在此般柔化变革热潮中,我国也难免于波及。事实上,早在2014年《民法典》编撰工作重启之初,在劳动合同规制到底应否导向民法式自治的大规模争论中,即已暗生出巨大的柔化式变革冲动。其变革中心即在于劳动合同之法律性格与结构性定位,尤其是它与民法间的结构性定位。一来,该定位可能直接动摇甚至改写劳动合同法的现有格局,带来体系层面、适用层面的诸多剧变;二来,它也可能间接影响到现有劳动合同规制的整体布局、思路,乃至保护程度,甚至触动整个劳动法部门的规制刚性,即呈隐性柔化。
“变”者,技术性、体系性优势突出,却隐含巨大的政策性、现实性隐患:其一,它必须直面民法与劳动法之间强烈的性格偏差与张力冲击——不仅民法中蕴含的平等、自治因子会对现有的劳动合同规制风格形成冲击,反过来,劳动合同中的社会化因子,特别是其政策性、政治性、灵活性,也将在相当程度上冲击民法(立足长久的结构稳定性与政策中立性)的基础风貌。其二,民法机理对劳动法规制的间接柔化,还可能引发劳资阶层之间的新一轮博弈乃至政治敏感问题;其三,在未及健全、平稳的劳动力市场整体状态之下,冒然适用以高度自由市场、自由劳动政策为基础的民法调整模式,其实际效果与隐性危机亦难以逆料。是为激进之路。
“守”者,重在保持现有劳资关系平衡、劳动立法刚性,但在面对现行法中既存的诸多政策性、技术性漏洞时,却常束手无策。规范层面的立法省略与体系漏洞,主体层面的断裂与重叠,以及责任层面的结构性冲突,皆难凭现有手段获得纾解,更难满足多层次、多类型劳动雇佣关系的复杂需求。是为保守之路。
同时,《民法典》之留白也并非彻底放弃:其虽未规范,却也未明言排除,它只是留白。技术层面,这种留白可被视为某种程度上的态度保留:在目前学术条件、政策条件尚未成熟的情况下,暂且搁置,放由劳动法与民法各安其职、各行其是;待未来条件、准备成熟,仍可通过法学方法构建两法链接,借民法之力弥补劳动合同规范中的技术性缺陷。这一链接的建构,将成为后法典时代极为重要的劳动法议题。
首先,破题的第一步即是对劳动合同法之法律性质与要素组成做深入挖掘,尤需在“私法—契约”与“公法—政策”双重要素的结合及互动中探寻其体系归属。
首先,就本质而言,劳动合同仍属私人合同、私际关系,并与其他基于公法形成的“劳动—身份”关系(如军人、公务员)截然不同。在此,私法原则与私法规则仍具广泛适用空间。
在不同的国家、社会,前述公法离心力的大小、程度并不相同,也因此产生了多种立法进路及与之相对应的体系化分工、格局。其中,公法离心力较小者,劳动合同规范多被保留于传统私法体系内部,形成以民法为中心或主导的体系归属格局。但离心力较强者,劳动合同法相对于民法核心领域的距离,也会在此力的作用下被越拉越远,逐渐溢出到民法体系的外围领域,接近其与公法交互作用的边缘地带——民法特别法区域,并隐隐与独立于其外的社会法体系交叉、接壤。再进一步者,它则会在强大离心力的作用下,彻底走出民法体系的辐射范围,成为公法性更强的社会法体系之一员。最终,不同的体系定位、归属,又会主导不同的立法格局,形成各国当下的劳动合同立法模式:
以上两种情形均系以“私法—契约”元素为主导的体系归属及立法模式,只是后者的“公法—政策”元素稍强,逐渐形成了相对独立于民法体系的劳动(社会)法归属脉络,呈双重体系交叉、并行格局。至于公法离心力更强者,则倾向于直接将劳动合同踢出民法范畴,形成独立的社会法归属进路,并由大一统的《劳动法典》来作专属性调整。该独立者中又可分为温和独立与强硬独立两种亚类型:
此时,在双重体系的结合及互动上,以劳动法为中心的法国模式,实则跟单纯将劳动合同概念作一孤条写入《民法典》作特别法指引、转承的葡萄牙模式,并无太多本质性差别。只是前者将转承条款放在了劳动法一侧,而后者放在了民法一侧而已。二者均具过渡性格,双重体系元素均沾。但与稳定、中立的瑞士式民法典模式相比,它们的政策性、灵活性与适应性则强势太多。毕竟在立法结构上,法国《劳动法典》更接近于某种针对劳动法律、法令的分类汇编,相较于传统意义上力求稳定、恒久结构的体系化民法典,它更易于根据时势及时调整。近年来,几乎每届法国政府上台,都会对劳动合同法做出调整,以兑现其对劳资社会伙伴的竞选承诺。
2011年全国人大正式发布的“中国特色社会主义法律体系”白皮书,又再次强化了这种“一边倒”格局。白皮书表明,该体系主要由宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法这七个法律部门构成。劳动关系被放在社会法部门当中;而《劳动合同法》又被放置于劳动关系之下,为劳动法之核心组成部分。在体系归属上,“社会法—劳动法—劳动合同法”当顺次呈包含关系。与此同时,“民商法—民法—合同法”亦顺次呈包含关系。两线之间总体呈平行态势,看似并无交集。形似俄罗斯模式。2020年,《民法典》对劳动、雇佣合同的绕行,几乎又印证了这一分立规范的“一边倒”布局,貌似坚不可摧。
要解前述之困,最简洁、有效的方法即是打通其民法“经脉”,从中为劳动合同寻求深层的结构性、法理性支撑。但在此之前,我们必先理清民法与社会法两种体系归属进路之间的关系。对此,学界争论多集中于一种“二选一”式的排他选择:要么坚守其民法性,彻底排斥社会法性之存在;要么强化其社会法性,直接否认其民法因素。两方针锋相对,频繁论战,却很难对话。但就基础来看,二者却同源于劳动合同法上的双重要素传承,只有两相合一,它才能是一个完整的、有历史也有现实的存在。
之所以能够出现两条路径,只是因为两方所选择的标准与视角不同。“社会法—劳动法—劳动合同法”一线,所遵循的标准是后者依次包含于前者。这就像民法包含债法,债法包含合同法,合同法里又包含买卖合同、租赁合同一样,是环环相套的大、中、小概念体系。而“民法(合同法)—劳动合同法”一线,则按照“一般—特殊”标准相连,后者并无法被前者完全包含。如图1所示。
同时,在两条体系归属脉络上,具有包含关系的社会法进路属主线、明线,它具有父系家谱似的姓氏传承效应;而隐藏在规范背后的民法进路则属辅线、暗线,它常常为人们所忽视,只有在遭遇法律漏洞之时,才于暗中辅佐,成为助力。此时,两条体系归属进路各有理据,各有功用,并无排斥。一如以社会法性为主线的法国法,不会放弃民法一般法规则之约束;而直接将劳动编列入民法典的意大利,也从未有人质疑过劳动法的确是一个独立的法律部门。事实上,《劳动合同法》本就是劳动法与合同法之交叉产物,其双重体系归属并不意外。
然而我国立法上,有关劳动合同期限的制度配置则是完全逆反式的:《劳动合同法》将固定期限合同视为劳动合同的一般形式,无固定期限合同则直接退化为特殊要求(占比不足20%)。但这种搭配实非抄错,而是源于国情。因为我国劳动合同制改革的目的本身就是为了打破终身制,所以不可能再造一个“准终身式”的无固定期限合同来当主角。在强有力的政府主导下,改革者直接放弃期限规制,允许企业自由订立固定期限合同(这乃是欧洲企业一直竭力争取却终未实现的),同时将辞职自由赋予劳动者,在劳资双向的自由“解脱”中,尽量发挥市场的调节功能,实现对资源的高效配置。
如此,若在放弃无固定期限合同的主导地位之后,再行照搬欧洲式期限严守,结果将极为尴尬,实则无异于在将期限利益划归企业的同时,一并将枷锁套在了弱势劳动者的颈项之上,不仅限制其为提高劳动条件重新发起谈判或跳槽,也会影响到整体劳动力资源的正向市场流动。尤其我国之固定期限合同,已在《劳动合同法》实施后,逐渐摆脱短期化,总体偏向于中长期,(多为1-3年),实则已介于欧洲法上两种期限制度的中间地带,而绝非法国法上动辄以单周计算之极短化的固定期限,其期限严守的实际约束力与影响力亦不可同日而语。
解雇保护亦是如此。仅藉发达国家用以追求市场自由的政策手段、域外经验主张降低解雇成本,其实际说服力也极为有限。必须要再进一步,将其带入中国实际,在中国的政治、经济、社会背景下为综合考量——这是一个涉及多学科的、复杂、庞大的系统工程。首先,需要由经济学家来“计算”,当法定解雇成本降低一定比例(如10%)时,会对整个劳动力市场,尤其是就业环境、就业条件、就业率、失业率产生怎样的影响。而后,再由社会学家来分析:其一,当失业率上升一定比例(如1%)时,会对各劳动者阶层的社会心理、社会行动,及其体制内、外之政治参与产生怎样的影响;其二,会对劳资关系实态带来怎样的冲击,包括大、中、小规模劳资冲突(包括“野猫式”罢工)的上升概率,及其与全球性或局域性经济波动结合时,酿成“占领华尔街”式运动的增加概率。尤其对于后者,还需结合我国特定的劳资结构、劳工组织情况,做更为深入、系统的政治影响力预测。
此时,无论是期限设计,还是解雇成本,都远非单纯的法学问题甚或市场问题。在它们背后运转的,乃是一个庞大而交错纷繁的政策系统,需综合该系统中各项数据为整体考量,而绝非单纯的法理重塑。因此,在两条体系归属路径的具体运用上,我们必须要明确的首要问题即是目标分类:其若属契约结构下的一般性问题,当然可以运用民法路径上的“一般—特殊”规则加以诠释;若涉及特定的政策性权衡事项,则必须充分尊重劳动法的特殊性,以劳动法的方法(如通过政策博弈)谋求出路,不宜简单套入民法体系,扭曲了政策权衡的原意。正所谓“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”。不过,在具体问题的具体分类上,也时常出现两种属性交织共生,互有强弱的区域。此时,实践应对必须应因其具体构成,作出恰当安排:
政策性规制之外,那些无关劳资博弈的纯契约性问题、技术性漏洞,则需回归民法体系,借民法资源,寻求成本最低的良性解决方案。此时,我们所面临的进阶难题即是,如何将这些问题转接到民法之上。
对此,新《民法典》已然选择留白,且可预计其留白状态将在未来相当长一段时期内基本保持稳定,不会轻易调整或增删。这时,与其妄求借修典统合民法路径,还不如选择更贴近中国实际的劳动法转承路径,以法国为鉴,直接将简单的转承条款植入《劳动合同法》中,并明确其与民法典间的“一般—特殊”关联,阐明“在缺乏特别法规则时,劳动合同也可以适用《民法典》之规定”,受民法一般原理及契约规则之约束。当然,最终其到底要从民法之中受哪些约束,借哪些力、多少力、如何借,仍有待前述法教义学、法政策学之深入梳理来加以明晰。
劳动合同法本就兼具“公法—政策”与“私法—契约”两种要素、传承。二者分生出体系层面的双重归属进路。它们各有侧重,并不矛盾。“社会法—劳动法—劳动合同法”进路,乃以“全包含”关系层层扩展,重在持守劳资关系的政治性、政策性,划定双方之间的利益分配。而“民法—合同法—劳动合同法”进路,则以“一般—特殊”标准为交叉嵌套,其保持政治(利益)中立,仅以契约结构及一般法理为纵向贯通。
两条进路,既有分工,又有合作,各司其职,且互守界限。适用之时须分清角色,对症下药:若为契约结构下的一般性漏洞,应可交由民法路径为妥善弥补;若牵涉到期限限制、解雇限制等典型政策性权衡事项,则必须充分尊重劳动法的特殊性,决不能简单套用民法体系而擅动劳资政策布局。当然,在政策权衡允许的有限空间内,民法理论与民法方法仍可作为规范解释的技术性工具,在司法层面为小幅微调,以期刚柔并济。但该微调,仅系辅助、补缺者,决不可擅自扩张、续造法律,更不能越俎代庖。