日前，“周泰·说法”之民商法论坛第一期解读《民事强制执行法》草案在线下成功举办。邀请到中国政法大学诉讼法学院教授谭秋桂对该草案进行深入解析。与谈人还有北京周泰律师事务所合伙人肖敬仁、北京周泰律师事务所高级律师古灯晖、周泰研究院高级研究员王舰杰、周泰研究院研究员吴芃霆。
本文为主讲人中国政法大学诉讼法学院谭秋桂教授的发言实录，整理刊发以飨读者。
肖敬仁
北京周泰律师事务所合伙人
各位朋友大家好，欢迎来到周泰·民商法论坛，我是北京周泰律师事务所合伙人肖敬仁，很荣幸担任周泰·民商法论坛第一期的主持人。
在今天首期活动开始之前，我想简单介绍一下我们举办周泰·民商法论坛系列活动的初衷。我们知道，现在社会经济发展非常迅速，特别是在信息时代到来后，民商事法律规范会有非常快的变化。
北京周泰律师事务所推出周泰·民商法论坛系列活动，目的就是探讨民商法领域热点、焦点、前沿问题，促进民商法理论研究，也同时让法律学理论和我们律师的实践操作有更好的结合。
首期周泰·民商法论坛的主题是解读《民事强制执行法》草案。我们知道民商事案件里面，执行是被视为实现公平正义的“最后一公里”。民事强制执行制度是实现民事权利的重要保障，事关民法典等基本的民事法律制度有效实行。民事强制执行法是在民事诉讼法执行程序编基础上专门制定的，意义重大，目前还在全国人大常委会审议中，草案也已经面向全社会征求了意见。
下面我想首先隆重的介绍一下我们第一期论坛的主讲人谭秋桂教授。谭老师在民事诉讼法领域造诣很深，是中国政法大学诉讼法学院教授、中国民事诉讼法研究会常务理事、中国行为法学会执行行为研究会副会长，主持过多项国家级和省部级的研究科研项目，多次参加最高人民法院有关司法解释制定的专家论坛工作。
谭教授对民事强制执行法草案的起草背景，还有法律条文的内涵可以说是非常熟悉的。我们今天也非常荣幸，能够邀请到谭教授给我们做一个专业的讲解。
谭秋桂
中国政法大学诉讼法学院教授
我大概讲三个方面的问题：第一，我国民事强制执行单独立法的缘起和发展；第二，民事强制执行法草案的主要内容；第三，关于民事强制执行法草案的主要争议。最后面谈一点我个人的一些感想，或者一些认识。
民事强制执行单独立法工作历史也比较悠久了，从单独立法最早提出到现在已经是20多年，过程中受到了多方面的重视。首先是党中央的重视；第二是立法机关的重视；第三，是学界和实务界的重视。它最早提出单独立法，最早党的中央文件是1999年的中发11号文件，这是中共中央关于转发中共最高人民法院党组，关于人民法院解决“执行难”问题的报告。中共中央是全文转发了最高法院党组的报告，最高法院党组在报告中提出解决“执行难”的方案之一就是要加快执行立法，最高人民法院要抓紧起草强制执行法，尽早提请全国人大常委会审议，这是最早在党的文件中提出要实行、实现民事执行的单独立法。
大家都知道，在这之前我们的关于民事执行的规范是规定在民事诉讼法中，就是现行的民诉法第三编，和大陆法系立法的传统基本一致，你像现在的德国等等大陆法系国家，它关于执行的规范规定在民事诉讼法中。当然从域外的发展来看，很多国家都是在原来规定在民事诉讼法中逐渐实现了单独立法。我们所知道的，比如说日本，从1967年开始讨论民事执行单独立法，到1979年通过，1980年实行，法国实际上是从1991年他也实现了民事执行的单独立法。当然中国的民事执行的单独立法，它的传统、它的历史，应该说与大陆法系国家基本一致。就我看到的，在西方只有奥地利一开始就把民事执行法与民事诉讼法分开了。其他的国家和地区的民事执行法都是从民事诉讼法中分离出来的。当然，从中国历史来看，我们国家的强制执行单独立法，在民国时期它就已经实现了，也就是民国政府1940年开始实施独立的强制执行法，该法几经修改，现还在我国台湾地区施行。
当然我们中华人民共和国成立以后，正式提出要执行单独立法是1999年的11号文件。从此以后，党的十六大报告也提出了要解决执行难，切实解决执行的问题。
2014年10月23日，中共十八届四中全会通过的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，再一次提出强制执行单独立法的问题。原文是：切实解决执行难，制定强制执行法。而且在报告里面还对于执行里面一个非常专业，或者非常细致的一个问题，还写了几句话，分别就是规范查封，扣押，冻结，处理涉案财物的司法程序，加快建立失信被执行人信用监督，威慑和惩戒法律制度，依法保障胜诉当事人及时实现权益。这是从党的领导的层面对于执行单独立法一些表述。
根据党中央的文件，实际上我们立法机关也在积极地推进执行的单独立法。最早明确到人大常委会的立法规划里面是从十二届全国人大开始的，十二届全国人大常委会在2015年公布的立法规划里面，就把强制执行当作立法，列为了第三类规划。所谓第三类规划就是当时的立法条件尚不完全具备，需要继续研究讨论的立法项目，就是已经提上了议事议程，但是认为当时的立法条件还不具备，需要进一步研究。强制执行立法就是第十二届全国人大常委会确立的第三类立法项目。
到了第十三届全国人大常委会，就把民事强制执行立法规划提高了一个位阶，变成第二类项目，就是需要抓紧工作，条件成熟时提请审议的法律草案。十三届全国人常委会二类项目是47个，其中民事强制执行法就是第47项，当时规定的起草单位是最高人民法院。
党的十八届四中全会决定，明确提出要制定强制执行法以后，根据立法规划，全国最高人民法院重新组成了起草小组，对于草案就是正式的起草工作。为了起草草案，最高人民法院先后是形成了四个稿件：一最高人民法院的稿，它就是在原来六稿的基础上进行了一些修改完善。二、学者稿；三、委托几个高级法院做的一个稿件；四、归国人员稿，主要是考虑到怎么样向域外学习。然后在这四稿的基础上整合成为了草案稿，现在的草案稿在2020年的年底完成，并且提交立法机关，就是全国人大常委会。在全国人大常委会一读以后，现还在继续的审议过程中。
除了官方的，最高人民法院的草案，我们学者也一直在努力推进强制执行的单独立法。我把它总结为大概十稿，但实际上不止，因为在我的电脑里面，总共是二十三稿。因为我是中国政法大学课题组的成员之一，一直跟随着我的导师杨荣新教授在做强制执行法的研究和学者建议稿的起草工作。我们最早是2000年的稿件，当时比较简单，没有编，只有四章，176条。
后来，随着研究的深入，我们稿件条文的数量，总的应该是逐渐的增加。到了2010年的时候达到了高峰的445条。然后，到2011年还有368条。而且我们学者建议稿名称也在反复的变化，我们最早叫民事执行法，后来我们改名叫强制执行法，后来又到民事强制执行法，在最后面，就是2022年，就是今年的7月28号，全国人大常委会公开向社会征求意见，我们提交了一个学者建议稿，我们的名字改为了民事执行法。我们的建议稿九编三十一章，433条，相当于草案的207条是差不多多一倍，这是我们学界的一个情况。
第二个问题关于民事强制执行法草案的一些主要内容，大家都已经看到了，因为全国人大常委会已经把草案公开向社会征求意见，现在草案是四编十七章，总共207条。
第一编差不多是总则，也可以叫通则，主要规定了一般规定，就是我们基本原则，执行机构和人员、执行依据、执行当事人、执行程序、执行救济、执行监督，在第一编里面把执行案件从管辖到开始，到结束，到救济，做了一个系统的、纵向的规定。
第二编，实现金钱债权的终局执行，这主要是执行措施，分为执行财产的范围、对不动产的执行、对动产的执行、对债权的执行、对股权等其他财产权的执行、对共有财产的执行、清偿和分配。实现金钱债权的执行是执行法的主体，它中间既有措施，也有程序，所以执行法它立法技术上的难题，就是执行措施和执行程序它是交错的、交叉的，所以在立法技术上怎么样把它合理的规定合理的编排，确实是一个很难的问题。基本上大家可以看草案，基本以德日式在立法为模板，以请求权为主线来安排执行的措施。
但是我们跟德日不同的是，我们在措施之前有一个专门规定，执行的一般程序，就是刚才讲的从管辖、执行机关，管辖到立案、到一般程序、到救济的规定，这些也是确实非常有中国特色的一部法律草案。
第三编，实现非金钱债权的终局执行，分为物之交付请求权的执行和行为请求权的执行。第二编第三编基本上就是终局执行的执行措施的一个体系，它是以请求权为主线。
第四编，保全执行。
最后，附则。
我们的强制执行法，或者民事执行法到底要怎么来制定，应该规定哪些内容？在草案公布之前就一直有了争议，草案公布以后这些争议更集中了。我根据自己对于草案的理解，以及我跟有关方面不同领域人的交流，我总结出了16个方面的争议。当然肯定远远不止这一些，这是我觉得这些争议可能比较大，需要在草案的修订、讨论的过程中，需要完善，或者最后面做出决策的一些问题。
一、关于法律的名称和体例结构
这部法律到底叫什么？刚才我们前面给各位介绍的时候也讲到，最高法院一开始，甚至他们在2015年之前草案的名称都叫强制执行法，我们2015年以后，尤其正式提交全国人大常委会讨论草案的名称叫民事强制执行法，我们学者稿有反复，但是有几次都用的是民事执行法的名称。区别在哪里？区别就在于要不要加强制两个字。
一种观点认为，要加强制两个字来体现我们这个法的特殊性，它的特色，也为了提高我们法的权威性，所以加强制两个字能够符合这个法的特点，也能够突出它的特色。
但是另外有一种观点认为执行本身就是强制的，之所以要执行，就是因为债务人拒绝履行生效法律文书确定的义务，它本身就是强制的。如果债务人自己履行了生效法律文书确定的义务，就不存在执行，也不需要执行，所以执行本身就是强制的。在执行前面再加强制两个字，就构成一个语义的反复。从中文的语法习惯来看，语义反复是可以的，关键在于目的是什么，如果在执行前面再加强制两个字，是不是意味着执行可以不是强制的，那就可能发生误会。
在日本的立法它有这么一个经验，日本是从1967年开始讨论制定民事强制执行法或者民事执行法。他们最早总共是有三个草稿，最后面提交国会之前曾经出了三个草案，第一个和第二个草案都叫强制执行法，到第三个草案变成了民事执行法，为什么？国会就认为日本的民事执行法的内容是把拍卖法和民事诉讼法中的执行编合并。他们认为，对于拍卖的案件就不能叫强制执行，只能叫民事执行。所以后面提交国会讨论，并且国会通过的法典的名字就没有强制两个字。
第二个方面是关于第五章，第一篇的第五章是执行程序，我们可以看出来现在第一编的第五章内容相当多，总共有七节82条，它是把执行的程序做了非常系统的一个规定，而且第四章中有一节叫执行措施，这和后面的第二编第三编的执行措施是个什么关系？现在也有争议。有学者就建议把第五章作为一编，变成执行程序的一般规定，其它作为总则。
还有就是第二编、第三编的名称的问题，因为第二编它是叫实现金钱债权的终局执行，主要就是终局两个字要不要？从理论上看，根据目的不同，可以分为终局执行和保全执行，终局执行就是实现权利的执行，保全执行是维持现状的执行。第三编、第二编它前面有实现两个字，就已经表明是终局执行，那后面再加终局两个字，这个“终局”是不是多余的？有人认为是多余的，而且会在概念上引起不符合理论的不适感，所以很多学者都认为，应当把它改为实现金钱债权的执行和实现非金钱债权的执行，或者实现金钱请求权的执行，实现非金钱请求权的执行。
还有第四编的问题，因为第四编保全执行，它只有一章，这里主要是考虑要不要把财产保全和行为保全分开，尤其我们现在除了固有的行为保全，可能将来还有一些新的禁令执行，要不要放到强制执行法中？如果禁令放到执行法中，那肯定就是行为保全，是不是要做更加细致的规定？这是总体结构。
二、关于民事强制执行法和民事诉讼法的关系。
现在争议的两个问题：1.现行民诉法中的第三编执行程序要不要删除？有人认为既然民事强制执行程序单独立法，成为一部法典，原来民事诉讼法中执行程序编就要删除，也是体现了两个法它不同的原理，因为主要涉及到了民事诉讼法的基本原理和民事强制执行的基本原理有差异，主要体现为民事诉讼法规定的基本原则，实际上在民事强制执行程序中是不适用的，很多原则是不适用的。
比如说调解原则，比如说辩论原则，它实际上在民事强制执行中它是不能适用，这样的话就应当实现民事诉讼法典和民事强制执行法典的分开，分开以后民事诉讼法中间就不应当再保留执行程序的内容。
但是另外一种观点认为，民事强制执行程序中还有诉讼问题，主要是异议之诉，异议之诉他们认为就是一个民事实体争议，它就应当适用通常诉讼程序来审理和裁判，这一部分内容还应当保留在民事诉讼法典中，那么第三编执行程序就不能删。
当然这个问题后面还有一个细节，就是执行异议之诉到底应当规定在哪部法律中间？一种观点认为应当规定在民事诉讼法中，一种观点认为执行异议之诉属于执行救济，执行救济是执行法的一个非常重要的内容，它就应当规定在执行法典中。目前这个问题争议还是比较大，因为在制定民事强制执行法的同时，民事诉讼法的修改也正在进行，民事法修改过程中也在提出这个问题，我们要不要把第三编给删除？两个方面都在争论问题，都在征求意见。
三、关于基本原则的争议
基本原则现在有这么几个问题，1.关于自觉履行原则和诚信原则的合理性。因为草案的第二条第一款规定说民事主体应当自觉履行民事生效法律文书确定的义务，有人把它总结为自觉履行原则，那么自觉履行能不能作为民事强制执行法的基本原则、这一款它的表述能不能够认为是基本原则两个问题。
首先是这一款它实际上是赋予民事主体的一个义务，应当怎么怎么样，这个义务它不只是在民事强制执行法中来赋予，严格的来讲它这是一个法治最基本的含义，甚至都可以说是一个宪法的义务，要不要在我们民事强制执行法典中再来重复？如果要重复，我们刚刚讲的执行的本质是以债务人拒绝履行义务为前提的，你债务人要能自觉履行，这就和它基本的规范的内容就有冲突，这是第一个。
其次，它确实不是像基本原则的表达方式，它是个赋予义务的一个方式，尤其和第二款，第二款就像基本原则的表达方式了，民事强制执行活动应当遵循诚信原则。如果作为基本原则它的主语应当是民事强制执行，而不是民事主体作为主语，所以它这部分的表达，有人认为他不应当作为民事执行法的基本原则，也不能用这个方式来表达。什么方式怎么表达？现在当然争议的比较少，发出不同声音的比较少。
我个人主张，是把这一款要改成什么呢？改成强制执行和说服教育相结合原则。民事强制执行活动应当坚持强制执行与说服教育相结合，为什么？我个人始终认为强制执行只是手段，最后的目的是要债务人履行义务。如果我们以强制执行为后盾，迫使义务人履行了义务，我觉得是最好的执行。
我们现在为什么要建立那么多执行威慑机制，最后的目的也是尽量去促使债务人自己履行，债务人自己履行成本最低，效益最高，恰恰符合民事执行最重要的价值取向，效益优先。
第二款诚信原则，把这一款总结为诚信原则没有问题，那问题就在于在民事强制执行法中要不要规定这个原则。一种观点认为，诚信原则不应当作为民事强制执行法的基本原则，理由就是因为诚信原则的适用背景或者前提是处分权。在执行程序中，他们认为当事人没有处分权，都是生效法律文书确定的义务而没有处分权，没有处分权就不适用诚信原则，就是说你在处分的时候要诚信，主要是强调。
但是另外一种观点认为，诚信原则它不只是一个实体法上的原则，程序法上也需要诚信。我们的民事诉讼法典现在就已经规定了诚信原则，那既然是作为一个诉讼法程序法的原则，它的适用主体不只是当事人，不只是对民事权利的处分，要诚信，各种主体，包括诉讼行为，执行行为都应当诚信，执行机关要诚信、执行人员要诚信、协助执行人要诚信，当然执行当事人也要诚信。如果是从这个角度他们认为应当把诚信原则作为民事强制执行法的一个基本原则来加以规定，我倒是觉得比较同意后一种观点。
2.比例原则的问题，比例原则主要是源自于第五条后段，该条后段总结说民事强制执行应当兼顾各方当事人和利害关系人的合法权益，不得超过实现执行目的所需要的必要限度，就是你不能超过必要的限度，要合理平衡。有人把它总结为比例原则。
关于这个首先争议的问题是民事强制执行是否需要遵循比例原则，其次是这一条，这一段内容能不能够概括为比例原则？这是两个方面的争议。
一种观点认为，民事强制执行中不存在比例原则的适用空间，他们认为比例原则是行政法上的原则，它主要是行政行为，应当要综合考量各种主体的利益，实现一种利益的平衡，那个时候才有比例原则的适用，你损害当事人的利益和实现当事人的利益之间有一个合理的平衡，你损害他的利益要小于给予他的利益，这才叫比例原则。所以他们认为民事执行中不应当有比例原则。
还有一种认为这一条的后段实际上不是比例原则的概括，或者表达的不是比例原则要表达的意思，他是强调不能无益执行。也就是说我们比如说要拍卖，在执行程序中拍卖被执行的财产，如果你拍卖以后，你拍卖所得的价款都抵不过拍卖费用，那你执行还有什么意义？就不需要执行，也不可以执行，要禁止、要防止这种无益的执行。这样的话就不能叫比例原则了，就不是比例原则，而是无益执行的防止原则。所以就有人提出，要把后一段稍作一些改变，就改成为防止无益执行原则。
3.关于检察监督原则，因为大家都知道我们民事执行中要不要检查监督，这是从2007年修改民诉法就开始争议，2007年修改民诉法的时候主要改的是执行程序编和审判监督程序编，恰恰当年没有确立检察监督原则，到2012年民诉法第二次修改的时候才确定，而且是把它作为一个独立的条文，未来在执行程序中规定人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。在民事诉讼法的基本原则，关于诉讼监督的表达也做了改变。在修改之前，人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，后来改为了人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督，就是为了让出当时的第235条的立法空间。
现在民事执行实现单独立法的时候，当然要进行检察监督，那么要不要把检察监督作为基本原则，这个问题又有了争议。首先是要不要，如果要的话怎么规定？目前来看主要是三个方面：1）要不要做专章。现在执行监督它是把内部监督和外部监督都规定在一章中，执行监督这一章既包括内部监督，也包括检察监督，他们认为要不要把检察监督作为一个单独一章做规定。2）检察监督的范围。因为我们现在执行行为既包括执行实施行为，也包括执行裁判行为，我们监督的对象到底是执行实施行为，还是执行裁判行为，或者执行实施行为和裁判行为都要监督，这是一个问题。包括还有管辖由谁来监督？因为执行实施行为，你当事人不服的，是可以请求救济的，救济以后上级法院可以做复议，复议裁定，到底由谁来监督？3）监督的方式，我们现在是检察建议，现在检察建议方式够不够刚性，能不能够产生应有执行监督、检察监督的法律效果？有人认为这个有点太过温柔，所以建议要改变检查监督的方式。
4.是否需要增加其他原则？这里就涉及到执行权依法独立行使的原则、执行分权的问题，还有我们在理论研究，包括在各种教材里大家看到的，大家都认同的一个基本原则，叫做执行标的有限原则，我们这一次执行法的草案没有这个原则，要不要增加？
执行标的有限原则它要表达的是意思，或者表达的精神，就是民事执行中它执行标的只能是财产和行为，不能以债务人的人身作为执行标的，要保护人权。这个恰恰是我们现在实践中，很多人认为我们执行之所以软弱，就是认为人身不是执行标的，如果你改变了人身不是执行标的观念，我们执行就强起来了，就硬起来了。所以现在草案中没有关于执行标的有限原则的规定，要不要增加？还有争议。
还有执行分权的问题，因为现在主要是执行分权要不要确定这么一个原则，分权到底怎么分？用我们执行的权能，目前来看，法院基本上也认可是两个权能，实施权能和裁判权能。当然学者，包括我还主张有另外一个权能叫命令权能。执行实施权，执行命令权，执行裁判权，分别行使，要不要在执行法典中作一个明确具体的规定，把它作为基本原则加以规定，现在也还有一些争议。
四、关于执行机构和人员
执行机构和人员现在主要涉及到执行机构、执行人员他的身份，尤其是执行员。大家都知道执行员历来是我们法院的一个职位，但是2018年修改人民法院组织法，把执行员的规定删除了，也就是在组织法里面就没有执行员，只有民事诉讼法中有执行员，人说执行工作由执行员进行，那我们制定独立的民事执行法的时候要不要规定执行员？没有了人民法院组织法关于执行员的规定的渊源之后，在民事强制执行法中能不能作为渊源？一种认为我们的执行法既是程序法，也是组织法，应当在执行程序中，执行法律中把执行员他的身份、职能作出具体的规定。
另外一种观点认为它是一个组织法的问题，它不应当规定在执行法中，它应当另行，在组织法或者在其他法中做一个具体的规定。
2.关于执行权的权能划分，执行法官和执行员身份区分的问题，要不要做规定？怎么规定？现在草案执行机构和人员总共只有四个条文，很显然是没有这些具体的规定。
目前来看，对这个问题有往领导和被领导关系方向发展的趋势，但是还不够具体。比如说现在第十一条第二款，上级人民法院认为下级人民法院执行机构负责人不称职的，可以建议依照有关程序予以调整、调离或免职。上级执行机构和下级执行机构的负责人，他是有进行职务的调整、调离和免职的建议权，它现在写的是建议，有人认为就直接决定。
五、关于执行依据
关于执行依据问题一开始我就讲了，我们现在执行依据它规定了只有六种，它规定的范围还是相对比较窄。比如说我们现在实践中正在做的刑事裁判涉财产部分，刑事裁判涉财产部分能否作为执行依据，还有行政处理决定、行政处罚决定能否作为执行依据，均没有作出明确规定，而是在草案的附则部分规定这些法律文书的执行，适用本法的规定，没有直接把它作为执行依据。我个人觉得，这种立法思路与最高法院关于审执分离的基本态度，即深化内分、适当外分的思路有关。所谓适当外分讲的就是把刑事裁判涉财产部分执行，行政法律文书的执行交给其他机关，不由法院来进行。最高法院有这么一个想法，我觉得是不是规定执行依据时，也有这方面的考虑，于是只规定了六种执行依据。
关于仲裁裁决执行，因为仲裁裁决的执行，我们现在民事诉讼法里有关于不予执行仲裁裁决的规定，要不要保留仲裁裁决不予执行制度，这和仲裁法的修改要协调，现在理论争议也比较大。有人认为不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决有一个就行。这一次我们的执行法典草案它没有规定申请不予执行仲裁裁决，而是说法院在执行仲裁裁决过程中认为执行仲裁裁决违反公序良俗的，就是裁定不予执行。好像是依职权不予执行了，也就是只有在执行过程中认为执行仲裁裁决违反公序良俗，法院主动裁定不予执行，就没有再赋予当事人申请不予执行仲裁裁决的权利，在这方面现在理论争议比较大，学者认为草案的规定还是欠周全。
六、关于执行当事人的变化，就是我们讲的执行当事人变更追加
大家都知道我们现在关于执行当事人变更追加的程序正当性和实体正当性问题争议比较大。草案还是规定了债权人的变更追加和债务人的变更追加。但是，关于债权人的变更追加和债务人变更追加的事由，相对于现在司法解释的规定，草案做了很多的限缩。比如说债权人他就规定了继承和承受权利这种情形可以变更追加，权利承受包不包括我们讲的权利债权转让，没有明确，将来还要司法解释来解释。
关于债务人的变更追加的事由，现在的司法解释规定有18种情形。现在草案只规定了6种情形，这6种情形的规定到底是越抽象了，赋予了法官更大的自由裁量权，还是在限缩变更追加的范围有不同的解读。涉及当事人变更追加的一个最大问题是夫妻共同财产执行的过程中能不能够追加另一方为债务人。这个问题一直争议很大，目前草案是没有这个规定。尽管草案第二编有对于共同财产的执行的规定，但是那个规定能不能适用夫妻共同财产，目前来看不太明确。所以有人认为，我们要不要在立法的过程中利用这个机会突破一下，规定执行夫妻共同财产时，可以追加配偶，或者前配偶为债务人。我个人觉得，我们理论研究和实务操作，关于这一问题的分析存在一些误区，就认为执行夫妻共同财产，也就是登记在另一方名下，而不是被执行人名下的财产，这就一定要以认定债务是夫妻共同债务为前提。这是对于夫妻共同财产执行的莫大的一个误会。因为夫妻共同财产执行实际上只涉及到这个财产是夫妻共同财产，共有人对财产享有共有的权利和义务，财产就应当成为共有人的责任财产，并不要推定这个债务是夫妻共同债务。
七、关于执行和解
执行和解的问题，目前草案基本上是按司法解释的思路来立法。当然它一开始就有很多争议，包括执行和解的概念，到底是不是要变更执行依据确定的内容，是变更执行依据确定的内容，还是说去变更执行依据确定内容的履行，这个有争议的。
执行和解的效力。草案将执行和解的效力规定为终结执行，执行和解后就终结执行。但是又规定债务人不履行和解协议的，可以再次申请执行，这就产生矛盾了。我们讲终结执行是说执行程序彻底结束，以后不能再恢复了，现在先规定达成执行和解的就可以终结执行，后面规定债务人不履行和解协议的，债权人可以再次申请执行，显然在逻辑上是矛盾的。
还有不履行执行和解协议的救济，草案基本上把现有司法解释的规定，把它变成了法律的规范。法律草案规定，债务人不履行执行和解协议的，债权人既可以再次申请执行，也可以另案起诉，实行双轨制，具体由申请执行人自己选择。
关于能不能够再次起诉，当然这也涉及到关于执行和解，尤其是执行和解协议性质的认识。有人认为，执行和解协议就是个民事合同，既然是民事合同，它就应当有救济，救济方式之一就包括了诉讼。另有人认为，执行和解和执行和解协议是不同的，执行和解协议不是一个通常的民事合同。但是现在理论上大家没有形成一致意见，所以目前来看立法的草案基本上是采纳了它是个一般的民事合同这么一个观点，所以规定可以再次起诉。
八、关于律师调查令
要不要律师调查令，律师调查令它的适用范围，以及滥用的预防等等做不做规定？草案是做了一些规定，包括它适用范围，主要是财产线索的调查。同时规定律师存在超出调查令范围进行调查，以违背公序良俗的方式使用调查令，或者调取的证据等滥用调查令的情形就可以收回调查令。理论上对于这个问题的争议非常尖锐的。一种观点认为应该要规定律师调查令，还要扩大它的适用范围。另外一种观点认为，律师调查令在执行程序中没有必要做专门规定，与其去规定律师调查令，不如我们花更大的精力去强化法院的调查职责，去强化构建法院和财产登记机关的网络信息联络。调查财产的责任不要交给律师。
九、关于悬赏执行
草案规定了悬赏执行制度，但是仅限于悬赏查找财产。有学者认为，在域外悬赏执行它实际上不限于查找财产线索，比如说债务人违反了执行的规范。例如我们现在违反了限制消费及有关消费的规定，那我们可以悬赏，如果发现一次、举报一次，给他一些奖励，这个可不可以把它作为悬赏执行的这个适用范围？另外，草案规定悬赏执行要债权人申请，对于债权人的申请是否准许由法院决定。有人认为，当事人申请的悬赏执行，没有必要由法院决定，法院直接按照申请悬赏就可以了，为什么法院来决定呢？法院砍这一刀有没有必要？还有这个悬赏金的承担，到底由谁来承担是合理的？
十、关于执行措施的体系
草案第56条规定的执行措施，是把限制消费，限制出境、拘传都作为了执行措施，这个主要是个理论问题，限制消费、限制出境、拘传是不是执行措施？尤其是拘传，我们给学生讲课，我们讲得很清楚，拘传是属于妨害执行的强制措施，它的功能是什么？排除妨碍，它根本不是执行措施。
从理论上讲，执行措施是实现债权人权利的措施。拘传是不能直接实现债权人权利的。同样的，限制消费、限制出境，也不能直接实现债权人权利，把它作为执行措施是不是合理的。在逻辑上面、在法理上面说不通。当然这个涉及一些理论争议，有的学者认为限制消费、限制出境是间接执行措施。但是我个人认为，执行措施一定是能够实现权利的手段或者方法，能够实现权利的方法和手段才叫执行措施。如果不能实现权利，那么这些措施、方法和手段就不能叫执行措施，它要么是妨害执行的强制措施，排除妨害，要么我们可以把它叫做执行威慑措施。为什么？促使债务人履行义务，但是不能直接实现债权人的权利，如限制消费、限制出境，实际上就是在促使债务人履行义务的一个手段和方法。我把它作为执行威慑措施更为合理。但是执行威慑措施不能和间接执行措施相并列或者相等同。为什么呢？间接执行措施也是执行措施，也是能够实现权利的。
我个人觉得，现行的间接执行措施实际上只有一种，就是替代履行，只有替代履行才可以作为间接执行措施。草案56条的写法肯定是有问题。
十一、关于终本
我们现在有几个条文，分别草案里面有80条、81条、83条。对终本都有规定。关于这个问题，现在争议的主要是有这么三个方面：第一，应不应在执行法中规定终本。第二，终本以后已经采取的执行措施到底如何处理？第三，草案83条第八项规定，终本以后满五年没有发现被执行人可供执行的财产，可以直接裁定终结执行，这个合不合理？
首先，终本应不应当入法？终本到底是一个程序还是一个什么？我看了很多对于为终本制度辩护的人的观点，认为终本是法院对于没有可供执行财产案件的一种管理方式。案件管理方式，如果是案件管理方式，它就不应当是执行程序，而是法院内部怎么操作的问题，对不对？它就不应当是作为一个程序来规定，不能把它作为一种执行程序。
其次，关于终本的效力，草案第81条规定，终结本次执行程序，不影响已经采取的执行行为的效力。也就是说，已经采取的执行行为还是维持原来的效力。但是，终结本次执行的意思是程序已经终结，怎么又不影响已经采取的执行行为的效力？已经采取的执行措施继续有效，如果法院长期不处理，那会不会造成这些财产的浪费，会不会造成当事人利害关系的权利的损害？终本现在至少是五年，五年既不处理也不退还给被执行人，这些财产放到那里，如果说执行的财产是不动产，在房地产价格上升时期可以，有利于财产的继续升值，如果在价格下跌时期怎么办？他要断臂求生都不可能，那将来这个损失谁来负担？
十二、关于终结执行的事由
主要是涉及到这几个事由：第83条，1项、2项、8项、10项，第八项刚才讲了，第十项是一个兜底条款，主要是第一项和第二项，债权全部实现能不能终结执行？因为我们从理论上讲，债权全部实现就是一个正常结案，而终结执行是什么？是执行程序的一个非正常的结束，债权没有实现的情况下才有终结执行。债权已经实现了就不能称为终结执行，显然这个规定不符合法理。
十三、关于执行救济
这个问题争议还是很多的，我主要给大家介绍几个方面：
第一是关于案外人执行异议之诉的前置程序问题。案外人执行异议之诉设置前置程序的必要性，理论上争议很大。草案第八十九条，基本上就是现在民诉法234条原封不动的沿用。第八十九条第一款，第二款当然有一些变化，因为它这个跟现行立法是一样的，案外人异议对执行标的主张实体权利，先要提异议，对异议裁定不服的，可以提起诉讼或者申请再审。
有人认为，既然案外人异议是对执行标的主张实体权利，它就是一个实体权利义务关系争议。通过异议方式来主张实体权利，很明显是不适当的。有人甚至认为，应当要取消异议程序，直接起诉。我早两天听一个讲座，一个学者还认为说取消案外人执行异议之诉的前置程序已经成为了学界的共识，我可不同意这个观点。为什么呢？前置程序实际上并不一定就对当事人不利。案外人主张权利就要去起诉，起诉的成本显然要高于异议的成本。更为重要的是，一旦案外人提起诉讼，一定要把债权人作为被告。但是，是否执行这个财产，并不是债权人决定的，因为执行标的具有非抗辩性，它是由执行机构根据执行名义确定的，不是债权人决定的，而是执行法院选定的。如果案外人直接把债权人作为被告，债权人就莫名其妙进了诉讼并当了被告。如果是通过异议程序，法院告诉债权人说案外人异议了，债权人完全可能同意不再执行这个标的了，案外人也就没有必要进入诉讼程序。如果直接起诉，非得直接把债权人拖进诉讼程序去，有没有必要？这个本身就是个问题。
现在很多法官、很多学者提出的认为要取消异议程序前置的理由是，能够得到支持的案外人异议不多。在一次会议上，有个法院的法官提出，该院近三年总共受理了案外人异议是2800件，支持了270件，不到10%的案外人异议得到支持，其他的案外人异议都是恶意捣乱。所以他们认为这个前置程序没有意义。我认为这个数据不能说明前置程序没有意义。我们要这样去看，如果说2800件案外人执行异议，只有270件获得支持，那要看其他的2530件有多少件提起了案外人异议之诉，这才有说服力。如果说这2530件都提起了案外人执行异议之诉，我们觉得确实可以取消，取消这个前置程序，如果2530件没有全部提起诉讼，哪怕只要有一件没有起诉，我们的异议程序就已经有意义了，缩减了案源就有意义了。我们不需要调查就可以肯定，其他的2530件不可能都提起了案外人执行异议之诉。这样，案外人异议程序前置，对于缩减诉讼的案源是有意义的。如果没有前置的异议程序，那么该2800件案件就会全部进入诉讼程序，该法院三年就要多出2800件诉讼案件。案外人异议程序前置，对于缩减案源的作用是实实在在的。
所以，我认为，他们的论证方法、论证的理由和他要论证的内容是不相协调的。不能说案外人异议不能得到支持，他就不能提案外人异议，就应当直接诉讼。尽管起诉要交诉讼费，案外人就会考量要不要去起诉的问题，但是这个有什么前提？把我们所有的案外人都作为恶意的案外人来对待或者是作为前提，我个人觉得这不是太合理的。
第二，关于案外人异议审查期间以停止处分措施为原则的妥当性。草案规定，案外人异议期间就要停止处分，有的法官认为不应当以停止处分为原则，而应当以继续执行为原则。这样的话，就可以防止一些恶意的案外人异议。实际上，这种想法理想很丰满，现实很骨感。首先是它对案外人不公平；第二，我觉得法院也不敢这么做。如果案外人提了异议还要继续处分、直接处分为原则，那将来错了怎么办？法院一定会有所顾忌。
第三，草案新增了一个诉讼叫债务人异议之诉，它是没有设置前置程序而是直接起诉。比如说债权人申请执行以后，债务人认为申请执行以前已经履行了，已经履行完了，根据草案的规定，他是直接起诉，去诉这个债权人。这里要不要先设一个前置程序？由债务人先去提一个异议，提出已经履行完了，并提交证据，法院经审查，认定债务人确实履行了，裁定终结执行或者说裁定驳回申请，不就行了吗？非得债务人去起诉债权人，多一个诉讼案件，诉讼案件可能还有二审程序。不设前置程序的债务人执行异议之诉，也是值得研究的。
十四、关于执行回转
现在有一种观点认为，现在的做法，即直接裁定执行回转并没有执行依据。为什么呢？需要执行回转通常是有一个再审判决。再审判决是撤销原判决，驳回诉讼请求。
有人认为，这个再审判决是一个形成判决，没有给付内容，它不能作为执行依据。这样原来的债务人直接申请执行回转，缺乏执行依据。原债务人应该另案提起诉讼，去诉原来的债权人要他返还财产，法院作为一个给付判决，原案的债务人才可以申请执行回转。我觉得这样使当事人负担更重，且意义不大。这个执行回转之诉，我个人觉得会成为一个程序的空转，为什么？原来的债务人当然会胜诉，原来的判决没有了，原来的债权人没有了取得财产的合法依据了，法院肯定会以不当得利或者其他理由为由责令原债权人返还财产。当然这是不是不当得利也是个问题，因为原来他去申请执行，它是有法律依据的，只是后来判决被撤了以后，才没有法律依据了，但是当时的时候还是有法律依据的。我认为它不构成不当得利。它这个案由是个什么都是个问题。也就是说，如果要提起执行回转之诉，案由是什么，其实体法上的请求权是什么都是个问题。
我就想的比较简单，既然原来的判决被撤销了，当时的执行就没有依据了，执行机关就直接让原债权人返还执行所得的财产，这样既减轻当事人的诉讼负担，也有利于维护公平正义。我觉得提这个执行回转之诉没有合理性。草案规定，原债务人可以向原执行法院提出执行回转申请，请求原申请执行人返还因强制执行所受的清偿，也可以向原执行法院提起诉讼，就是说实行双轨制。
既可以申请执行回转，也可以起诉，究竟如何主张权利交给当事人去决策，看起来是合理的，问题是原债务人会不会去选择提起诉讼？诉讼肯定负担要更重，为了避免过重的负担，直接申请回转不就行了吗？规定这个执行回转异议之诉有没有意义？规定这个起诉会不会成为一个纸面上的法律？不要说它合不合理，我们就看他会不会，法律的规范能不能够在生活中得到执行，都会有问题。
十五、关于执行监督，内部监督和外部监督的关系
这个前面已经在讲基本原则的时候已经也提到了，最大的问题是这个检察监督要不要以穷尽救济为前提。草案规定要穷尽救济才能申请执行监督，比如说可以提出执行异议的，可以申请复议的，如果没有提出执行异议，没有申请复议，就不能提起执行监督申请。这个实际上就是把救济和监督混淆了，认为监督必须以救济为前提、为条件，这个很明显不符合法理。监督的权力基础和救济的权利基础是完全不同的。监督，尤其是检察监督，它是确保法律的实施，只要是个法律行为，违反了法律规定，根据宪法的规定，检察机关就有权进行监督，不管当事人有没有穷尽救济，不穷尽救济，检察机关也可以监督，如果非要穷尽救济才能监督，我觉得那就不符合原理。比如，现在实践中的虚假诉讼问题比较严重，如果是虚假诉讼，当事人是肯定不会穷尽救济的，不会上诉，检察机关就能不监督了？这个在逻辑上很明显就是有问题的。
十六、关于执行财产的分配顺序
草案比较明确地规定了优先原则。它首先是规定一些特殊的债权要优先，而且优先于法定的优先权，这可能是一个新的法定优先权。我们说民事执行法不只是一个程序法，它有时候可以形成实体权利，像这一条第一项，它就变成了一个优于原来的法定优先权的一个新的法定优先权，就是维持债权人的基本生活，医疗所必需的工资、劳动报酬、医疗费用，它就是绝对优先了。
第二，对执行标的享有优先受偿权的债权要优先受偿。
第三，其他民事债权。其他民事债权按照查封财产的先后顺序受偿，就是按财产采取查封措施的先后顺序，确定一个明确的或者坚决的优先原则。这个争议的最大问题是关于第三项，按采取财产查封的先后顺序受偿的合理性。
将来尤其现在很多地方已经实行了一般破产主义，自然人破产制度正在试点，将来如果立法规定了个人破产制度，自然人有破产能力了，那我们就不需要再在个别执行的程序中实现债权的公平受偿，这是他们的一个很重要的一个论据。实际上这个论据，我个人觉得不是太成立。为什么？执行程序和破产程序确实它有各自的功能定位，这个是不可否认。但是是不是在执行程序中就只能优先，或者说实行了一般破产主义，自然人有了破产能力，就不能再在执行程序中实行平等分配，是不是这样的？考察域外的立法经验，并不是这样的。执行程序中实行优先主义还是平等主义，两种观点的支持者进行了很多年甚至近百年的争论，到目前为止，都没有哪一种学说能够占绝对优势，说服另外一种学说。
因为该两种观点，对于很多概念的理解是不一样的，比如说对公平，优先主义者认为，优先主义有利于实现公平，这个公平是程序的公平，先到先得，先去努力查封债务人的财产，做出了更多贡献，就应当得到更多的分配，这就是公平。平等主义者认为，我们的公平是实体上的公平，是债的平等性，不能因为先查找财产，就破坏债权的平等性，这是最基本的原理。两种观点对公平的理解就是不一样的。在我们国家，学者们也进行了很多年的争议，没有得出孰优孰劣的结论。这是第一。
团体优先主义的实质是平等主义，而不是优先主义。彻底的优先主义，在大陆法系典型代表是德国，根据德国法的规定，对财产进行查封以后，查封的债权人就形成一个查封的优先受偿权或者查封物权，但是这种立法例在大陆法系国家并没有得到普遍的认可。当然，实行优先主义，确实便利法院执行，表面上看起来简单易操作，但实际上也没有那么简单。为什么？按查封顺序，到底是谁先查封、谁后查封？以什么标准来确定查封的顺序，这也会有问题。
我最近还看到一个案子，一个法院给另外一个法院发了一个协助执行通知书，要这个法院协助冻结执行案款，要求不要发给申请执行人。但是，这个案件先是高院立案执行的，高院把这个标的物的处置权交给了基层法院，有不同的人分别对这个财产来主张分配。有的法院是把这个协助执行通知书发给了基层法院，有的发给了高级法院。那到底按什么标准来确定要求协助执行的先后顺序呢？更何况这种协助执行还是非典型的协助执行。无论按照什么标准，都不会特别完美，为什么？对这个先后顺序产生影响的人是谁？不是当事人，是法院，这个法院法官速度快一点，早一点把协助执行通知书寄出去了，另外法院速度慢一点，晚一些寄出去协助执行通知书，可是结果要当事人去承担先后的后果，这样公平吗？我个人觉得是不公平的。遇到勤勉的法官，受偿顺序就可能往前，遇到不勤勉的法官，受偿顺序就在后了。当事人承担了执行法官行为的实体后果，至少对当事人来说，这是不公平的，无论是程序公平还是实体公平都不能体现。
总的来看，这是没有问题的。当然他这个在强调过程中，也有一些偏离。比如说强调实践经验，根据有人统计，草案的内容，70%以上都有现行司法解释或者法律规范的渊源，那也就是说是我们法院的执行实践经验的一个总结。但草案更多的只是总结或者主要总结的是法院的经验。当事人的经验、律师的经验、检察机关的经验，能不能体现、有没有进入这个草案，值得进一步去研究。
当然不管怎么说，总结经验、依据经验制定法律是符合原理的，当然他可能也会有其他问题。我个人觉得，我期望的、我们期待的一个执行法，它应该有三个方面：第一，符合原理。第二，具有中国特色。第三，要有灵魂。
首先符合原理，从执行原理来讲，它要体现民事执行的规律。从立法技术的原理来讲，还要处理好立法和政策，立法和我国实践经验、立法和理论研究成果、立法和域外经验的关系，这是立法技术的这个原理。我们尤其是在立法和我国实践经验方面，我刚才讲的，应当要体现各个方面的实践经验，而不是某一个机关、某一个机构、某一个执行主体它的经验，还有域外经验。对域外的经验，合理的我们应该还是应当接受，它是没有国界的。
第二个，要符合我国的实际情况。曾经有人就提出说，我们国家执行案件的计量、管理模式要向域外学习。域外是怎样的呢？域外一个标的就是一个执行案件。比如，法院被告归还原告欠款100万。今天，原告找到了被告的一栋房子值60万，他就申请执行了，法院把这个房子拍了，这个案件结了。还有40万怎么办呢？原告又找到了被告的一辆车，他再申请执行，第二个执行案件。假如这个车卖了20万，还差20万他再去找其他的财产。找到以后，去法院申请执行，又是一个执行案件。如果第三次找到的财产价值20万元以上，一份判决书就有了三个执行案件。这样计量执行案件，法院确实比较轻松，只有债权人提供线索，法院才去执行，执行就是一个拍卖、就是个处分的工作。但是，我认为那是不符合我们的国情的，也不是符合我国的实际。我还是觉得我们国家现在这样一份法律文书就是一个执行案件，这个体制更加符合我们国家的实际情况。这是第一个。
第二个是要具有中国特色。尤其在这个特殊的时代这个背景下，强调我们的立法、我们的民事强制执行法具有中国特色，非常有必要。它要解决中国问题，要适合中国的文化，要能够传承和发扬中华的文化，这才是我们一部好的执行法应有的一个特色。如果通过这么一个强制执行法，把我们的传统都丢了、都改了，我个人觉得不是一个最优的方案。在这个问题上，比如说我们刚才讲的执行和解，我们是要通过这个制度的完善，充分发挥执行和解的功能，要使当事人更愿意用和解的方式来结案，使这个和解制度越用越多，而不是说制定一些规范，使大家不愿意再执行和解，不愿意再通过和解的方式来结案，一个执行和解制度在我们的手里变没了，我觉得这个法典它就是一个不成功的法典。
第三个，我们的法依然要灵魂。刚才讲了，我们这个法是强调它的可操作性，但是我觉得在强调可操作性的同时，依然有灵魂，这才是这部法的精神。这个灵魂我想的有这么三句话：
第一个，对于公平正义的坚守和执着追求。我们执行立法、办理执行案件，不只是说我们法院处理一个案件，它最后面是要体现对于公平正义的追求，要实现公平正义，这才是我们这个法它的应有的一个精神。就刚才我们主持人所讲的，执行是实现生效法律文书内容的“最后一公里”，如果这一公里我们改了方向，不再以实现公平正义为目标，我们这一公里不知道走到哪里去，可能就没有达到这个目的。我们正是因为以对公平正义的坚守和追求作为我们立法的精神、立法的目的，我们才能够确保我们这一公里走得踏踏实实、实实在在、方向正确，最后面到达目的地。
第二个，对于诚信的褒扬和对失信的贬斥。民事执行，实际上还是要褒扬那种自觉履行义务、诚信地行使权利、履行义务的行为。对于失信的，要进行贬斥、要给他制裁，用老百姓的话说，要让他尝到苦头。但是我们的制度是不是都在这个方向，有时候我是觉得值得怀疑的。我举个例子，关于执行程序中计算迟延履行利息，现行法律规定很明确，就要加倍支付迟延履行期间的债务利息，有“加倍”两个字。但是现行司法解释变成了什么？民事诉讼法规定的加倍支付债务利息分为一般债务利息和加倍部分的债务利息。法律文书确定有利息的，按确定的利息计算一般债务利息，没有确定支付利息的，不予计算；加倍部分的债务利息，一律按照每日万分之一点七五计算。问题是，每日万分之一点七五还是“倍”吗？肯定不是“倍”了，对不对？2014制定这个司法解释的时候，是根据2012年、2013年、2014年三年期间的同期贷款平均利率计算出来的，就得出了每日万分之一点七五的这样一个结论。
这一规定，第一，不符合当时民诉法第253条的立法原意，不是加倍；第二，如果这么规定，他不是在鼓励债务人履行义务，而是鼓励债务人不要履行。进入执行程序后，债务人往往是资金链断裂了，资信水平下降了，想要贷款是贷不到了。债务人不履行，按照每日万分之一点七五计算得出的年利率就是6.25%。按照这样的贷款利率，债务人是无法贷到款的，于是债务人肯定会坚持不履行义务了。因为，这样的成本对他来说是最低的，所以他愿意、他高兴接受这样的利率标准，也就不会去履行义务了。如果是这样的话，我们执行立法，它还能够体现对诚信的褒扬、对失信的的贬斥？草案现在没有写加倍支付债务利息，连每日万分之一点七五都没有写了。我不知道我们的立法对于诚信、对于失信的基本态度是什么？
第三，既要坚定坚决地维护司法权威，又要充满人文关怀。
执行首先要维护司法权威，尤其是法院依法作出的裁判，应当要得到执行，债务人应当要履行义务，维护司法权威。同时还要充满人文关怀，尤其要对债务人要强调公平的维护他的合法权益。我们现在这个法条是说兼顾被执行人利害关系人的合法权益，我觉得这个权利不能兼顾，它就是要平等的保护。只要是权利就要平等的保护，不能因为他是债务人，他要履行义务，他的合法权益就不保护了。所以，财产豁免、人权保护、执行标的有限，禁止以拘押人身的方式来执行，这些原则、这些规范应当要包含到我们的执行法中去，要体现我们执行中的人文关怀。执行既要严厉，也要有温度，就是我们现在讲的善意文明执行是有很必要的。我觉得这个执行立法，它不只是说规定一些操作规范，强调它的可操作性，还要有一些情怀。我们的立法才是一个科学的立法，才是一个能够长期稳定下去的立法。
当然这只是个人一些认识，分析、概括的还不全面，请各位律师批评指正，谢谢！