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2023.01.31山东
原创2023-01-0821:02·勇気2023
2021年1月1日起实施的民法典《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）是社会生活的百科全书，具有跨时代的历史意义。《民法典》中的强制性规定是民事法律行为的生效要件之一，同时也具有导致民事法律行为无效的法律后果。
一、问题的提出
《民法典》第153条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”那么什么是强制性规定？什么样的强制性规定足以导致民事法律行为无效？行政法规以下的其他规范性文件是否可以导致民事法律行为无效？《民法典》有多少处关于强制性规定的表述？这些强制性规定的表述含义是否相同？要解决以上问题，必须对《民法典》中的强制性进行准确分类和识别。
（一）强制性规定
法律规范依据权利、义务的刚性程度，可分为强行性规范和任意性规范。强制性规定又称强制性规范、强行性规范。所谓强行性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则。它的特点是主体没有自行选择的余地。强制性规定根据其性质可以分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。
学术界最早提出效力性强制性规定和管理性强制性规定分类标准的是史尚宽先生。我国实务界也对类型识别持肯定态度。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（简称《合同法司法解释（二）》）最早以司法解释的形式提出了“效力性强制性规定”的概念。最高人民法院颁布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（简称《指导意见》）第十五条，将强制性规定划分为了“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。只有在违反“效力性强制性规定”的前提下，合同才会无效，违反“管理性强制性规定”的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。最高人民法院2019年公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》），对“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”进行了列举式说明。综上，民事法律行为违反“效力性强制性规定”无效；违反“管理性强制性规定”，如无其他无效事由，该民事法律行为仍然有效。
（二）民法典中的强制性规定
《民法典》关于“强制性规定”的表述，一共有四处，分布在《民法典》四个条文中，即《民法典》第143、153、724条，这些关于“强制性规定”表述的含义不尽相同。《民法典》第143条中的强制性规定属于“效力性强制性规定”。《民法典》第153条第一处的强制性规定属于“效力性强制性规定”，第二处的强制性规定属于“管理性强制性规定”。《民法典》第724条属于“效力性强制性规定”。
（三）民事法律行为
民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。《民法典》第133条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”合同是一种典型的民事法律行为，除合同以外比较常见的民事法律行为还有先占、立遗嘱、放弃继承、抛弃所有权。
（四）违反其他法律规范强制性规定的效力
《民法典》第153条虽然限制了强制性规定适用的法律位阶，但当规章以下的法律规范的强制性规定涉及公序良俗，即金融安全、市场秩序、国家宏观政策等方面，可以根据《民法典》第153条第2款“公序良俗”认定民事法律行为无效。在判断公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行审慎考量。
二、民法典中强制性规定的分类
（一）效力性强制性规定
1.法律规范直接规定合同无效的法律后果
法律规范如果规定了违反的法律后果是合同无效，则此规定必然属于效力性强制性规定。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第(5)项的规定，认定无效……”又如，《中华人民共和国保险法》第31条规定，“……投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”
2.《九民纪要》的列举式规定
3.合同行为存在损害国家和社会公共利益的情形
法律、行政法规未规定合同无效的法律后果，但合同行为的发生存在必然损害国家和社会公共利益的法律后果的情形，如果该合同行为受到强制性规定的规制，则该强制性规定属于效力性强制性规定。法律、行政法规未规定合同无效的法律后果，合同继续有效不损害国家和社会公共利益，仅损害当事人的利益，则该强制性规定属于管理性强制性规定，合同继续有效，当事人的利益可以通过追究过错方违约责任的方式得到弥补。
4.合同标的和合同目的要素违反强制性规定
有学者将合同违反强制性规定要素分为五种，合同主体违法是指合同当事人欠缺交易必须的某种资质或资格;合同缔结程序违反强制性规定是指当事人未履行法律要求的特定程序;合同行为违反强制性规定是指当事人为法律所禁止之行为;合同目的违反强制性规定是指合同当事人缔结合同的动机违法;合同标的违反强制性规定是指合同法律关系的客体违法。
合同标的要素和合同目的要素二者一旦违反强制性规定，则该强制性规定属于效力性强制性规定，合同无效。合同标的违法主要以法律禁止交易的集体土地使用权居多;再如，合同目的违法，即当事人订立合同的主观目的和动机违法。比如，律师利用职务之便牟取当事人争议权益，当事人签订的名为承包实为采矿权转让合同、当事人合同约定分成土地出让金等。
5.合同主体、缔结程序、行为违反强制性规定
合同主体违反强制性规定，可分为当事人欠缺某种专业资质和基于当事人某种特殊身份。这里的合同主体违法主要是指当事人欠缺某种专业资质。比如，建设工程合同施工方欠缺资质和借贷合同借款方欠缺资质，另外还涉及房地产开发合同开发方欠缺资质、期货经营合同经营方欠缺资质、承揽合同爆破作业方欠缺资质等。如果当事人基于某种特殊身份，比如法律规范禁止公务员参与盈利性活动，合同有效，该法律规范仅为管理性强制性规定。
合同缔结程序违反强制性规定，其中主要是当事人未经招投标签订的关系社会公共利益和公众安全的建设工程合同，还包括股权转让未经审批、未办理开采矿产资源批准手续、探矿权转让手续、安全许可证批准手续、环评报告未获批准、未对国有土地价值进行评估、集体土地承包未经村民会议讨论、划拨土地转让未经批准等情形。
合同行为违反强制性规定，其中主要是建设工程违法转包发包，另外还有律师违规收费、借款合同年利率超过4倍LPR等情形。
（二）管理性强制性规定
1.涉及原则性条款的强制性规定
比如，《招标投标法》第5条，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。此类原则性条款通常起到提纲挈领、规范全局的作用，不涉及明确的权利规范，如果仅以基本原则的宣誓就认定民事法律行为无效，而不加事实及具体法律条文的判断，显然有失不当。
2.纯粹秩序规定的强制性规定
4.涉及权限性规定
对于权限性规定，应该坚持内外有别的原则，即内部成员间的约定不能对抗外部善意的第三人。比较典型的是对于《公司法》第16条的理解。在最高法院2015年公报案例中指出，该条的立法本意是“限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或者其他债权人的利益，不能以此约束交易相对人”，应将其理解为管理性强制性规定。
5.涉及物权转移的规定
对于涉及物权转移的强制性规定，应该坚持物债两分的原则，物权不能转移，不能影响合同的效力。例如，《城市房地产管理法》第38条规定，共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让。如果夫妻任何一方隐瞒共有事实与善意第三人签订房屋买卖合同，只能产生房屋所有权不能转移的法律效果，合同的效力则不受影响。善意第三人可以依据《民法典》第597条“解除合同并请求出卖人承担违约责任”。
三、民法典中强制性规定的识别
判断法律规范属于《民法典》第153条第一处（效力性强制性规定）抑或是第二处强制性规定（管理性强制性规定），可以按照以下步骤进行：第一步，判断该法律规范是否规定了合同无效的法律后果，如果规定了合同无效的法律后果则可以判定此法律规范属于效力性强制性规定。第二步，判断该法律规范是否属于《九民纪要》的列举的情形。如果符合《九民纪要》的列举的情形则直接可以确定该法律规范属于效力性强制性规定抑或是管理性强制性规定。第三步：判断该法律规范所规制的合同行为损害国家和社会公共利益；第四步，判断该法律规范是否属于上文中管理性强制性规定列举的五种情形。第五步，通过大数据案例检索的方式对判定结果进行验证。
（一）第一步：法律规范有明文规定
法律规范明文规定合同无效，此时可以运用“三段论的推理方式”直接判定该法律规范属于效力性强制性规定，即大前提（效力性强制性规定产生合同无效的法律后果）+小前提（法律规范明文规定合同无效）=结论（该法律规范属于效力性强制性规定）。在这种情况下，也可以无须分析解构具体强制性规定亦可轻而易举地做出合同无效的判断。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第(5)项的规定，认定无效……”又如，《中华人民共和国保险法》第三十一条规定，“……投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”
（二）第二步：《九民纪要》的列举规定
《九民纪要》对效力性强制性规定和管理性强制性规定的识别进行了列举式规定，可以《九民纪要》的列举规定判定该法律规范属于效力性强制性规定抑或是管理性强制性规定。
（三）第三步：合同行为损害国家和社会公共利益
判定强制性规定规制的合同行为是否存在违反存在损害国家和社会公共利益的情形，合同继续有效是否会发生损害国家和社会公共利益的法律后果，以此判定强制性规定的类别。
（四）第四步：管理性强制性规定的五种情形
判断法律规范是否属于上文中管理性强制性规定列举的五种情形，上文中管理性强制性规定的五种情形包括了管理性强制性规定的主要情形。如果属于上述五种情形则可以判定，此法律规范属于管理性强制性规定。否则，可以反向推定该法律规范属于效力性强制性规定。
（五）第五步：大数据案例检索
为保证各地法院裁判尺度的统一，近年来最高人民法院对案例指导工作的重视程度越来越大。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》规定第9条规定，“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”因此，为保证判定结果的准确性，可以通过在裁判数据库检索类案的方式对识别结果进行验证。
结论
《民法典》中的强制性规定可以分为“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”。“效力性强制性规定”可以发生合同无效的法律后果，“管理性强制性规定”如无其他无效事由，不会发生合同无效的法律后果。民法典中的强制性规定主要分为五步：第一步，判断法律规范是否有明文规定；第二步，判断法律规范是否符合《九民纪要》列举的情形；第三步，合同行为损害国家和社会公共利益；第四步，判断法律规范是否符合管理性强制性规定的五种情形；第五步，通过大数据案例检索对判定结果进行验证。另外，在《民法典》中的强制性识别的过程中，还应该使用法律解释的方法进行辅助，综合运用文义解释、目的解释、比例原则，通过探究立法目的，确定立法者的本意，兼顾个案利益平衡，对强制性规定进行准确识别。
参考文献：
[1]郑成良.强制性规定类型识别的辨伪与存真[J].社会科学战线,2021,(05):215-225.