中外法学新刊

第十三届全国人民代表大会第三次会议2020年5月28日通过了《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》),并于2021年1月1日生效实施,随之,《中华人民共和国民法通则》以及《物权法》《合同法》《担保法》《婚姻法》《收养法》《继承法》《侵权责任法》这些民法单行法废止。这标志着我国民法立法的类法典化阶段的结束,法典化阶段的开始。在中国民事立法史发生这一重大转折时,应当对我国民法法典化与类法典化的规则创新进行回顾和整理,总结经验教训,不断推进民法规则的创新发展,使我国《民法典》在社会生活中发挥更好的法律调整作用。

一、我国民法类法典化立法的形成与构建的规则体系

研究我国《民法典》对类法典化民法的规则创新,必须首先回顾和评价我国类法典化民事立法形成的原因,以及类法典化民法立法的规则体系。

(一)我国民法的法典化之梦与类法典化立法的形成

在大陆法系,由于民法典在国家立法体系中的重要作用,每一个国家都不会对自己的民法立法没有一个法典化的梦想。同样,自1949年以来,不能说中国没有一个民法典的理想。

不过,民法法典化的理想只有在社会需求、专家期待和国家认可的情况下,才有可能实现。可惜的是,在1949年以来的较长时期里,这三者的结合存在较大的距离,因而中国民法的法典化之梦,路途遥远,且艰难曲折。[1]

1949年以来的中国民事立法是自1950年制定《婚姻法》开始的。不过,当时的社会需求是迫切的,专家期待也是急切的,只是与国家认可并非结合得那么紧密。主要的表现,一是《婚姻法》只是《民法典》的一个组成部分,《民法典》的制定应当整体推进;二是立法机关重视的社会需求,专家学者的热情集中在《民法典》编纂上;三是国家究竟实行人治还是法治,并未有明确的立场。正因为如此,1950-1960年代的我国民法立法走走停停,犹犹豫豫,直至“文革”开始而被终止。这就是长达30年的我国民法立法的非法典化时期。[2]

1978年以来,我国实行改革开放,百废待兴,民法立法也同样如此。自此开始,我国的社会需求、专家热情和国家认可,都紧密地结合在一起,形成了我国民法法典化的基础,随着《中华人民共和国民法(草案)》第一稿到第四稿的不断形成,中国民法的法典化高潮不断,《民法典》呼之欲出。只是由于中国社会当时正处于转型期,社会观念的改变还在继续进行中,民法法典化的理论准备还比较薄弱,因而中国民法的法典化还没有形成良机。立法机关为应急需,决定用“零售”的方法制定各部民法单行法,继而重新制定了《婚姻法》后,《继承法》《民法通则》《收养法》《合同法》《担保法》《物权法》《侵权责任法》陆续完成立法,形成了以《民法通则》为引领,由各部民法单行法组成的具有我国特色的松散型民法。这就是笔者所说的类法典化的民法,这个时期就是中国当代民法发展历史中的类法典化时期。

在民法的发展历史中,只有法典化、解法典化和再法典化的概念,并没有类法典化的说法。笔者提出类法典化的概念,是要概括我国民事立法的松散型民法的现实情况。[3]尽管在大陆法系的民法典立法历史上,还没有存在过我国民事立法的松散型法典化方法,但是,它却客观地、现实地存在着,并且形成了一个特殊的民事立法方法。这种松散型的民法立法方式接近于法典化,又区别于法典化,因而将其称为“类法典化”,既比较形象,又恰如其分。因此,我一直将自1980年至2009年的我国民事立法方法称为类法典化,这个时期形成的民法称为类法典化的松散型民法。

(二)我国类法典化松散型民法构建的民法规则体系

我国的类法典化松散民法尽管外观松散,但是,对于民法规则体系的构建还是基本完成了的。这主要表现在:

1.由《民法通则》为基本引领和各单行民法构成的民法总分结构

不过,即使如此,《民法通则》的基本内容仍然是民事法律关系主体、客体和权利义务内容的基本规则,对各部民法单行法“起统领性作用”。[7]也正因为如此,历经30年完成的松散型民法尽管体系较散,但是,仍然构成了完整的民法体系,大体上遵循了德国法系的总分结构,以及中国自1911年以来形成的民法传统,《民法通则》四类法典化松散民法的总则,物权法等民法单行法则是其分则的各个部分。

2.以“人物二分+权利保护法”为基本结构构建民法分则体系

在我国类法典化的民法体系中,《民法通则》主要规定民事法律关系的民法基本规则,统领民法分则各单行法。

在以《物权法》《婚姻法》等民法单行法构成的民法分则中,形成了鲜明的人物二分的民法分则规则体系。《婚姻法》《收养法》规定的显然是民法的人法部分。而《物权法》《担保法》《合同法》《继承法》显然是以物为基础构建的财产法。不够清晰的部分,是从债法分离出来的《侵权责任法》,依照《民法通则》的思路,显然是权利保护法,而不是单纯的财产法或者人法。概括这个时候的中国民法,其分则结构用“人法+财产法+权利保护法”更为准确,即“人物二分+权利保护法”的结构体系。

3.属于民法分则的各部民法单行法构成基本权利类型的规则体系

在属于民法分则的各部民法单行法中,都构成了各自类型的基本权利的规则体系。在人法中,虽然没有单独的人格权立法,但是,《民法通则》关于人格权的规定已经大体上构建了人格权的基本规则体系;而婚姻家庭部分,《婚姻法》和《收养法》构成一体,身份权的规则体系相对完整,是民法的亲属法。在财产法部分,《物权法》构建了所有权、用益物权、担保物权和占有的规则体系;在没有债法总则的情形下,《合同法》总则部分大体上构建了债总的规则,再加上有名合同的规定,债法规则基本健全,缺少的是无因管理和不当得利的具体规则;《继承法》虽然简单,继承权和继承规则尚可;知识产权则由单行法构成。从总体上说,类法典化的松散民法结构基本完整,规则体系大体完备。

4.解分债法形成“权利-义务-责任”三元结构体系

类法典化的松散民法在形式上,与潘德克吞的民法典总分结构相似,比较清晰,但是,在实质内容的逻辑上,却形成了“权利-义务-责任”的三元结构体系,[8]即整个民法的基本内容就是规定民事权利,配置民事义务,确定违反民事义务的民事责任。这是1986年《民法通则》形成的逻辑结构,最主要的做法是解分债法,将侵权责任纳入民事责任体系,构建了独立的民事责任体系,成为各种民事权利的保护法,作为民事义务不履行的法律后果。[9]因此,松散民法的内在逻辑结构是“权利-义务-责任”。

5.类法典化松散民法的规则体系大体完整

对我国历经30年形成的类法典化松散民法的规则评估,应当说大体完整。在各部民法单行法的1141个条文构成的规则体系中,虽然多有重复或者冲突,但是,却涉及了全部民法应当调整的范围。在《民法通则》的一般性规则引领下,人法规则和财产法规则都比较完整,权利保护方法比较协调,从总体上说,没有特别大的缺漏。也正是在这样的立法基础上,国家立法机关才宣布具有中国特色的社会主义法律体系已经形成。

二、从类法典化向法典化迈进民法规则面临的立法挑战

(一)当代社会发展使类法典化民法规则面临的挑战

当代社会的发展迅猛,特别是当代科学技术的飞速发展,出现了前所未有的新形势,这些都给类法典化民法确立的规则体系提出了挑战。

第一,现实的社会生活需要提出的民法立法挑战。社会生活是法律产生的基础,法律规则规范社会生活。作为市民社会基础的社会生活,总是有自己的发展规律和实际需要,中国同样如此。千百年来,民法经过千锤百炼,形成了自己的规则体系,尽管存在大陆法系和英美法系民法的区别,大陆法系民法也分为德国法系和法国法系,但是,民法的基本规则体系是完整的、相通的。比较起来,中国通过30年形成的类法典化松散民法构建的民法规则体系,是不完备、不完善的,存在较多的欠缺。而现实的社会生活是客观存在的,不会依据民法不完备的情形而有所改变,民法只能适应社会生活的需要,而不能改变社会生活。因而,我国民事立法存在与现实社会生活不相适应的问题,在某些方面还不能满足人民在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面日益增长的要求。例如,合同法的情势变更原则、所有权取得的添附规则、物权法的居住权、婚姻家庭法的亲子关系否认和确认规则、继承法的遗产管理人等,我国类法典化的松散民法都没有规定。面对社会生活中存在的这些问题,民法还缺少必要的应对手段,急需进行补充,采用经过数百年验证的传统民法规则完善我国的民法规则体系。

第二,社会观念发展变化提出的民法立法挑战。随着社会的快速发展,人们的观念在发生巨大的变化。在我国,以1978年开始改革开放为分水岭,形成了观念的压抑期和变革期的鲜明转变。40多年的改革开放,使社会生活的各个领域都发生了巨大变化,而社会观念的改变是根本性的改变。40多年前被认为是流氓犯罪的同性恋行为,当今已经逐步合法化,并被世界卫生组织认定为非疾病化,禁止对同性恋者进行治疗,[10]很多国家和地区的法律都规定同性婚姻或者性伴侣制度合法。40年前同居被认定为违法行为,是要被处罚的行为,当今同居不仅在未婚青年中盛行,而且在丧偶老年人中成为常态的异性共同生活方式。40年前奉子成婚被认为是丑恶现象,当今被认为是双喜临门。这些社会观念的变化,无一不向我国类法典化的松散民法提出挑战,要求确认非婚同居、同性性伴侣、事实婚姻等民法规则,进而确立民法的创新规则,完善《民法典》的规则体系。

第三,科学技术发展提出的民法立法挑战。当代社会最先面临的科技进步,是电子计算机和互联网技术的迅猛发展和普及应用。在1980年代,当“信息高速公路”概念出现时,人们的普遍感觉那将是十分遥远的未来;但是,在今天,网络覆盖全世界,改变了社会的生产、生活方式。医学技术、基因科学的进一步发展,出现了新的人工生殖技术,社会伦理随着发生了巨大变化。随着机器人、自动驾驶汽车为代表的大数据、人工智能技术的快速发展,将会在更大的范围内和更宽广的领域中使世界发生更大、更快的变化。这些都对民法的立法提出新的挑战,必须因应科技进步的需要,在民法立法上实现规则的创新。

市民社会是现实社会的民法缩影。现实社会生活的种种变化,都会反映到民法当中,要求作为社会上层建筑的民法对社会的经济基础发生反作用,进一步推动社会生产力的发展。[11]当代社会的不断进步,科学技术的迅猛发展,不仅给类法典化的松散民法提出了巨大的挑战,即使那些高度发达的成文法国家的民法典也不能避免这样的立法挑战。因此,各国民法典在立法上如何迎接新的挑战,都必须适应时代发展和科技进步的现实需求,不断完善自己,改变不适应社会需求的旧规则,创设新的民法规则。

(二)我国类法典化松散民法的规则短缺和不当

当代社会进步和科学技术发展对民法提出的挑战,对我国的民法而言,显得更为突出。我国松散民法在这方面主要存在的问题,一是规则的冲突,二是规则的短缺,三是规则的不当。

其次,是松散民法现有规则的短缺。在以《民法通则》为引导的松散民法中,规则的短缺是常见的。一方面,对于常规的民法规则由于认识的不足或者不当而没有规定的,并不少见,例如,添附、典权、情势变更、合伙合同、保证合同、定作人指示过失责任、婚生子女否认、非婚生子女认领、非婚生子女准正、后位继承、候补继承等传统民法规则,在《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》中,都没有规定。其中很多是基于认识上的偏见、顾虑以及其他原因形成的传统民法规则的短缺。对此,有的依靠司法解释予以补救,有的直至今天仍然没有规范,使这些市民社会存在的现象无法依法进行调整。另一方面,对于社会进步和科技发展,松散民法没有作出及时的反映。例如,在制定《民法通则》时并没有出现的互联网、大数据和人工智能等方面提出的民法要求,不仅《民法通则》没有反映,其后制定的《物权法》《合同法》等,也仅仅是对电子数据合同有所反映,对网络虚拟财产、数据等均未作出规定。

面对社会不断进步和科技迅猛发展对民法规则提出的全面挑战,即使成熟的民法典也都必须积极应对,何况存在更多问题的我国类法典化的松散民法,当然要面临更多、更严峻的挑战。

正是在这样的挑战面前,中国出现了编纂民法典、实现民法法典化的契机,经过五年的立法过程,中国《民法典》对此做出了较好的回答。

三、我国《民法典》在类法典化立法基础上实现的规则创新

在《民法典》全部1260个条文中,新增、修改、完善的创新条文达到613个,大约占《民法典》全部条文的48%。这些创新条文主要表现在以下四个方面。

(一)《民法典》补充欠缺的传统规则进行的规则创新

在类法典化的松散民法中,欠缺的民法传统规则比较多,影响了我国民法规则体系的完整性和完善性。《民法典》在这方面进行了大量的工作。

除了总则编之外,在物权编,增加了所有权取得的添附和居住权等新规则。添附,是指不同所有权人之合并或者物与劳动成果结合在一起形成不可分离的物或者具有新质的物。[13]民法把添附作为取得所有权的根据之一,究其原因,在于添附发生后,要恢复各物之原状,在事实上已不可能或经济上不合理,因此有必要使添附物归一方所有或各方共有,以解决双方的争执。[14]这样重要的民法物权制度,在物权法立法过程中,曾被斥之为“小事”而被废弃,使众多的添附纠纷没有法律调整规则。居住权是除了土地役权之外唯一的建筑物役权,本来在《物权法(草案)》中是规定了的,但是,在最后的审议中被删除。对这两项重要的物权制度,《民法典》物权编都作了规定。居住权规定的比较具体。第322条规定添附,尽管只规定了“因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的,应当给予赔偿或者补偿”的内容,没有规定具体规则,但是,仍然使我国民法有了添附的基本规则,填补了民法规则体系的空白。

在侵权责任编,补充了自甘风险(第1176条)、自助行为(第1177条)作为新的免责事由,第1193条增加了新的侵权责任类型即定作人指示过失责任等,使我国的侵权责任法律制度更加完善,规则更加丰富、具体。

(二)《民法典》应对时代进步和社会发展挑战进行的规则创新

(三)《民法典》纠正以往规定的错误进行的规则创新

在类法典化的松散民法中,有些规定采用了错误的规则,违反民法的基本原理,对经济发展和社会进步有阻碍作用。《民法典》将这些错误规则作了“反转性”的规定,具有重要的实用价值。

最典型的,莫过于对保证责任方式没有约定或者约定不明确的,究竟采取何种保证责任方式,《民法典》合同编第686条第2款作了180度的反转规定,确定当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任,完全改变了原来的规则,纠正了原《担保法》第19条的错误。

《民法典》物权编第406条第1款规定了抵押人转让抵押财产无需抵押权人同意的规则,内容是:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”原《物权法》第191条的规定是:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”这两个条文两相对照,显然后者明显违反民法基本法理,将抵押权的效力绝对化,否定了财产所有权的绝对效力。事实上,设置了抵押权的财产,只是在所有权之上设立了抵押权的负担,并影响所有权的行使。故《民法典》这一规定具有推陈出新的创新价值。

在保护自然人的人格利益方面,《民法典》人格权编增加了一个特别的规定即第996条,内容是:“因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿。”这是以前没有规定的规则,因为《侵权责任法》第20条规定的精神损害赔偿限定在侵权领域适用,在违约责任领域不适用精神损害赔偿责任救济。当一个违约行为既造成了债权人的财产利益损害,又造成了人格利益损害时,依照这样的规定,受到损害的债权人就须向两个不同的法院提出两个不同的诉讼请求,才能保护好自己的债权利益和人格利益。对一个行为造成的损害,须用两次诉讼方可解决救济问题,当然会给当事人造成讼累。《民法典》作出这一规定,就改变了这样的状况,债权人受到两种损害,可以在一次诉讼就获得圆满解决。这种创新规则,对保护受到损害的债权人的权益十分有利。

(四)《民法典》补充和完善原有规则立法不足进行的规则创新

类法典化松散民法由于立法准备不足等原因,存在较多不完善、不准确的规则。《民法典》补充和完善了原有规则的立法不足,使《民法典》规则体系进一步实现完整、完善的要求。

《民法典》总则编对自然人的限制民事行为能力年龄的规定就是如此。《民法通则》规定自然人限制民事行为能力的起点为10周岁,这在比较法上是最高的,背离了我国自然人的成长规律。

对无因管理之债和不当得利之债,由于《民法典》没有规定债法总则,因此将其作为准合同,规定在合同编第三分编,设置了比较完整的规则,都是以前的单行民法没有规定的新规则。

《民法典》继承编对原《继承法》第3条关于遗产范围的规定作出了重大修改,由过去对遗产范围的“列举+兜底式”立法方式改变为第1122条规定的“概括+排除式”立法模式。在规定丧失继承权的事由的第1125条规定中,在列举了继承人丧失继承权的故意杀害被继承人、为争夺遗产而杀害其他继承人等事由后,规定有遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重,伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱,情节严重,以及以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱,情节严重的情形,确有悔改表现,被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的,该继承人不丧失继承权,补充了以往立法中没有规定的被继承人宽宥规则,填补了继承规则的欠缺。此外,《民法典》继承编第1128条规定了兄弟姐妹子女代位继承,在一定程度上扩大了法定继承人的范围。

《民法典》侵权责任编对侵权责任一般规则和特殊侵权责任规则进行了大量的补充和修改。最突出的是对所谓高空抛物补偿责任规则的重大修改。原《侵权责任法》第87条规定,建筑物抛掷物或者坠落物致人损害侵权人不明,适用公平分担损失规则,由有可能加害的人给予适当补偿的特殊责任类型。10年来的实践证明这个规则有重大疏漏,必须改变规则。侵权责任编第1254条规定:“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,由侵权人依法承担侵权责任;经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后,有权向侵权人追偿。”“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生;未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。”“发生本条第一款规定的情形的,公安等机关应当依法及时调查,查清责任人。”相比较,本条有了重大改变,成为确定高空抛掷物损害责任的新规则,克服了原条文存在的问题,是一条很好的创新规定。

四、《民法典》规则创新的基本价值和存在的不足

(一)《民法典》规则创新的重要社会价值

《民法典》对民法规则创新的重要社会价值,主要体现在以下方面。

1.坚持民法典的人文主义鲜明色彩

《民法典》在对身份权回避了将近70年之后予以确认,建立了传统民法的人身权利的完整体系。《民法典》虽然还是将身份权局限在“婚姻家庭”的传统观念中,没有使用亲属编的概念,但是,这已经突破了“婚姻法”的局限,确立了婚姻家庭领域立法以身份权为中心,突出了亲属法的人法地位,彰显了《民法典》的人文主义精神。

2.《民法典》紧跟时代发展和科技进步的基本立场

3.《民法典》加强对民事权利的有效保障

说到底,民法就是权利法,是对民事权利确认和保障的私法,应当通过一切手段,保护人民的权利,保障人民对权利的享有和行使,使民事主体的私权得到实现。《民法典》不仅在总则编第16条规定了胎儿享有部分民事权利能力,而且在人格权编第994条规定了对死者人格利益的保护,实现了对自然人生前和死后的人格利益的延伸保护。[23]《民法典》格外注重对关乎人民群众生活的业主建筑物区分所有权的调整以及对物业服务合同的精细规定,在物权编对建筑物区分所有权的规则作了很大改变,在合同编专门规定了物业服务合同为典型合同。在供用电合同的规定中,增加了供电人承担强制缔约义务的规定,增加了停止供电必须事先通知用电人的规定。婚姻家庭编规定子女抚养的最有利于未成年子女利益的基本原则。通过这些规定,强化了对民事权利的保护,实现了《民法典》就是权利法的立法宗旨。

4.《民法典》保障民事主体对行使权利有更多的选择

《民法典》的法律属性基本上是示范法,而不是强行法,给民事权利主体提供的规范绝大多数是示范性规范,供民事权利主体在行使民事权利时选择适用。因此,《民法典》的基本功能实际上是一个工具箱,提供各种行使民事权利的工具,由民事主体进行选择。[24]《民法典》在规定创新规则时,注意实现这个要求。例如,继承编增加规定打印遗嘱,补充录像遗嘱,提出了更多的遗嘱形式,供遗嘱人在立遗嘱时选择使用。在规定继承人丧失继承权的具体事由后,也规定了被继承人对其宽宥的规则,供被继承人选择,体现其支配自己遗产的真实意志。可以看到,《民法典》在努力增加其规则的可选择性,尽量减少民法规则的强制性,使《民法典》的示范法性质得到彰显,而逐步减弱其管理法的属性和功能。

(二)《民法典》规则创新仍然存在的不足

《民法典》诸多创新性规则,无一不表现了其新世纪民法典的风采。但是,在看到我国《民法典》这些规则创新优势的同时,也应当看到,《民法典》在规则体系建设上还存在一些不足。

1.在重要的民事法律规则中仍然有较多的遗漏

2.立法只规定原则性规则而缺少具体规则

应当看到的是,《民法典》对于以往立法有所规定的规则,规范越来越具体,具有切实的可操作性,例如在中介合同中存在的“跳单”行为,第965条作出的创新规则,十分具体、可行。但是,对很多新规定的规则,《民法典》往往只规定一个原则性规则,没有规定具体规则。例如,在制定《物权法》时就一直呼唤的添附制度,《民法典》物权编在第322条作出规定,却只规定了添附的基本规则,对于加工、附合、混合三种不同的添附都没有规定具体规则。又如,婚姻家庭编终于规定了亲属及其种类,却只是在第1045条规定了“亲属包括配偶、血亲和姻亲”的内容,至于亲属的亲等、亲系以及具体的亲属类型等都没有规定,仅规定了近亲属的概念和范围。合同编对预约也只是规定了一个概念和违约责任,对其他具体规则也没有规定。继承编规定的继承规则一般性规则居多,具体规则偏少,可操作性不强。

3.有些规则的准确性有待于进一步完善

4.《民法典》的管理法倾向仍然比较明显

《民法典》已经尽量弱化其管理法的功能和属性,但是,由于现行的立法体制,特别是强调法律是统治阶级意志的体现,立法者尽管认识到《民法典》的主要内容是权利法、示范法,却不自觉地将民法规则作为管理法进行设计,特别是物权编、婚姻家庭编和继承编的规范。仅举一例:继承编在规定继承人丧失继承权的事由时,将最为严重的故意杀害被继承人和为争夺遗产而杀害其他继承人,规定的后果是丧失继承权。不过,故意杀害行为包括既遂、未遂和预备三种不同形态,如果继承人杀害被继承人或者其他继承人,只是预备或者未遂,被继承人又对其原谅予以宽宥的,按照第1125条第2款规定不能得到宽宥。如果认为可以宽宥,则必须将其中两个“杀害”解释为已经杀死才为“害”,没杀死就不是“害”。可是,如果按照这样的解释,杀害被继承人或者其他继承人的预备行为或者未遂行为,就不可以剥夺继承权,因而出现两难的困境。类似这样的规则,体现的就是管理法的思路,是管理民事权利人的规则。对于这些情形,应当完全交给权利人自己决定是否宽宥,才能够体现《民法典》的工具箱作用,而不是一定要强制规定权利人怎样行使权利。

(三)完成民法法典化之后民法规则的继续完善

《民法典》颁布实施之后,我国民法的历史就进入了法典化时期,民法研究的基本任务也从立法论转变为解释论,重点研究《民法典》解释和适用。面对我国《民法典》创新规则的发展以及仍然存在的问题,在今后的一个相当时期,应当着重做好以下工作。

1.总结《民法典》适用的实践经验

《民法典》实施后,《民法通则》《物权法》《婚姻法》等类法典化的松散民法都予以废止。《民法典》1260个法律条文在司法实践中以及社会生活中究竟会出现何种实际效果,需要接受实践的检验。无论是在社会生活中,还是在司法实践中,对《民法典》的适用都必须不断总结经验,对出现的问题及时发现,及时总结,将经验和教训及时概括起来,进行深入研究,以便更好地解释法律、适用法律,调整好社会生活中的民事法律关系。

2.加强对《民法典》的理论研究

在《民法典》中,原来已经实施多年的一半以上的规则都是有深厚的理论基础的,对于新增加以及新修改的民法规则,需要进行深入的理论研究,为司法实践的适用提供理论基础。在民法理论研究中,要突出重点,做到理论与实践相结合,突出问题意识,结合司法实践进行深入研究,丰富民法理论宝库,为实践提供理论依据。

3.及时作出适用《民法典》的司法解释

在《民法典》实施中,司法解释的工作任务会比较繁重。这是因为,第一,《民法典》的创新规则较多,几乎占了全部条文的将近一半,都需要有可操作性具体规则;第二,《民法典》规定的很多创新规则都是只有一般性规则,缺少具体操作的实际规则,须通过司法解释进行补充,统一全国法院的裁判规则;第三,类法典化松散民法实施中,最高人民法院积累了大量的司法解释,有的已经过时,有的须随着《民法典》条文的修订而不再适用,有的还有指导意义但需完善。对此,应当进行全面清理,废止旧的司法解释,保留仍然适用的规则,创设新的司法解释。基于这些原因,《民法典》实施之后,司法解释工作应当跟上。

4.在确有必要时及时修订《民法典》的部分规则

《民法典》规模庞大,内容复杂,在短期内进行修订的可能性不大。但是,在积累到一定程度时,需要修订的规则应当进行修订。建议在将来有必要进行修改《民法典》的规则时,不再采用修改一次法律就重新排列条文顺序的传统做法,而是采用世界各国修订民法典的方式,也就是我国目前《刑法》用修正案进行修订的方式,对个别规则进行修改,使全部法典的条文不再改动,删除的就予以删除,修改的就予以修改,增加的条文采用之一、之二的方式进行。通过不断的、及时的修改,使我国《民法典》始终保持前卫姿态,紧跟时代发展,回应实践的需要,使我国《民法典》越来越好。

五、结语

(责任编辑:贺剑)

*中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中华人民共和国民法典评注”(项目编号:18JJD820001)的研究成果。

[1]参见杨立新:“百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望”,《河南省政法管理干部学院学报》2011年第3期,第28-50页。

[2]1950年至1984年,我国只有《婚姻法》这一部民法单行法。因此,可以称为非法典化时期。参见杨立新、李怡雯:“中国当代民事立法70年之发展与经验”,《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期,第48-50页。

[3]参见杨立新:“从民法通则到民法总则:中国当代民法典的历史性跨越”,《中国社会科学》2017年第2期,第84页。

[4]另一种说法是还包含《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,因为2002年《民法(草案)》是包含这部分内容的,原来的立法计划也是这样。

[5]吴邦国:“全国人民代表大会常务委员会工作报告——二〇一一年三月十日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上”,载《人民日报》2011年3月9日,第1版。

[6]中国政法大学民法教研室:《中华人民共和国民法通则讲话》,中国政法大学出版社1986年版,第7页。

[7]李建国:《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上》,载《中华人民共和国民法总则·含草案说明》,中国法制出版社2017年版,第51页。

[8]参见郭明瑞:“民法总则规定民事责任的正当性”,《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2014年第4期,第20-25页。

[9]参见魏振瀛:“制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革”,《法学家》2009年第1期,第14-37页。

[11]《马克思主义政治经济学概论》编写组:《马克思主义政治经济学概论》,人民出版社、高等教育出版社2017年版,第7页。

[12]《担保法》第19条规定:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”

[13]屈茂辉:《中国民法》,法律出版社2009年版,第372-373页。

[14]杨立新:《中国物权法研究》,中国人民大学出版社2018年版,第178页。

[15]《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释(二)》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

[16]耿利航:“预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径”,《法学研究》2016年第5期,第27页。

[17]《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释(三)》第2条规定:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”

[18]参见杨立新:“民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值”,《东方法学》2017年第3期,第69-72页。

[19]参见范怀娟:“论物权客体”,《西昌学院学报(社会科学版)》2011年第2期,第108页。

[20]参见杨立新,见前注[18],第68-69页。

[21]参见董学立:“浮动抵押的财产变动与效力限制”,《法学研究》2010年第1期,第65页。

[22]参见张萱、陶海荣:“打印遗嘱的法律性质和效力”,《法学》2007年第9期,第141页。

[23]参见杨立新、王海英、孙博:“人身权的延伸法律保护”,《法学研究》1995年第2期,第26-28页。

[24]参见苏永钦:“中国民法典编纂的理由、最佳模式与基本功能”,《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2018年第1期,第2页。

[25]参见杨立新:“一份标志人伦与情理胜诉的民事判决——人的体外胚胎权属争议案二审判决释评”,《法律适用》2014年第11期,第53页。

THE END
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