没有细分动产物权的取得与丧失、动产物权的内容、动产物权凭证等内容；又如该法第16条关于代理的法律适用规定中的“民事关系”一词，内涵模糊，其究竟是指代理人与被代理人在之间的内部关系，亦或是被代理人与三人之间的外部关系，尚不明确。
[63]例如，《法律适用法》第29条与《民法通则》第148条的关系、《法律适用法》第41条与《民法通则》第145条及《合同法》第126条的关系等。
[64]中国对外关系法是“依法治国“中的“法”的重要组成部分。具体论述参见刘仁山：“论作为“依法治国”之“法”的中国对外关系法”，载《法商研究》2016年第3期。
[65]如我国澳门地区民法典总则第一编第三章。
[66]如俄罗斯民法典第六编。
[67]如德国民法典施行法国际私法编。
[68]当前，我国国际私法既有《民法通则》第8章，又有合同法、继承法、票据法、海商法、民用航空法等特殊规定。
[69]《魁北克民法典》国际私法编既包括总则篇，也包括分则篇，在内容上既包括冲突法，也包括管辖权和判决的承认与执行问题。正因为此，有学者将其称之为“法典中的法典”（codewithincode）。SeeJeffreyA.Talpis,theCivilLawHeritageintheTransformationofQuebecPrivateInternationalLaw,LawLibraryJournal,Vol.84,No.1(1992),pp.177-188.
【参考文献】{1}邢钢：“国际私法的法典化进程”，载《政法论坛》2005年第5期。
{2}温世扬：“民法总则应如何规定法律行为”，载《法学家》2016年第5期。
{3}杜新丽：“从住所、国籍到经常居所地——我国属人法立法变革研究”，载《政法论坛》2011第3期。
{4}陈甦主编：《民法总则评注》，法律出版社2017年版。
{5}梁慧星主编：《中国民法典草案建议附理由·总则编》，法律出版社2004年版。
{6}万鄂湘主编：《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版。
{7}刘仁山：《国际私法》，中国法制出版社2012年版。
{8}周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版。
{9}王利明：“民商合一体例下我国民法典总则的制定”，载《法商研究》2015年第4期。
{10}王利明：“论法典中心主义与我国民事立法的体系化”，载《云南大学学报（法学版）》2009年第2期。
{11}杨立新：“我国民事权利客体立法的检讨与展望”，载《法商研究》2015年第4期。
【期刊名称】《政法论坛》【期刊年份】2019年【期号】1
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