4月末,全球最大的比特币交易平台MT.GOX由于系统漏洞损失大量比特币,无法弥补客户损失而正式启动了破产程序。几乎同时,国内银行和第三方支付机构也开始全力“绞杀”比特币,支付宝、招商银行、建设银行就相继发布公告,表示停止为比特币交易提供服务。至此,比特币的线上交易似乎已经进入了“死亡倒计时”。自2009年诞生以来,比特币的价格波动好比过山车,从最初的每枚仅价值5美分一度突破每枚1000美元,也正是因为它曾经创造的价格奇迹,众多的比特币玩家在央行全面封杀之际仍然力挺比特币,做“垂死挣扎”。
比特币究竟是什么诺奖得主罗伯特·席勒对比特币做了如下定义:“一个电脑天才发明了一种电子货币,以分布式电脑系统的方式参与到整个世界经济中去,而且不受任何政府的控制。”支持者认为,“目前人类历史上唯一一次去中心化货币的成功尝试便是比特币的诞生”。反对者认为,“比特币的制造和流通类似于传销,但连传销都算不上,它更是一场国际级的博傻”。
比特币作为信息时代互联网金融的产物,法律问题丛生,监管虚无。即使现在面临被封杀,那剩余的比特币又该如何处理以后再出现类似的币种,又该如何进行监管笔者认为,对比特币的法律问题进行探讨实属必要。
二、比特币的法律地位
2013年12月5日,中国人民银行联合五部委发布了《关于防范比特币风险的通知》。《通知》明确了比特币的性质,认为比特币不是由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,并不是真正意义的货币。从性质上看,比特币是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用。简单来说,央行不承认比特币为货币,这个定性对于明确比特币的法律地位具有决定性意义。
比特币是一串储存在电脑中的电子符号,与网络游戏中的各种装备相似,是一种虚拟财产,属于民法意义上的物。但是,比特币基于其本身的一些技术优势,加之一些玩家的热炒,逐步走出了游戏的范畴,进入了交易的领域,这就使得投资者对其刮目相看。究其根本,比特币只是一个虚拟物,而不是货币。
1.与现实货币相比。
货币之所以能充当一般等价物,是因为其具有信用基础。基础之一是货币本身有价值,如黄金,黄金作为一种金属矿物,其本身所具有的价值就是它的信用担保。历史上曾出现过金本位制,即各国的货币储备是黄金,用黄金来规定货币所代表的价值,每一货币单位都有法定的含金量,各国货币按其所含黄金重量而有一定的比价。基础之二是主权信用,国家发行货币,以其主权作为信用支撑,因而具有法偿性。如果一个政府没有信用,那它发行的货币必定崩盘。曾经的津巴布韦发行过100万亿面值的纸币,所以在津巴布韦,经常可以看到“居民拉着一麻袋钱去买面粉”的状况。作为一个没有信用的政府,它发行的货币因为没有信用担保而导致恶性膨胀。
综上所述,货币所具有的两种信用基础,比特币无一具备,其非货币属性不言而喻。
2.与其他虚拟货币相比。
比特币不同于腾讯公司的Q币、人人网的人人豆等虚拟货币将真实货币虚拟化,且必须依靠第三方进行货币兑换并监管全部交易,它不依赖于中央权威机构,采用加密学原理控制货币发行和交易。这是比特币去中心化的优势。但是,Q币、人人豆等虚拟货币的发行都以企业的资产、盈利作为信用担保,而比特币只是一个“光杆司令”。
另外,Q币、人人豆都有一个相对恒定的价格,他们只能用于购买本公司所提供的产品和服务。但比特币的价格是不断波动的,而且幅度颇大。它已经超越了网络社会,在现实社会中寻得一席之地。
综上所述,比特币是广大虚拟货币中的一员,是一种合法的虚拟财产。然而,它的去中心化、高度匿名性以及价格风险又使其成为其中的异类。
三、比特币的法律问题
1.财产权无从保障。
比特币网络很健壮,但比特币交易平台很脆弱。交易平台通常是一个网站,而网站会遭到黑客攻击,或者遭到主管部门的关闭。以MT.GOX为例,作为全球人气最高,交易最活跃的比特币交易平台,在其发展壮大的过程中,其系统漏洞一直为黑客所虎视眈眈。特别是在其申请破产保护之后的一个月内,每天平均要受到15万次左右的DDoS黑客攻击。大型网站尚且无力抵御黑客,其他小型网站又如何保障比特币账户的安全。
法谚有云:“没有救济就没有权利”。任何合法正当的财物被盗、丢失后,法律都会给予公力救济,以保障私人财产权益。诚然,其他形式的货币,比如现金、信用卡也存在被盗取、盗刷的风险,但由于纸币的实物性和信用卡有银行交易纪录做保障,被盗后的举证也更加容易,追回损失的可能性相对较高,而比特币则没有这些优势。比特币的优点之一匿名性使得公力救济在其被盗、丢失后没有任何用武之地,受害者首先证明不了自己的所有权,其次其被盗后的流向无法追踪,取证、举证困难。因此,比特币被盗、丢失之后,用户只有自认倒霉。
2.用于违法犯罪。
比特币交易具有较高的隐蔽性、匿名性和不受地域限制的特点,其资金流向难以监测,为毒品、枪支交易和洗钱等违法犯罪活动提供了便利。
四、比特币的监管
就目前国内形势而言,比特币“命不久矣”,终究只会是互联网金融史上的“昙花一现”,再谈其监管是否还有意义存在不一定合理,但一定有理由。我们不可否认的是,比特币的出现迎合了互联网金融时代以及投资者们对更具有开放性、自由化、使用便捷、成本低廉且能够体现自主选择的支付手段的迫切需要。它曾经的辉煌并非偶然,它可以前无古人,但绝不会后无来者。因此,笔者认为,对比特币的监管,或者说对这一类新型虚拟货币包括现有的以及未来可能出现的虚拟货币进行监管是非常有必要的。
笔者对此有三种构想:其一,正如证券的资金是银行监管的,股票是证交所控制的,成立一个第三方监管机构监管虚拟货币的交易平台、交易范围以及必要的信息披露,为投资者的财产权提供保障,规避交易平台携款私逃的风险;其二,立法,虚拟货币的很多法律问题都来自于法律地位的不明确,此举可以明确虚拟货币的法律地位,从而以法律的手段对其进行规制;其三,虚拟货币究其根本属于物的范畴,钱与物的交易是否公平等问题应由商务部进行监管,而这亦是监管成本最低的方式。
摘要：曾经风靡一时的比特币近期在央行的全面封杀下渐渐偃旗息鼓,究其根本,比特币法律地位不明确,监管空白,对国内的金融管理秩序产生了严重的冲击。本文旨在从比特币的本质入手,明确其法律地位,并结合其特征,探究其存在的一些法律风险,为其提出监管的建议。
关键词：比特币,法律地位,法律风险,监管
参考文献
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抵押作为债的担保方式的一种，由于能够较好地担保债的履行，在实践中被广泛采用，而房地产又以其现实性、稳定性、保值性、安全性最强等特性成为普遍采用的抵押物。本文拟就我国房地产抵押中的几个法律问题作一探讨，以期推动我国房地产市场的健康发展。
一、房地产抵押权标的物的范围问题
设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。
我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。
(一)以地上无定着物(包括建筑物、构筑物及在建工程)的国有土地使用权设定抵押的问题
我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
(二)以集体土地使用权设定抵押的问题
从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押;乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡(镇)、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
(三)以城市房屋所有权设定抵押的问题
二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题
(一)房地产抵押权与承租权的关系问题
所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢须从两个方面来分析：
1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。
2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况
下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。(注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。)有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。
(二)房地产抵押权与典权的关系问题
虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢对此，也必须从两个方面分析。
三、房地产抵押权实现的问题
(一)房地产抵押权实现的条件和方式
房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭;如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：(1)债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的;(2)抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的;或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的;(3)抵押人依法宣告解散或者破产的;(4)抵押人擅自处分抵押房地产的;(5)抵押合同约定的其他情况。
我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以
(二)房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题
1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人;抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人;在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。
3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。
4.房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，因为抵押人抵押的是房屋的所有权或土地的使用权，如果土地上新增了房屋，与土地便是不可分的。如果拍卖时将新增房屋从拍卖的土地使用权中隔离出来，是这一新的房屋权利无法得到落实，土地使用权与地上建筑物的权利主体不一致，房屋的权利也得不到实现，因而新增的房屋必须与土地使用权的归属一致起来。但是，抵押权人对拍卖新增房屋所得，无权优先受偿。
作者简介：刘凤元，男，管理学博士，华东政法大学副教授。
关键词：存托凭证;监管;法规
表1不同等级美国存托凭证综合比较
从全球各国立法角度看，美国对证券的定义最广，其目的在保护投资人，其他各国的类似法规都不同程度受到美国1933年证券法的影响。
美国1933年证券法第二条第一项明确规定了“证券”的含义，将存托凭证等产品都列入证券法的管理范围，另外，1933年证券法最引人注目的是确立了信息披露制度，并在附件A中详细列举了发行人必须披露的具体内容，有利于规范海内外发行者行为，保护投资者利益。
但1933年的证券法也存在不足，由于1933年证券法条文中并未对公开发行的含义做进一步解释，因此影响了证券私募市场的发展。
1990年4月，美国证监会通过了包括四项要件的Rule144A，允许投资机构互相转卖受限制的证券，从而在投资机构之间建立了一个不受限制的次级交易市场。
1990年4月23日美国证监会为了澄清在海外交易中，1933年证券法第五条关于注册义务规定适用的规则特别制定了RegulationS。
目前国内对于境外企业在国内发行证券的法规还处于不完善阶段。因此，在CDR出现之前，有必要改进目前法律制度缺失，以符合国际规范而与国际接轨，以增加产品竞争能力，减少潜在纠纷。
3．会计准则的国际化。
4．外汇管理法规的修改。
虽然有研究者认为可以将CDR与QDII结合起来运行解决外汇管制问题，但这种思路仍然拘泥于把发行CDR作为海外红筹企业在国内市场开辟新融资渠道的途径，而与发行DRs的本质目的有一定差距。把发行CDR作为解决红筹企业在国内市场融资渠道的思路不仅不利于市场的国际化，并且明显限制了参与的企业与发行的额度。
参考文献：
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[2]姜波克．中国存托凭证(CDR)与人民币资本帐户可兑换关系探讨[J]．世界经济研究，2002;4，p71-74
关键词：河长制,法律现状,法律依据,问题,完善
一、“河长制”的起源
所谓“河长制”,即由各级党政主要负责人担任“河长”、负责辖区内河流的污染治理。这个制度是江苏省无锡市处理蓝藻事件时的首创。基本做法就是由各级党政主要负责人分级担任各自辖区内河流的河长,在水污染防治规划指导下通过目标分解、分级传递进行水环境治理,并通过严格的评价考核机制予以奖惩。[1]
二、“河长制”的法律现状
考察各地“河长制”的规章、规范性文件,其内容主要包括以下几个方面:
(一)进一步明确河道管理机构,成立“河长制”领导小组
(二)全面落实“河长”职责
“河长”的主要职责是:督促建立河道管护队伍和管护制度,协调落实河道维修养护经费;组织实施河道疏浚和环境治理;检查河道工程维护、水域岸线资源管理,协调河道管理范围确权划界;依法组织查处各类侵害河道的违法行为。
(三)明确部门职责分工
河道的整治、管理和保护仅靠一家是远远不够的,需要各部门的相互配合,齐心协力。水利(水务)部门牵头负责河道日常管护工作,做好水功能区监测。发展改革部门、环保部门、公安部门、国土资源部门、规划部门、交通运输部门、农业(林业、渔业)部门等要按照职责分工,密切配合,形成合力,定期通报河道管理与保护工作情况,及时协调解决矛盾和问题,有效整合各部门河道管理和执法资源,共同加强河道管理与保护。
(四)加强监测预警
(五)加强监督考核
三、“河长制”的法律依据
我国1989年颁布的《中华人民共和国环境保护法》第16条规定“地方各级人民政府,应当对本辖区的环境质量负责,采取措施改善环境质量”。2000年修订后的《大气污染防治法》第3条也规定:“地方各级人民政府对本辖区的的大气环境质量负责,制定规划,采取措施,是本辖区的大气环境质量达到规定的标准。”不过这些规定都没有具体的措施,难以实施。2008年2月修订后的《水污染防治法》第4条规定:“县级以上地方人民政府应当采取防治水污染的对策和措施,对本行政区域的水环境质量负责。”第5条规定:“国家实行水环境保护目标责任制和考核评价制度,将水环境保护目标完成情况作为对地方人民政府及其负责人考核评价的内容。”据此有学者认为“这一规定在一定程度上实现了地方人民政府对环境质量负责途径和方式的具体化,具有一定的可操作性”。《水污染防治法》为“河长制”提供了法律依据。[2]
四、“河长制”存在的问题及其对策
“河长制”具有问责性、协调性和高效性的特点,[3]在实践中发挥了显著的成效,水污染得到明显改变。例如,据苏州市环保局统计,2008年上半年,全市86个断面72个达标,达标率为83.7%,同比提高16.3个百分点;太湖流域国家考核断面水质达标率为78.3%,同比提高34.8个百分点。[4]但是,我们仍可以发现其中存在的一系列问题。
(一)“河长制”的被动性问题及对策
1.“河长制”的创立和实施具有被动性
为什么要创立“河长制”,其直接原因无非就是现有的制度、措施无法有效地改善水污染问题,只能另辟蹊径地另创一种能实际地、有效地改善水环境质量的制度,这在一定程度上显示了制定者部分无耐的心情,也表现出了“河长制”制定的被动性。“河长制”的实施也存在强烈的被动色彩,当某地环境污染沉疴难返,一些人便开始期待地方主要领导批示或亲自过问,以待问题的最终解决。在他们心目中,地方政府成了污染企业的天敌,成了挽救环境危局的最后倚靠。
2.“河长制”被动性问题的解决对策
不要被动地被牵着鼻子走,那就要主动地开展水污染治理。最好的方法就是加强政府责任,毕竟根据《水污染防治法》的规定,水污染治理本来就是地方政府的职责,那为什么不加强政府在统筹水污染治理这方面的责任,让其主动参与到环境保护中去呢。所谓政府环境责任,是指政府及其工作人员根据其所承担的职能和职责在环境保护领域内所确定的分内应做的事,以及没有做或者没有做好分内应做的事时所要承担的不利后果,主要包括积极和消极两个层面的政府环境责任。[5]这里主要讨论的是积极层面的政府环境责任,旨在确定“政府分内应做的事”。政府积极地对待水环境问题,主动治理水污染,把“对本行政区域的水环境质量负责”落到实处,这样,水污染问题将会得到很大改善。
(二)“河长制”的人治问题及对策
1.“河长制”本质是一种人治
“河长制”的主体即担任“河长”的地方各级党政负责人。这也是“河长制”的一大创新之处,它将水环境质量的改善与地方领导人的政绩挂钩,如果没有达到计划的治理目标,就要承担相应的责任,甚至是“一票否决制”。在这种压力下,使得主要领导人不得不重视水污染治理,水环境质量也得到了明显的改善。但如果仔细思考,不难发现这在本质上是一种人治。由地方党政负责人兼任“河长”容易造成权力自我决策、自我执行、自我监督的状况,[6]造成管理的混乱。另外,具有人治色彩的“河长制”有很大的随意性,水污染治理的好坏程度要取决于主要领导人的意愿。
2.“河长制”人治问题的解决对策
[1]何琴.“河长制”的环境法思考[J].行政与法,2011(8):78.
[2]王灿发.地方人民政府对辖区内水环境质量负责的具体形式——“河长制”的法律解读[J].环境保护,2009(9):21.
[3]“问责性”是指“河长制”明确了责任主体是地方各级党政领导人;“协调性”是指“河长制”突破了现有水环境管理体制的桎梏;“高效性”是指“河长制”优化资源配置,提高了办事效率.
[5]许继芳.建设环境友好型社会中的政府环境责任研究[M].上海:上海三联书店,2014:43
——保险文化建设背后的法律问题探讨
前言
保险，是一个神圣的行业。它保的是人们对未来的不确定性，解的是人们对将来的“后顾之忧”。它以“风险”为标的，直面生老病死之淋漓鲜血，不避穷困潦倒之惨淡人生。它“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”，冠之以当代范仲淹实不为过。
推荐保险当然没有错，错的是我们没有正确地表达自己，以至于客户不是把我们当成了“大事小事，应保尽保”的“冤大头”，就是把我们当成了“这个比银行还要划算”的“金窟窿”。结果是双方对彼此充满了无限的憧憬，而以“再也不相信保险”收尾。
为了塑造保险行业的公信力，保监会提出了“为民监管、依法公正、科学审慎、务实高效”的监管理念，来响应保险业“守信用、担风险、重服务、合规范”的价值理念。去年12月，包括太平在内的四大央管保险企业发出了“为民诚信优质服务，倡导践行优良作风”的号召；今年3月，太平电商运营支持部举办了以“合规销售，诚信服务”为主题的“品质文化月”活动。
那么，“合规”与“诚信”仅仅是一种道德层面的要求吗？
其实不尽然，在这两个简单的词汇背后，凝聚了法律对于保险行业的要求。
关键词合同效力意思表达诚信
目录
第一章保险合同的法律定位
第二章保险合同的法律效力
2.1常见的保险合同效力存疑类型
2.2
第三章代理人制度对保险合同效力的影响
3.1
【关键词】网络隐私权；法律防范；电子商务
一、网络时代隐私权概念的发展
传统意义上的隐私权，强调任何人均应有不受干扰的权利，性质上属于被动消极的权利。但在计算机出现之后，不断发展的电子数据处理技术，可以对个人资料进行全面的记录，再经计算机处理后，得以大量、迅速传递及利用，一旦有误用或者滥用，将对个人隐私或人格造成比传统社会大得多的危害。显然，这种趋势已经强烈威胁到个人资料的隐秘性，当个人资料轻易地暴露于有心人的侵袭与操控之后，个人隐私及其权益尊严将不可避免的受到危害。这样，传统意义上对隐私权保障的思考，就必须转向以“数据保护”为重心的思路上，于是出现了“信息隐私权”的概念，以应对网络时代隐私权受到的冲击。
二、信息技术对网络隐私权的威胁
三、网络隐私数据安全的法律防范措施
综上所述，对网络隐私权的法律保护，一方面政府既要加强立法，也要督促行业自律，对于不够自觉的网站，应追究相应的民事或刑事责任；另一方面网民亦应该提高警惕，培养保护自己网上隐私的习惯，以防范网络隐私侵权。
[1]赵战生．我国信息安全及其技术研究[J]．中国信息导报．2006
[2]王晓红．电子商务环节下的网络隐私权保护策略分析[J]．生产力研究．2009（19）
[3]吴婷婷．论信息安全与电子商务[J]．科技信息．2010（13）
[4]曹亦萍．社会信息化与隐私权保护[J]．政法论坛．2006（1）
关键词：物业服务,业主,物业管理
从1981年3月10日,中国第一家物业管理公司成立至今已走过33个年头,物业管理已经从一个公司发展为一个行业,但发展速度快和发展历史较短的现状导致了物业管理行业纠纷案件的多发。我国的物业管理服务纠纷出现了案情复杂化、多样化、涉案当事人群体化,物业服务纠纷的类别从单一化、同质化向多元化、多质化等演进。
一、物业服务法律纠纷的产生原因
1.物业服务公司的原因
一些物业服务公司认为物业管理是以管理为主,物业管理收费与服务不对等,物业管理公司对业主的报修不重视,维修不及时,有些物业管理公司对小区中发生的私搭乱建等各类违法行为不主动制止,疏于管理,使小区物业管理的矛盾扩大。
2.开发商遗留问题
开发商为实现自身利益最大化,随意对小区的公共通道、绿地范围、周边环境及停车位等设施进行部分改动,擅自对产权属于业主共有的部位进行侵占、出租、收益。引起业主的不满,开发商建造的房屋由于墙面渗水、管道开裂、房屋沉降等房屋质量问题,造成业主与开发商之间纠纷也不在少数。部分维修难度比较大,使得业主与开发商的矛盾和纠纷延续到今后的物业管理中,给物业管理带来不利的影响。
3.业主的因素
部分业主将业主和物业管理公司的民事平等主体关系片面理解为自己在小区中可以唯我独尊,部分业主只知道享受业主的权利,而不履行业主在物业管理活动中的义务,部分业主为了个人利益,违反法律法规中明令禁止的有关规定,擅自破坏承重结构、违法搭建房屋等。目前我国业主大会、业主委员会没有相应的强制规范依据,导致业主与物业服务之间纠纷缺乏机制保障,由于业主委员会的职能缺失,业主维权与物业公司的服务管理的渠道不暢,业主与物业服务之间纠纷无法自行排解。
二、物业服务纠纷现状分析
1.物业服务纠纷特点
2.物业服务纠纷类型
三、物业服务立法与制度完善
1.强化法律效力,逐步完善政府的监管职能。
加强政府及有关部门的监督力度,明确有关部门在物业管理纠纷中的工作职责,发挥街道办事处及居委会的协调作用。成立业主委员会,有关部门要常与业主委员会沟通,及时了解业主及物业管理公司的动态,尽量避免因物业纠纷而引起的刑事案件。责成辖区民警经常走访物业管理公司及业主委员会,对辖区内业主反响较为恶劣的纠纷问题进行调解,避免群体性、突发性事件的发生。
2.完善立法,增强诉讼解决纠纷的能力
3.制定物业服务行业发展规则,统一行业标准
物业服务合同需要进一步规范。我国物业服务的立法不完善导致购房合同许多事项未予以明确。由此引发合同在履约过程中可能出现的各种问题。对合同的主体、标的、服务范围、安全保障条款、格式条款问题的解释与限制、双方约定与法定条款的关系与处理原则、合同歧义解释的一般原则与方法、法律责任的种类与解决方式等,作出明确规定,有了明确的服务标准,物业管理合同双方在合同的履行过程中就有了可依据的准则,就可避免因对标准理解不同而产生的纠纷。
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民间借贷在扩大企业融资渠道,缓解银行信贷短缺,促进我国社会经济发展中发挥了非常重要的作用。然而,由于我国金融市场自身存在的不足,同时缺乏合理的金融管理体制加之各借贷主体的法律意识较为淡薄等多方面的原因,在我国经济高速发展的同时由于民间借贷所带来的经济纠纷、治安案件和刑事案件也在不断增加。是以关于民间借贷的各种法律问题的探讨是极其必要的。
二、民间借贷的现状
(一)民间借贷逐渐呈上升趋势
由于我国的改革开放正日趋深入,加之市场经济的高速发展,在近几年,国家也在通过政策对中小企业等各类民营企业进行扶持、鼓励、引导,民间借贷的发展也在一定程度上被带动了。2015年国家为适应经济发展的新常态,实行稳中求进的经济政策,这也为民间借贷的发展开辟了更为广阔的空间。就2015年来看,民间借贷的额度接近11.5万亿,远超过当年的人民币贷款。由此,民间借贷的发展趋势可见一斑。
(二)民间借贷主要产生于市县地区
民间借贷作为一种在民间主体间发生的资金交易行为,其十分接近人们的日常生活,民间借贷行为在一定程度上也可以称为关系借贷行为。同时,由于人们的居住环境有很强的地域空间性,也使得民间借贷会在一个非常有限的地域环境中普遍存在。比如,在许多市县地区,特别是在农村区域中,邻里街坊亲朋好友就常常会发展出民间借贷关系。
(三)民间借贷的参与主体非常广泛、利用渠道非常多
目前,民间借贷的主要参与主体,包括以纯营利为目的的借贷行为者,与借款人有直接关系的亲属和朋友等,手头有盈余资金的个体私营户或资金相对较为富余的农村集体经济的组织负责人等,再就是能够利用各类银行的各种关系的借贷人等。由于民间借贷较正规金融机构的贷款更为自由,限制更少,所以其利用更为广泛。市县地区的民间借贷资金多运用于农村棚室经济发展、畜禽养殖、土地承包、农用设备设施的购置、经济作物的种植、房屋购买、婚丧嫁娶、子女升学、求医问病、再就是中小企业的扩大再生产和经营发展等。
(四)民间借贷的形式比较灵活快捷
但是,由于民间借贷主要依靠人们的关系信誉,而没有具体的完善的担保机制,以及证据的保留与取得,一旦发生借贷纠纷,就会增加法律机构的判案难度,也使得借贷资金的持有人加大了资金损失的风险,所以民间借贷仅依靠信誉或者借条的方式是十分不规范、不科学的。
三、民间借贷的立法现状与不足
在中国,对于民间借贷活动的规定多散见于法律法规、部门规章、地方立法、司法解释、以及政策性文件中。一般来说,对民间借贷活动的规制主要涉及《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》以及最高院关于一些具体问题的批复。
有关民间借贷活动的法律规制在2015年出现新的完善,在2015年6月23日,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》公布,并从2015年9月1日起开始正式施行。这其实意味着民间借贷活动的发展的合法性和合规性的重要程度在不断提高,也意味着我们的司法机关在不断加强对民间借贷活动的规制。比如,对民间借贷活动中贷款利率的规定,从之前的最高贷款利率不得超过银行同期贷款利率的四倍改变成现在对民间借贷的利率以24%(即2分利)和36%(3分利)为线,将利率分为三个区域,即司法保护区、自然债务区、无效区,构成民间借贷利息的“两线三区”。使得利率制度的合理性得到提高,也解决了超出利率部分的问题。
但是,就总体而言,我国立法对于民间借贷活动的规制仍然有许多不足之处。
第一,我国民间借贷活动法律规范相对较少而且分散在各处,相互之间的协调性不强,比如,处于上位的《宪法》《民法通则》以及《合同法》都肯定民间借贷的合法性,但是处于下位的《贷款通则》以及《取缔办法》又否定了民间借贷行为。
第三,我国关于民间借贷的立法规定模糊,缺乏可操作性。例如在《民法通则》中的第九十条中确立了保护合法的民间借贷关系的原则,但是其并没有明确给出合法的借贷行为与非法的借贷行为之间的区别标准。
第四,对于通过网络借贷平台的借贷行为没有适当的立法规制,跟随网络经济发展起来的网络借贷活动也是民间借贷的一种,借贷人通过网络借贷平台取得贷款,不提供任何担保以及借条,一旦发生借贷纠纷,贷款人很难找到借贷人,也无法提供确切的贷款证据,使得贷款人面临很大的风险。
四、民间借贷的完善
(一)尽快推出我国的《民间借贷法》
一部专门的完善的规制民间借贷活动的法律规范会使得民间借贷的发展日趋朝向合法化、规范化。我国民间借贷的发展是符合我国国情的,也是顺应了社会主义市场经济发展的,所以尽快清除那些过时但是却有效的法律规范以及与民间借贷合法性相冲突的法律规范,建立起一部专门的有关民间借贷的法律是我们的当务之急。
(二)改革利率制度,规范利率制度
由于借贷资金垄断,资金的供求关系不平衡以及民间借贷的担保要求低,所以我国的民间借贷利率一直居高不下。民间借贷是伴随着社会主义市场经济发展起来的,对于民间借贷的利率不应限制的过死,也就是常说的宜疏不宜堵,所以应该遵循市场竞争的规律,其利率的高低应当由市场来决定。此外,辅之以市场信息披露制度,通过公开市场的平均价格,形成一个透明的民间贷款交易环境,以防止贷款人恶意提高贷款利率。
(三)设置专门的借贷机构和监管机构,明确监督对象
民间借贷一直被当作地下交易,如果要想民间借贷在阳光下活动,那么为其提供一个合法的借贷交易平台是必然的。通过借贷交易平台,借贷人可以随时知道贷款利率,可以避免贷款人的恶意抬高;同时贷款人有了平台的保障,其贷款风险也可以有效的降低。
(四)强制借贷人提供担保,降低贷款人的风险
民间借贷活动一直以信任为基础而发展,担保是双方自愿选择的一步,在民间借贷中,鲜少有借贷人提供担保的,所以贷款人的风险一直居高不下,由此产生的贷款纠纷也层出不穷。如果要有效的降低贷款人的风险,那么以法律规范的形式确定强制借贷人提供担保是一个有效的措施。
(五)规范网络借贷平台的发展
网络的发展也方便了例如“P2P”形式的网络借贷网站的“蓬勃”发展,这类网站为贷款人和借贷人都提供了简单便捷的借贷活动平台,但是随之而来的网络借贷纠纷也是越来越多。因此,在规范现实的民间借贷行为的同时,也要规范网络借贷平台的发展,以法律规范的形式来引导网络借贷平台的规范化、正规化、合法化的发展,从而促进民间借贷的各种形式的健康成长。
五、结语
就总体而言,作为社会主义市场经济的重要组成部分,民间借贷对金融体系的影响愈来愈大。但是目前我国关于民间借贷的法律法规还具有极强的滞后性与矛盾性,我国对民间借贷的规制以及监督管理都还亟待进一步的完善。同时,伴随着中国网络经济的发展,民间借贷的形式也日趋多样化、灵活化,由此产生的网络借贷纠纷问题也日益增多。在社会主义市场经济发展走向新高度的同时,必须要加强引导民间借贷逐步规范化、模式化、合法化,有关民间借贷法律体系的建立与完善,民间借贷活动平台的建立,以及对民间借贷活动的监督管理机构的建立也刻不容缓。本文是笔者对我国民间借贷法律问题的一点探讨,希望能为民间借贷的进一步发展以及我国金融秩序的正常运行尽绵薄之力。
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网络购物与传统的钱物直面交易方式相比较差异很大。其受欢迎的优势在于:
(1)是信息量大。商品的可比性强,甚至可以异地选购。
(2)是商品价格往往低于同类产品。
(3)是购物方便。不出门户就可完成购买过程。
2网络购物存在的法律问题
(3)难以认定诉讼管辖法院。《民事诉讼法》第24条对合同的纠纷的管辖法院作了明确规定,即“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。但是,对网络购物纠纷案件来讲,要确认诉讼管辖法院并不容易:一是被告住所地(或公司注册地)难以确认,网络经销商一般不向公众告知其住所地(或公司注册地);二是合同履行地确认难,在网络购物中,一般是在线交易——通过网上信息传递代替以往合同的“有形”履行,用“电子流”代替“物质流”;而以计算机软件、图纸、音乐等为标的的无形产品都可以通过网上上传、下载及电子邮件的方式来交货。面对这些新兴的履行方式,想要确定具体的履行地确实是具有一定困难的。
(4)诉讼成本高、司法资源浪费严重。由于网络购物所涉及产品的标的额大多不高,消费者若采取诉讼程序解决纠纷很有可能赢了官司输了钱,将得不偿失;且对法院来说,会增加相对诉讼成本并造成一定的资源浪费,违背了法院应该坚持的司法高效原则。
3完善网络购物法律问题的思考
二要建立详尽的网上销售商和运营商资格认证制度。国家管理部门应从企业(或公司)注册资金、货源组织、产品质量和价格、公司信誉、网络信息内容等方面进行严审,否则不得进入网络市场,;对未经准入登记的个人在网络上发布销售信息,可由网络营运商进行设限,设置自动退出系统,及时予以删除。
四为确保消费者知情权最大限度的实现。除现有法律中的规定外,应当在法律中明确规定对信息披露的具体形式。但对于商品的正常使用方法如果在网上不能明确表达的,应当在货物实际交付给消费者时明确告知。同时,对于网页上显示的有关产品的图片信息必须真实。”
五要加大对发布虚假网络信息及网络诈骗犯罪行为打击力度,净化网络购物环境。虚假信息与网上诈骗已成为网络购物环境的两棵毒瘤,不少非法之徒充分利用网络的传播速度快、隐蔽性强及监管难度大的特点,大行发布虚假信息及欺诈之能事,侵害消费者利益,敛取消费者的钱财,司法机关应引以高度重视,加强查处和惩治力度,为消费者提供良好的网络购物环境。
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一、从法律的角度上分析,民间借贷业务存在的问题
(一)在法律监督管理方面存在的不足
1.使货币政策实施减弱,不利于国家宏观调控的效果。
由于许多的民间融资活动不通过金融机构来开展,造成大量资金的循环于体外,对中国货币政策的实施效果有很大的影响。一方面对国家的实施利率政策的影响。我国的利率政策是有一定的调整性和变化性的,这种调整一般都是基于我国金融机构资本价格,然而民间贷款利率是基于市场供求的量来进行调整的,是借款人和借贷人自己约定行成的,一般情况下企业或者个人由于某种原因不能从银行那借贷出资金,这样才想到民间借贷,那么因为需要,所以利率一定远远高出与国家金融机构的贷款利率,这样就直接的影响国家利率政策全面落实。第二方面,对于国家信贷政策的实施也有一定的影响。私人贷款有许多特点,例如对于民间借贷业,务认识不清,盲目随从,随意性和自发性,比较隐蔽等,不受各种各样的政策和法规的制约,利益性比较强,根本不注意对社会效益的影响,常常与国家产业政策和货币信贷政策背离,因此对于国家宏观调控的实施效果有深远的影响。
2.由于私人贷款的无序发展,使得正常的金融秩序受到干扰。
第一点,私人贷款的出现,使得银行的资金融入大大减少,使金融机构的存款业务形势变得越来越严峻,银行存款的数额越来越减少。第二点,在还款方面,由于私人贷款利息比较高,借款人都积极主动的把富裕的资金还给私人借贷方,而正规金融机构贷款利息相对比较低,则总是拖欠,这就使银行信贷的风险增加,使得正常的金融秩序受到影响。
3.
由于缺乏私人借贷监督制约制度,使得资金投入有一定的风险。
(二)从法律的主体方面研究民间借贷存在的问题
1.使得企业财务负担加剧,造成资金不良循环
部分企业或个人急需用钱,但又在银行那贷不来钱,所以选择了私人借贷,这样利息会比银行同期利息高很多,这样就使得企业财务上负担加剧,对于回收利益比较慢的企业,造成资金的不良使用,这就使公司的生存面临一定的考验。
2.民间借贷风险补偿制度不完善,不能保证债权人的利益
私人贷款程序简单,缺少必要的法律帮助、管理,还有基于民间借贷的特点,存在盲目性和不规范性,这就极易使借贷双方出现分歧。如果借款人不按时偿还贷款,债权人很难通过正常的法律手段来弥补损失。
二、优化民间家借贷市场的有效措施
(一)增添融资的途径,设立多元化的融资体系
(三)加强对民间借贷的监督管理,使民间借贷走向正规金融监控中
目前民间借贷业务的扩大,使得纠纷现象也大大增多,有关部门应该注重对民间借贷业务的监督管理工作,提出更好的监督管理办法,确保民间借贷的正规性,避免出现放高利贷的现象发生,对社会的安定有一定的帮助作用,这样可有效的引领民间借贷业务走向正规。
关键词：民间借贷,法律,研究
[1]彭小贵.从民间借贷来看正规金融担保制度再创新[J].商业文化(学术版),2012(01).
[2]商立新,蒋锡宏.浅论民间借贷利息的确定[J].法律适用,2012(04).
容留他人吸毒罪为刑法修正案（八）新增罪名，其实施后不久便发现该法条过于笼统，实践中难以操作，于是在2012年5月16日最高人民检察院、公安部出台了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》详细的规定了容留他人吸毒案件的立案追诉标准。但是在司法理论与司法实践中该罪名还存在很多困惑，本文从司法实践角度入手，探讨此罪名。
一、容留他人吸毒罪的犯罪主体
容留他人吸毒罪是指容留他人吸食、注射毒品的行为。容留，是指允许他人在自己管理场所吸食、注射毒品或者为他人吸食、注射毒品提供场所的行为[]。从张明楷教授的观点看，容留他人吸毒罪的犯罪主体是容留他人吸毒的人，而这容留他人吸毒的人包括两类人，一是自己管理场所的人，二是提供场所的人。容留他人吸毒罪，是一个不作为的犯罪，其场所的管理者应该有阻止在自己管理场所内发生危险的义务，而场所的管理者没有进行积极的阻止，而是放任了这些危险的发生，这些危险的发生使得刑法所保护的法益受到侵害，故而涉嫌犯罪。
我们分析了老板，服务生，甲、乙、丙共五人都有对包房有管理的义务。那么老板在巡视的过程中发现有人在包房内吸毒，漠视这种吸毒行为，是不是构成容留他人吸毒罪？包房内的服务生，看见有人在包房内吸毒，漠视这种吸毒行为，是不是构成容留他人吸毒罪？甲乙丙又是否构成容留他人吸毒罪的共犯？
二、容留他人吸毒罪中的“他人”
刑法中规定的大多数罪名不是一有该行为就科以刑罚，犯罪的本质还是对刑法所保护的法益的侵害，若很多罪名没有立案追诉标准，司法实践中就根本无法操作。如没有盗窃罪的立案追诉标准，那么普通盗窃一元钱，也可能是构成盗窃犯罪，这显然是扩大刑法的处罚范围，陷入了刑法万能的怪圈。一般来说要激活一个刑事罪名，需要相应的立案追诉标准，仅仅依靠“情节严重”断定有罪无罪，这是司法官员恣意造法，是人治的开端。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》中第十一条，详细的规定了容留他人吸毒案件的立案追诉标准，其中第一款第二款规定了人数和次数限制，容留他人吸食、注射毒品两次以上的、一次容留三人以上吸食、注射毒品的以容留他人吸毒罪论处。但是笔者对此项条款中的“人”的定义产生一些新的
思考。
容留他人吸毒罪，容留的对象是“他人”。“他人”就是除自己以外的自然人。但是“他人”是指的哪些人，笔者认为这是一个值得探讨的问题。笔者认为近亲属之间相互容留吸毒的行为应该从轻、减轻、免除处罚，如父母容留已分开居住的子女在自己家里吸毒，分居子女容留父母在家里吸毒等。刑法不鼓励也不支持“大义灭亲”，因为“大义灭亲”缺乏期待可能性，有违人性，法律不强人所难，法律不追求不可能的事项。
容留他人吸毒罪的他人，上位管理者在场且知情时，下位管理者也是属于他人范畴。本文通过案例分析区别了对场所负有管理职责的人，本文将这种管理权进行横向分析的同时，也将对管理权做一个纵向的分析。本文认为管理权存在一个位阶关系，直接管理者的管理权在间接管理者的管理权之上，直接占有管理者在辅助占有管理者的管理权之上。如甲在宾馆开房容留三个朋友吸毒，此时甲构成容留他人吸毒罪，但是如果宾馆老板发现后不加以制止，本文认为此时房子的管理者还是甲与宾馆老板，宾馆老板的管理权在甲的管理权之上，此时上位管理者发现在自己管理的范围内有发生侵害法益的事实，负有阻止义务，上位管理者的不作为，属于刑法所规定的犯罪行为。前文所举男女朋友同居案例，因为男女的管理权位阶不同，所以本文也认为构成了容留他人吸毒罪。张明楷教授在《刑法学》在“容留他人吸毒罪”章节中讲到的：“房主出租房屋后，发现他人在房内内吸食、注射毒品的，不成立本罪”，本文认为，房主发现他人在房内吸食、注射毒品，不加制止，继续出租房子，属于容留他人吸毒行为。
三、容留他人吸毒罪与贩卖毒品罪的联系区别
在刑法的此罪与彼罪之间，存在各种各样的区别与联系，区别联系的关键点在于行为所侵犯的法益不同，侵犯不同的法益构成不同的犯罪，这个也是刑事罪名之间的法条竞合与想象竞合之间的本质区别所在。
本文认为容留他人吸毒罪与贩卖毒品罪之间可能存在吸收关系。一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或者原因行为分别触犯不同罪名的情况[3]。如果容留他人吸毒的目的是为了贩卖毒品，即容留他人吸毒是手段，贩卖毒品才是目的，这时手段为目的所吸收，是属于决断一罪。如甲对一群朋友说，来我家吸毒，我家有毒品卖，一群朋友在甲家里吸毒，吸完之后各自付费走人，此时容留他人吸毒罪被贩卖毒品罪吸收。但是如果是一群朋友在甲家里买毒品之后，又在家里吸毒，本文认为，甲贩卖毒品已经既遂，既遂之后又容留他人吸毒，应该是数罪。
四、结语
容留他人吸毒罪，在理论与实践中仍存在很多争议，本文作者结合自己办案经历，理论联系实际，只为抛砖引玉。今后在司法实践中，还需广大法律工作者深入研究，形成成熟的理论，让法律在公平正义的道路上行驶。
1护理工作法律纠纷的类型
1.1疏忽大意与渎职
1.1.1院前急救疏忽大意:
1.1.2院内疏忽大意:
指患者在医院内就医过程中,由于护士不认真履行职责,不严格执行规章制度和护理常规,违反操作规程,撤离职守,给患者健康带来伤害或造成严重后果的行为。(1)不执行查对制度:给患者打错针,发错药;输血时血型错误,引起溶血反应,接错手术患者,手术器械未严格查对而遗留于患者体内。(2)护士违反操作规程:如为患者洗胃时一次灌注量过大引起胃破裂;误将氧气鼻导管当作胃管给患儿作鼻饲,引起患儿窒息。(3)护士不认真履行职责,不认真巡视病房,患者病情变化未及时发现。(4)值班护士擅自离开岗位,造成患者治疗及抢救不及时等。以上种种疏忽大意的行为,如果出现严重的后果,则为渎职,而渎职者需负刑事责任。
1.2侵权行为
1.2.1对患者健康权利的侵犯:
护士在职业过程中,由于护理不当,技术不精或工作不负责任,给患者健康带来损害甚至死亡的差错事故,是对患者生命健康权力的侵犯,“疏忽大意与渎职”所述的行为也是对患者生命健康权利的侵犯。
1.2.2侵犯患者的知情权:
患者作为一名特殊的消费者,有权力了解所患疾病的信息和治疗、护理方案,医务人员有义务将其告知患者。如患者不了解有关情况或不同意某种检查、治疗方案等,就制定护理计划与措施,就侵犯了患者的知情权。
1.2.3侵犯患者的自由权:
如果护士借助治疗需要的名义,拘禁患者或以其他形式限制剥夺患者的自由,改变患者的生活方式,即是对患者自由权的侵犯,也属非法拘留。
1.2.4侵犯患者的隐私权:
护士在执业时违反保守医秘原则,违法窥视患者的隐私或者利用职权非法搜身;擅自公开患者的健康资料,泄漏患者的隐私,即侵犯了患者的隐私权。
1.3护士在执业过程中违反法律法规
护士未经注册,从事护理工作;护士遇自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故,不服从卫生行政部门调遣的,违反了《中华人民共和国护士条例》。护士执业时,对一次性使用的医疗用品未及时回收、销毁,对需消毒的器械、空气和物体表面而未进行严格消毒;对患者的污染物未进行消毒等,均违反了《消毒管理办法》。护士对传染患者隔离不当,致使传染病传播流行的;对传染病污染的水、污染物、排泄物未进行消毒处理的;特殊手术后,如乙肝、艾滋患者术后未做好消毒隔离,造成同期手术患者的成批类似感染的,违反《传染病防治法》。
1.4自我护理指导失误
护士在指导患者自护时,因未考虑患者的能力、意愿及其他外部条件,急于求成或因护士自身水平有限,指导患者自护时给其的健康造成伤害,同样会引起法律纠份。
1.5护理记录中潜在的法律问题
护理记录是具有法律意义的原始文件依据,特别是涉及到医疗纠纷案件时,它是支持医院、医师、护士公正地评价事实的最关键的证据。护理记录字迹不清、陈述不清、随意涂改、记录内容与医嘱不符、与医疗记录不符、护理措施和过程不全、虚假观测结果、随意签名、代签名等,都使护理记录失去了真实性和完整性,一旦出现医疗纠纷,势必造成举证困难甚至举证失败。这就是说,虽然护士在护理活动中无过失,但是由于护理记录的缺陷,破坏了护理记录的法律凭证作用,在医疗纠纷中护士同样应承担责任。
1.6药品使用不当所引起的法律纠纷
在医疗过程中,如使用假劣药品、无批准文号、无进口药品证书药品、滥用毒麻药、精神药品和非处方药品,均可引起法律纠纷。护士如利用职权为他人提供毒麻药品,造成吸毒、贩毒者,则属于犯罪行为。
2预防措施
2.1加强法律知识学习,强化法制观念
2.2加强科学管理,健全和落实各项规章制度
发挥各级护理管理人员的职能作用,严格把好质量关。应注意做好以下几个方面的工作:(1)查对和交班制度;(2)严格岗位职责;(3)严格各项操作常规;(4)加强原始资料管理;(5)强化医疗安全制度管理。做到三有、三无。三有:即有人管、有措施、有制度;三无:无差错、无事故、无纠纷。同时严格护士执业注册资格,杜绝无证上岗。
2.3增强护理人员的证据意识
2.3.1护理记录完整、齐全、准确:
如某患者,26岁,原患风湿性心脏病,产后45d因肺部感染合并心力衰竭而再次入院。经治疗病情缓解,临出院前1d亲友探望较多,当晚心力衰竭发作,次晨患者死亡,经院方查证夜班护士观察患者2次,且同患者对话,但无记录,故家属与法院不予承认。护理人员书写护理记录应注意以下几点:(1)入院时情况的记录,真实准确;(2)详细记录护理诊断、症状、术前检查、术前讨论、手术签字等;(3)术中、术后记录症状是否改善,出院时的症状表现;(4)医嘱处理及时准确,执行者签字;(5)病情观察、体温、血压记录完整;(6)各种检查记录的准确性;(7)急诊抢救记录应在6h内追记;(8)上级护理人员检查记录,可用红笔修改后签字。
2.3.2注意履行告知义务:
患者的病情,需做的检查、治疗及预后应及时向患者家属交代并且一定要保证让患者和家属对谈话内容听懂知晓后,同意实行医疗方案或允许实施后,签字或加按手印。在做好病情交待的同时,还应将患者的意见、态度和要求及时记录在病历上,重大问题可以写成书面报告递交医院主管部门。
2.3.3医疗用品符合要求:
2.4强化服务观念,提高护理工作质量
护士与患者的关系应该是服务与被服务的关系,互相依赖、互相依存,而不应该是对应的。作为护理人员应具备高度的职业责任感和慎独精神,牢记“以患者为中心,以质量为核心”的宗旨,以人为本、恪尽职守,努力提高自身文化素质,以娴熟的护理操作技术为患者提供服务。
2.5加强护患沟通
护患沟通是增加患者满意度的重要渠道,而患者满意度又是减少医疗纠纷的投诉的关键因素。医院管理者应加强护士素质培养,把语言沟通技巧及护士形象教育作为护理人员培养的主要内容。护理人员在日常工作中应注意加强与患者及家属的沟通交流,耐心解答患者的疑问,做好健康宣教,建立融洽、友好的护患关系。