在我国，有关商法地位的问题是学者争议最大的问题之一，此种争议不仅发生在民法学者与商法学者之间，而且还发生在商法学者和经济法学者之间。总的说来，大多数民法学者和经济法学者都持相同的观点，认为商法不应成为我国法律体系中的独立部门，而商法学者则持绝然相反的态度，认为商法应成为我国法律体系中的独立部门。
（一）民法学家关于商法地位的理论[page]
（二）我国经济法学家关于商法地位的理论
（三）本文作者关于商法地位的理论
所谓民法，是指调整私人之间财产关系和人身关系的法律规范。所谓商法，是指调整商人从事商行为的法律规范。商法与民法的关系十分密切，两者都是对私人之间的财产关系予以调整，两者都是私法的重要组成部分，两者既相互独立，亦相互影响。总的说来，商法与民法的关系可以表述为：商法独立于民法，两者有重要的区别；商法依赖于民法，构成民法的特别法；商法与民法互相影响，共同确保私法的发展。
（一）商法独立于民法，两者有重要的区别
（二）商法依赖于民法，是民法的特别法
商法虽然是独立的法律部门，但商法同民法仍然有着紧密的联系，它依赖于民法，构成民法的特别法。这表现在两个方面，一方面，民法是商法产生的基础。在中世纪，商法虽然独立于民法之外而产生，但在近代社会，商法之产生则依赖于民法，民法成为商法产生的渊源。例如，法国之所以在1807年制定商法典，主要原因在于法国1804年民法典对商人的地位规定较少，为弥补民法典的此种缺憾，法国制定了1807年商法典。Juglart和Ipplito指出，民法是普通法，从作为共同根源的民法中逐渐分离出仅适用特定人的其他部门法，诸如商法，海商法等。[11]另一方面，商法的适用有时依赖于民法。如果商法对某些具体问题欠缺规定，则民法关于此种问题的规定既可适用。
（三）商法与民法的相互影响
1、民法对商法的影响
2、商法对民法的影响
（一）经济法的产生
（二）经济法的界定
（三）经济法的衰败与振兴
（四）经济法与商法的关系
将经济法看作商法的重要组成部分，否认其独立性，具有重大意义，这就是，经济法并不是对商法的否定，而是对商法的更进一步的巩固和加强，它使商法在贯彻从商自由原则的同时受到某种程度的限制。在我国，强调经济法的依附性，尤其具有重大的意义，因为，我国长期以来实行高度集权的经济管理体制，强调政府对企业和个人经济活动的直接干预，强调经济法从属于商法，要求我们首先要贯彻商法的基本理念，实行从商自由的原则，只有在实行从商自由原则的前提下，才能强调政府对经济的适度管理。否则，社会经济会因此而衰败。政府对社会经济的适度管理应当在从商自由原则得到充分实现的基础上始可进行，并且此种适度管理也仅仅是为了确保商事领域正当竞争的开展，为商事事业的发展与繁荣提供有效的保障。
（一）私法的统一性和私法的二分法
在现代社会，有关民法和商法之间的关系，各国法律的规定并不完全相同，有些国家采取民商合一的编制体例，有些国家采取民商分立的编制体例，有些国家原先采取民商分立的编制体例，之后又放弃了此种编制体例，而采取民商合一的编制体例。在法国，私法二分法得到强有力的贯彻，民法独立于商法，因为，法国在制定民法典的同时也制定了商法典，两者共同规范和调整私人关系。在德国，法律亦维持私法的二分法，民法亦独立于商法，因为，德国即制定了独立的民法典，也制定了独立的商法典。事实上，民商分立的编制体例在大多数国家均得到体现，包括欧洲的西班牙、葡萄牙、比利时，拉丁美洲的大多数国家，几乎所有的非洲国家和许多亚洲国家。[24]在瑞士，私法的统一性得到了严格的贯彻，瑞士1871年的《瑞士债务法》不仅规定了民法的内容，而且也规定了商法的内容，使民法和商法实现了完全的统一。[25]在意大利，法律原本采取民商分立的立法体例，并分别在1865年和1882年制定了民法典和商法典。然而，到了1942年，意大利废除了1865年民法典和1882年商法典，取而代之的是统一的法典即意大利1942年民法典。该民法典即规定了民法的内容，也规定了商法的内容。[page]
（二）商人在商法中的地位
就民事法律行为和商行为的区别而言，虽然现代社会的确存在商人为非商行为的情况和非商人为商行为的情况，但是，商行为和一般民事行为的基本区别还是存在的，是可以划清的，因此，以商行为很难同民事法律行为区别作为否定我国应当承认商法的独立地位和制定商事法典的理由是没有说服力的。同时，商行为与一般民事行为很难严格区分不应作为否定商法典存在的理由，决定商法典是否应当独立存在的唯一根据是商事法的调整对象，如果商法有自己的调整对象，则商法即应独立。仅仅以商行为同一般民事行为的共性来否定商法典的存在，则未免过于简单化。商行为同民事法律行为的区别体现在众多方面，包括构成要件方面、法律规制方面以及违反法律规则的法律后果方面。
1、商行为与民事行为的构成要件不同
无论是商行为还是民事行为，其产生均需具备一定的要件，如果不具备这些要件，商行为和民事行为均不能成立。然而，商行为和民事行为的构成要件并不完全相同。就商行为而言，一般认为，商行为应当具备商人资格，营利目标的追求和经营活动的开展，虽然某些商行为应具备意思表示和一定的形式等要件。就民事行为而言，我国民法通则第55条明确规定，民事法律行为应当具备行为能力、意思表示真实以及合法的要件。在这三个要件之外，民法通则第56条还规定了另外一个要件，这就是民事行为的形式。表面上看，商行为同民事行为的构成条件有时是相同的，因为，无论是商行为还是民事行为，其构成要件均包括了行为主体的资格或能力，意思表示和行为的形式。但如果仔细分析，商行为和民事行为在这些方面存在重大的区别。
（1）行为人行为动机的追求
任何人作出任何行为均是为了一定的目的，商行为人和民事行为人作出商行为和民事行为也是如此。然而，商行为人实施商行为的目的不同于民事行为人实施民事行为的目的。本文在前面有关章节已经指出，无论商行为的种类有多少，也无论商法典所规定的各种具体商行为如何千差万别，商行为均具有共同点，这就是，它们均是商行为人为实施营利的目的而进行的行为。而民事行为则不同，民事行为人实施民事行为的目的有时根本不是为了营利，例如，行为人从事结婚的行为显然不是为了营利，虽然某些民事行为的目的也在于营利，但是，民法并没有将营利目标的追求看作是民事行为的构成要件，而商法则十分重视营利目标追求这一要件，甚至有学者直接将商行为界定为营利的目的而进行的行为，没有营利目标的追求，任何行为均不得构成商行为。[page]
（2）经营活动的开展
商行为不同于民事行为的第二个特点在于，商行为是一种重复性的法律行为，它是在商事事业管理者的管理下，持续地、不间断地投入人为、物力和财力进行某种经营活动的行为，以便实现营利的目标。没有经营活动的开展作为构成要件，商行为即不存在。而民事行为则不同，一般民事行为无需具备营利目标的追求这一要件，因此，更不需具备经营活动的开展这一构成要件，即便某些民事行为是为了追求营利的目的，它也不强调此种营利目标的经营性。营利目标的追求和经营活动的开展成为商行为最重要的构成要件，它们的相互作用使商行为独立于民事行为，也使商行为的基本理论得以形成。商法的一切重要制度均是建立在这两个构成要件基础上。
（3）商行为和民事行为的主体资格
（4）意思表示在商行为和民事行为中的地位
（5）商行为和民事行为的形式
2、商行为与民事行为的法律规则不同
在现代社会，基于商法独立性地位的维持，大陆法系国家的商法对商行为采取了许多不同于民法对民事行为的法律规制规则。这表现在商事法关于商行为的特殊证明规则、商事法关于商行为的特殊履行规则以及商事法关于商行为的特殊效力规则等方面。[page]
（1）商行为的特殊证明规则
（2）商行为的特殊履行规则
在现代社会，商行为的履行规则在许多方面不同于民事行为履行规则，诸如违约赔偿金方面、责任连带方面以及时效制度方面。
就连带责任而言，商法与民法的规定亦不同。在民法中，从事同一行为的民事主体要共同承担连带责任，必须以制定法有明确规定作为前提，在制定法之外不得强加共同行为人以连带责任。因此，法国民法典第1202条规定，债之连带关系由法律明确规定，不得推定。而商法则不同，任何商人，只要从事同一行为，即应承担连带责任。此种连带责任无需制定法明确规定，无需证明，而完全是推定的。[42]在商法中，共同行为人被责令承担连带责任的场合大量存在。例如，公司发起人因为共同发起公司，就公司设立中以公司名义订立的契约承担共同的连带责任，除非公司设立以后追认他们所订立的契约。[page]
就时效制度而言，商法对违反商行为而提起的诉讼规定了更短的诉讼时效，以便于商事交易的迅速确定，防止商事交易的不稳定。例如，在法国，一般民事行为的诉讼时效为30年，而当商人向非商人出售商品时，其要求付款的诉讼时效仅为2年；而在商人彼此之间，基于商事活动产生的诉讼时效期限为10年。
3、违反法律的后果不同
（四）我国的法律传统
就我国的现行的立法体例而言，我国现行的立法体例的确是采取了民商合一的编制体例，但是，我国民商法的此种编制体例是在特殊的时期所形成的，是在我国实行高度集中的计划经济体制的背景下制定的，违反了市场经济体制的要求。在一个全社会对商人持压制态度的时代背景下，实行高度合一的民商合一的编制体例是必然的，因为，在这样的背景下，商人的地位极其低下，受政府和官僚的压制，因此，要为他们制定独立的商法典，保护他们的利益，是根本不可能的。20世纪80年代未尤其是20世纪90年代以来，随着计划经济体制的废除和市场经济体制的确立，商人阶层大量出现，他们不仅在社会经济生活的各个层面发挥作用，而且还在社会的政治生活和文化生活等众多层面产生影响，国家通过众多的法律刺激商人的从商积极性，保护商人的利益，在此种情况下，再以我国现行的立法体例作为反对实行民商分立的编制体例是站不住脚的。我们应当制定独立的商法典，规定商人的身份和地位。只有这样，社会才能发展，经济才能繁荣，国家才能昌盛，人民才能富裕。
（五）我国商法典的具体编制
在我国，制定独立的商事法典的时机已经基本成熟，甚至比制定民法典的时机更加成熟，因为，我国已经制定了众多的单行商事法律，将他们进行整合，附加商事法总则，即构成商事法典。参考当今先进国家的商事立法例，结合我国已经存在的立法的实际情况，本文认为，我国商事法典的结构应当包括：第一编，商事法总则，包括商事法的基本原则、商人、商行为、商代理、商号以及商事登记等内容；第二编，商事合伙法，包括一般商事合伙法和有限合伙法；第三编，公司法，包括紧密性的有限责任公司、公共持股公司以及上市公司等内容；第四编，证券交易法，包括证券的发行、证券的交易以及证券的收购等内容；第五编，票据法，包括汇票、本票和支票；第六编，保险法，包括人身保险和财产保险等内容；第七编，信托法，包括信托法的基本理论、信托当事人的权利、义务和责任以及各种形式的信托等内容；第八编，海商事法，包括船舶、海上运送契约、海上事故以及海上保险等内容。目前，我们应当起草商事法总则，制定有限合伙法、单独的有限责任公司法和股份有限公司法，并对其他的单行商事法作出修改，在此基础上编制中国的商事法典。
[1]参见张国键：《商事法学》，三民书局印行1981年版，第7–8页。
[2]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第54–56页。[page]
[3]王利明：《论中国民法典的制订》，《政法论坛》1998年第5期，第52页。
[4]杨紫暄主编：《经济法》，北京大学出版社1999年11月第1版，第47页。
[5]杨紫喧主编：《经济法》，北京大学出版社1999年11月第1版，第48页。
[6]刘隆亨：《经济法概论》，北京大学出版社2001年8月第5版，第42页；杨紫喧主编：《经济法》第47页。
[7]AlfredJauffert，DroitCommercial1，lrevolune，2eédition，Dalloz，p13
[8]有学者对经济法学家与民法学家的论战作了精彩的描述：“我国民法学界曾就经济法的调整对象问题与经济法学家展开激烈的论战以图自存，双方论战所耗费的人力、物力、财力之大在法学界堪称前所未有。”
[9]MichelGermain，TraitéDeDroitCommercial，Seizièmeédition，L.G.D.J.p2.
于海涌主编：《民法物权》，中山大学出版社2002年8月第1版，第24页。
[10]参见张国键：《商事法学》，三民书局印行1981年版，第47页。
[11]MicheldeJuglartetBenjaminIppolito，Coursdedroitcommercial，p6.
[12]MichelGermain，TraitéDeDroitCommercial，Seizèmeédition，L.G.D.J.，p34.
[13]MichelGermain，TraitéDeDroitCommercial，Seizèmeédition，L.G.D.J.，p34.
[14]V.MichelGermain，TraitéDeDroitCommercial，Seizèmeédition，L.G.D.J.，p34.
[15]MichelGermain，TraitéDeDroitCommercial，Seizèmeédition，L.G.D.J.，p35.
[16]MicheldeJuglartetBenjaminIppolito，coursdeDroitCommercial，septièmeédition，EditionsMontchrestien，p10
[17]参见卓冬青主编：《婚姻家庭法》，中山大学出版社2002年3月第1版，第176页。
[18]V.AlfredJauffert，DroitCommercial1，lrevolune，2eédition，Dalloz，pp18–19.
[19]AlfredJauffert，DroitCommercial1，lrevolune，2eédition，Dalloz，p19.
[20]AlfredJauffert，DroitCommercial1，lrevolune，2eédition，Dalloz，p19.
[21]AlfredJauffert，DroitCommercial1，lrevolune，2eédition，Dalloz，p19.[page]
[22]为了给日落西山的经济法提供存在的正当性，我国某些经济法学家将经济法的产生时期大大向前推进一步，认为经济法的产生历史悠久，甚至同人类的历史一样久远。
[23]MicheldeJaglartetBenjaminIppolito，Coursdedroitcommdrcial，Huitièmeédition，EditionsMontchrestien，p6.
[24]V.AlfredJauffert，Droitcommercial，2eédition，Dalloz，p13.
[25]V.R.secretan，Lˊunitéinternedudroitprivéensuisse，Bullsoc.législationcomparée，1947，p143.
[26]参见梁慧星主编：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第2–15页。
[27]参见傅静坤主编：《民法总论》，中山大学出版社2002年8月第1版，第11–13页。
[28]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版1999年11月第1版，第33–34页。
[29]参见张民安主编：《商事法学》，中山大学出版社2002年8月第1版，第8–9页；徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年12月第1版，第181–186页。
[30]梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第21页。
[31]梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第21页。
[32]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第15页。
[33]MicheldeJuglartetBenjaminIppolito，Coursdedroitcommercial，Huitièmeédition，EditionsMontchrestien，p27.
[34]张民安编：《商事法学》中山大学出版社2002年8月第1版，第4页。
[35]MichelGermain，TraitéDeDroitCommercial，Seizèmeédition，L.G.D.J.，p6.
[36]V.MichelDeJuglartetBenjaminIppolito，Coursdedroitcommercial，Huitièmeédition，EditionsMontchrestien，p92.
[37]参见傅静坤主编：《民法总论》，中山大学出版社2002年8月第1版，第146页。
[38]参见傅静坤主编：《民法总论》，中山大学出版社2002年8月第1版，第154页。
[39]NobertHornHeinKotzHansG.Leser，German，PrivateAndCommercialLaw，ClarendonPress，1982，pp216–217.
[40]MichelDeJuglartetBenjaminIppolito，Coursdedroitcommercial，p96.[page]
[41]NobertHornHeinKotzandHansG.Leser，German，PrivateAndCommercial，Law，Clarendonpress，1982，p216.
[42]MichelDeJuglartetBenjaminIppolito，p97.
[43]参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》法律出版社2000年7月第1版，第332–334页。
[44]V.AlfredJauffert，DroitCommercial1，lrevolune，2eédition，Dalloz，pP14-15