地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主体一方是行政主体（主要是行政机关），它具有国家强制力作保障的行政管理权力；合同的另一方，则是行政管理的相对人，需要服从行政主体的管理。在合同订立时，行政主体为了推行行政政策和国家管理的目标，就必须要保持在合同订立中的主导地位和优势地位。合同中权利义务的配置也必然是向行政主体倾斜，民事契约中的平等原则，在行政合同中是不适用的。主体的不对等还体现在行政主体对合同的履行具有行政法上的监督权力和变更、解除合同上的优益权，如对《国有土地使用权出让合同》的履行，作为合同一方的出让人可以土地管理部门的身份对受让人依照出让合同开发利用土地的行为行使监督管理权。
地位的不对等并不没有排斥彼此间自由合意实现的可能性，行政合同毕竟不是单向性的行政行为，尽管它突破了民事契约当事人地位平等原则，但它仍须以管理者与被管理者双方共同协商一致为前提。行政合同不象具体行政行为那样建立在单方权威和服从关系上，行政主体没有强制相对人必须接受合同的权力，合同法律效力的产生是取决于双方当事人意思表达的一致，而非行政主体的单方意思表示。
行政合同所具有的双重特性，使行政合同出现争议时，如何实施救济，成为一个极具争议的问题。实践中，单纯适用行政或民事的救济程序，都无法解决行政合同这种混合合同所具有的所有问题。
适用民事救济程序，同样不能解决行政合同出现的纠纷。一般的民事纠纷，可以通过仲裁和民事诉讼的方式寻求救济。但对于行政合同，这两种救济方式就显得无能为力。仲裁救济，是一种适用于解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的救济方式。行政合同不是平等民事主体之间的合同，因此，此类合同的纠纷显然不在《仲裁法》的适用范围之内。而且，仲裁机构是个解决民事纠纷的民间组织。如果允许民间组织对国家行政管理机关的活动进行裁决，实质是允许民间组织对公权力进行干预，这不利于公共利益的实现。适用民事诉讼程序，同样不能彻底解决行政合同出现的纠纷。行政合同的纠纷，归根到底仍是行政性纠纷，而且，产生纠纷的原因和形式往往是作为合同一方的行政主体对合同的履行施加了行政强制权，甚至是行政处罚权，一旦涉及行政行为，必须适用行政法予以调整，其纠纷就不是民事诉讼程序所能解决的。
既然行政合同具有的双重性使行政救济程序和民事救济程序均无法独立解决合同的救济问题，这就必须在现行救济制度下考虑行政和民事并用的双重救济途径。尽管循行政或民事的途径对行政合同实施救济均有不合理之处。
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三、行政合同的责任制度对合同救济方式的选择具有决定性的影响
行政合同具有的行政和民事双重性，使其在违约责任上也具有双重性。而不同的法律责任承担方式，也给人们在现行法律制度下的司法实践中提供了一个选择救济途径的可行标准。
与民事合同比较起来，行政合同的违约，既要承担民事赔偿责任，还要承担行政法律责任。而且，在承担违约责任上，当事双方是不对等的：行政主体违约，一般只须承担民事赔偿责任；行政相对人违约，则以承担行政法律责任为主，其次才是民事赔偿责任。基于行政合同所具有的公益性，行政机关为确保行政目的实现，对合同的履行具有监督和指导的权力，同时对不履行合同义务的相对一方具有强制执行权，并可施之以行政处罚。如《中华人民城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。
在行政法中，追究行政法律责任的方式是行政处罚，由相对人承担赔偿责任，显然不属行政法律责任的范畴，如《城镇房地产管理法》第十五条的规定：“土地使用者未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”这种情况下，相对人承担的应该是一种民事赔偿责任，而非行政法律责任。从对立法习惯用语的理解上，“请求”一词的使用也可以理解为行政机关不能通过行政强制力的行使来强令相对人作出赔偿，只能通过协商或向法院提出赔偿请求，由法院进行判决。同样，行政机关违约，也要承担赔偿责任，如《城镇房地产管理法》第十六条规定：“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿，不能认为是一种国家赔偿，因为按照《国家赔偿法》的规定，国家赔偿是有归责条件的，包括：行政行为具有违法性和损害结果的事实存在。但行政合同的违约赔偿不需要满足这两个条件，显然属于民事赔偿的范围。另一方面，行政机关更无法承担行政处罚这种行政法律责任。可见，在行政合同的违约中，确实存在民事法律责任的承担问题。
既然行政合同的责任制度具有双重性，在救济制度上，就必须适用与之相适应的行政和民事并用的救济途径。据此，本人认为，行政合同的救济，应根据责任方式的不同，而实行不同的救济方式：（1）行政主体在处理合同纠纷时，实施了强制性的行政手段，使合同的相对方承担了行政法律责任的，就必须通过行政复议和行政诉讼的途径实施救济；（2）行政主体并未运用行政强制力追究相对人的行政法律责任，而是请求经济赔偿责任的，或相对人对行政主体提出违约赔偿请求的，则应通过民事诉讼的途径解决。
问题在于，行政合同的纠纷中出现了同时承担两种法律责任的情况时要分别两种途径实施救济，仍具有不合理性。这只能通过改革现有行政合同的救济制度予以解决。
四、对行政合同救济制度改革的基本构想
随着我国经济体制改革的深化，政府职能和观念的进一步转变，行政合同作为一种有效的行政管理手段，必然会在经济管理领域以及行政管理中得到更广泛的运用。行政合同法律地位及救济制度的不明确，将使大量的行政合同关系处于不规范状态，合同出现的纠纷无法得到圆满的解决。这是立法者必须正视的问题。既然行政合同不论循行政诉讼或民事诉讼，均有不合理之处。就必须针对行政合同的特性重新构建独立的行政合同救济制度，以适应市场经济体制改革进程的需要。
构建独立的行政合同救济制度，仍应根据我国以法律关系性质区别救济途径的理论，以行政救济制度作为构建行政合同特殊救济制度的基础，着重对现行行政救济制度中的单向性构造予以调整，建立双向性的救济结构。具体构建方式是：
（3）明确界定行政复议的管辖范围，不改变现行行政复议的基本制度和原则，涉及民事性质的合同纠纷不列入行政复议的管辖范围。对涉及行政合同的行政复议，其复议范围可具体限定在以下两方面：一是对行政合同订立的合法性进行审查，审查的内容应包括实体和程序两方面；二是行政机关在监督行政合同的履行中实施了行政强制措施和行政处罚而引起纠纷，由复议机关将此类行为视作一般具体行政行为，并根据现行《行政复议法》规定的原则和方式进行复议审查。
主要参考文献
首先，针对的审查原告只要证明四个要件，原告的诉讼请求中的权利救济往往不能得到准确的回应；其次，行政案件不同于民事案件，它旨在审查行政行为的合法性行政诉讼中重在审被告，把诉讼请求放在一边，导致原告的权利救济往往得不到解决。最后，针对行政判决方式，是一种客观判决，过分强调行政行为合法性的审查，造成纠纷解决功能的弱化，在判决内容，也没有针对原告的诉讼请求作出具体的判决内容，没有实现当事人的权利诉求，百姓的救济实现不了，因此我国行政诉讼法存在修改的必要。
行政诉讼在百姓心中的定义就是民告官，正因为这样形成了政府与法院的对抗，百姓与政府的博弈，行政诉讼是主观诉讼客观裁判，只审行政行为的合法性，百姓的救济主张实现不了，诉的是具体行政行为还是主张，根本就不予重视，只管具体行政行为合法与否，百姓的法律意识越来越强，只好走上上访的路径，这不仅造成我国现阶段上访的压力。
百姓的主张实现不了，就会照成政府、法院与群众的矛盾激化，随着经济的发展，时代的进步，百姓有了足够的能力与政府对抗，从微观上没有真正解决纠纷，与当时立法是想违背的，从宏观上看百姓对通过法院救济自己的权益失去信心，不利于司法制度的建设，不利于政府工作的开展，不利于国家的稳定。俗语说“一叶落知天下秋”，群众对司法的满意度已经成为制约行政诉讼制度继续发展的瓶颈。因此，要对当事人的权利诉求作出具体的回应更已经是大势所趋。
一、我国《行政诉讼法》现有规定及缺陷
（一）、阶段的规定及缺陷
行政诉诉讼中，原告相对于被告世处于弱势，对原告提讼所具备的条件也相当放宽要求，我国《行政诉讼法》第四十一条明确规定原告只要认为具体行政行为侵犯其合法权益，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实根据，属于人民法院管辖范围的，人民法院均予以受理。
在行政诉讼中，重点是在审被告，并且只审被告的具体行政行为的合法性，对于其他的诉求是不予审查。在很多现实案例中，原告要求撤销被诉具体行政行为，这并不是原告的最终目的，也不是撤销具体行政行为就能解决矛盾纠纷，在审查时，不对原告的具体权利诉求审查，在审查条件时已经忽略了当事人权利诉求，二者的往往是不同的两条轨道，这是因为审查条件的局限，造成对后面的审理和判决作出了特定方向，将行政案件审判引进一条单一的轨道，将审判工作特定化、单一化。
（二）、审理阶段的规定及缺陷
在现有规定仅有在原告的举证责任一点提到，原告需证明与被诉具体行政行为有利害关系。这一举证的焦点在于原告的不利影响是否构成法律上的利害关系，而不是原告对自己权利受到影响需要法院怎样作出回应。法院在审理过程中也只审理行政行为的合法性，没有审查原告的什么权利受到不利影响，也没有审理原告权利诉求的是否合法和理由是否充分，即使在部分的行政诉讼中原告有向法院提出自己权利诉求，法院也并没有进行审查，也就没有让当事人对这方面进行举证质证辩论。
（三）、裁判方式的现有规定及缺陷
我国《行政诉讼法》规定的裁判形式是对被诉具体行政行为的做出的客观裁判，与群众的主观意识无关，对于群众的具体权利诉求不予审查，也不做出具体的评判，过分强调合法性的审查，造成纠纷解决功能的弱化。
行政诉讼的裁判是针对被诉具体行政行为的合法性做出的，并没有对原告的具体权利请求做出相应的回应。原告的具体权利诉求若不能通过法院的裁判得到救济，无法从本质上真正解决矛盾。
二、关于《行政诉讼法》修改思路及具体实施要克服的问题
（一）在审查条件的修改思路及解决的问题
原告对条件的应当适当增加原告的权利要求，原告应当对自己的具体权利受到不利影响后，要求法院对自己的具体损失做出怎样的回应，这就存在一个问题，这一当事人的具体权利诉求是否应该是法院审查原告条件的必要条件之一。这一要求在实践中对于当事人有些难度，因为大部分行政诉讼中的原告是农民，对于具体的权利诉求往往不能准确表达若把这一条件作为的必要条件。
（二）在审理阶段的修改思路及解决问题
在审理过程中不仅应该审理被诉具体行政行为的合法性还要对原告的具体权利诉求进行审查，案件中原告的具体权利受到不利影响，有具体权利诉求，应在原告的举证责任增加对自己合法权利具体受到哪些不利影响，要求法院解决哪些问题予以救济。这在实施上就会存在一个问题，这一举证责任若是都落在原告身上，这无疑是加重原告的举证责任。
因此，在这一问题上，原告只需证明自己具有权利，此种权利受到被诉具体行政行为的不利影响，自己哪些具体权利受到哪些损害即可。
1、审理过程中是否能进行调解的修改及解决的问题
2、裁判方式的修改思路及解决问题
行政诉讼中对于裁判方式的规定是刚性化的，这体现的是客观裁判。审理案件时不仅要审查被告是否在法律上负有义务及原具体行政行为的合法性，还要审查原告的具体权利诉求是否能成立、合法，如果成立，则在做出具体判决的裁判时机成熟，就应该在撤销被诉具体行政行为的同时，责令被告做出原告要求的具体行政行为或是在裁判中对原告的具体权利予以保护。如果原告的具体权利诉求不能成立，则驳回原告的具体权利诉求。
实践中若存在法院对当事人权利诉求做出具体裁判，可能会出现法院裁判结果超出原告的诉求的情形。很多时候原告并没有在诉状中体现自己的权利诉求，而是在案件审理过程中才提出来的，这就涉及法院是否违法裁判的问题。
三、《行政诉讼法》对原告具体权利进行求修改的益处
一、行政合同法律救济的必要性
行政合同作为政府管理国家的一种行政手段，是随着社会的发展、国家职能的扩张、人民民主观念和国家意识的加强、经济发展的需要而产生和发展；并进一步随着政府职能的转变、行政作用的改变而突显出来。他的出现，一方面可以提高行政机关的工作效率，突出了在民的思想，让“合同”进入“行政”域，使以支配和服从为特征的高权利行政更加柔和和富有弹性，充分体现了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我国法学界对行政合同的定性问题争议不一，结果导致行政合同徘徊在民事契约与行政契约之间，对于层出不穷的各种实际问题，往往出现“阴不收阳不管”或搞不清到底由谁来管的混乱而尴尬的局面，严重影响了行政合同积极作用的发挥。同时，行政合同救济制度的不完善必然导致行政相对人对行政合同的参与性、民主性的信心下降，势必影响行政合同制度的进一步发展，也从根本上违背了行政合同更好的实现国家行政管理目标、更好的发挥行政相对人的积极性和创造性、合同争议投诉有门，解决有据的初衷。因此，为行政合同建立一个合理、健全且与现行体制不相冲突的救济制度是十分必要的，也是迫切需要的。
二、行政合同救济在国的现状
我国目前行政合同救济的现状是：行政合同法还没有出台，行政合同的救济没有明确的法律依据。行政合同的种类不明确，救济方式混乱。
在行政合同法律关系中，行政主体享有必要的统治者特权，即其享有行政合同的发起权；对行政合同履行的监督权、指挥权；单方变更、解除合同权；对不正当履行合同的制裁权。而相对人除享有合同缔结权外并无其他相应性权利。因此，在行政主体行使上述特权时，相对人的权利都极可能也极易受到损害。而在受到损害之后，行政主体大多不予理会、拒绝承担任何责任。此种不良现象的直接根源在于：我国行政合同法还没有出台，行政合同的救济还没有明确的法律依据。同时，目前我国行政合同种类不明确，救济方式混乱。实践中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采购合同；人事聘用合同；科研合同；计划生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工业企业承包、租赁合同。对于这些合同的种类、定性问题，学术界至今没有统一。而相应的救济，在制度上将他们纳入了行政法的范畴，并且予以相应的行政法上的司法救济；但在实践中，一般将行政合同的救济纳入民事救济的范畴，多采用民事手段来处理。这是解决我国目前急待完善的行政合同救济制度与实践中纷繁多样的行政合同实务之间的矛盾不得已的措施
总之，我国目前行政合同救济水平在事实上导致行政合同双方的权利、义务不稳定，或处于悬空状态（主要是相对人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混乱。
三、行政合同分阶段性救济制度构想
为了遏止上述恶果的涌现，追求当事人双方行政合同法律关系的和谐，必须而且只能从根源入手，即：努力寻求当事人双方权利的平衡，并通过其他途径给予相对人的权利予更多的救济。具体到行政合同相对人的权利救济包括以下四个方面。
（一）合同定立过程中的救济——质询
以合同本身的要约——承诺规则解释，行政合同的主要条款是由行政主体以要约形式提出，由相对人作出承诺形成的。同时对于和谁缔结、如何缔结合同，行政主体占据主导地位。因此，在那些能够使相对人获利的合同的订立中，那些参与而未能与行政主体订立合同的当事人就应能够要求行政主体对：为什么选择他人而非自己、根据是什么等作出具体说明，以能够进一步明确、主张自己的权
（二）合同履行过程中的救济
1、对行政主体在行使指挥权时的抗辩。行政主体对合同的履行享有监督权和控制权的同时，对涉及公共利益合同的具体执行措施还享有指挥权。这是因为行政主体享有大量的信息和相应的能力，是为了更好的促使公共利益的实现。同时相对人在客观上也是为了公共利益。为此，相对人对行政主体的指挥权享有抗辩权不是为了抵制行政主体的指挥权；相反，恰恰是为了在行政主体的指挥下，更明确、充分的对产生的后果负责。
2、行政主体单方面变更、解除合同和行使制裁权时相对人的听证。行政主体为了公共利益的需要或由于情更、政策上的变更而单方面变更、解除合同或对不适当履行合同义务当事人实施的多种制裁手段（如：罚款、强制执行和代执行、解除合同而不给相对人任何补偿）是比较严厉的，对相对人利益影响甚大。对此，相对人应有要求召开听证会的权利。通过听证，要求行政主体说明理由，听取相对人的陈述、申辩，给予相对人充分表明自己意见的机会。
(三)行政上的救济。在合同履行、订立过程中为相对人设立的质询、抗辩、听证是在程序上对其权利的救济，是没有实体保障的，还需进一步有赖于行政救济。
1、行政仲裁。随着我国仲裁制度的改革，依据仲裁法重新建立的仲裁机构性质转变为民间组织。而行政合同争议涉及公法（行政法）上的权利义务的争议根本不适用民间仲裁机构的救济。因此，行政合同的救济不宜借助此类仲裁体系，对此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的变革并不否认仲裁作为解决纠纷的有效方式也能够用于行政合同纠纷。目前，行政机关在行政体系内部设立了专门的仲裁机构，解决特定的行政赔偿。例如：人事部设立了人事仲裁厅，受理因履行聘任合同发生的争议。这种模式对解决行政机关之间、行政机关与其下级机构及其所属公务员之间的行政合同纠纷具有较强的示范和借鉴作用，落实在制度上就是考虑能否在行政机关体系内设立专门的具有一定独立性的仲裁机构。
2、行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二章行政复议范围中的明确规定，相对人“认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其合法权益的”可以提起复议。由此，农业承包合同相对人合法权益的保护就有了明确的法律依据。一旦农业承包合同纠纷出现，便可选择直接进行行政复议，将相对人的损失降到最小。基于农业承包合同立法上的积极成就，该模式的立法应大力推广到其它种类的行政合同中。
3、行政赔偿。行政赔偿是国家赔偿责任之一，是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、法人和其它组织合法权益造成损失的，由国家给予受害人的赔偿。其构成要件是：①必须是行政机关及其工作人员与职权有关的行为；②必须是行政机关的违法行为；③违法行为与受害人的损失存在法律上的因果关系；④受害人的损失确已发生。由此来看，行政赔偿当然应适用于行政合同纠纷，但我国赔偿法第二章行政赔偿范围却没有将行政合同明确纳入赔偿范围。笔者认为，应在我国赔偿法中直接、明确地对行政合同纠纷的行政赔偿予以规范。
（四）司法救济。司法救济是行政合同的终极救济，是树立在程序救济、行政救济之后最坚实的屏障。司法救济既屏除了程序救济无实体保障的缺陷，又能有效防止行政救济“自己做自己法官”而产生不公正的出现。
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关键词：行政争议；行政救济；法律检讨
国家行政主体在履行社会管理职能过程中与公民、法人其他社会组织之间产生的争议即为行政争议。行政争议发生的根本原因是国家行政权力与相对人的基本权利和自由之间存在着矛盾。
按照行政法一般原理解释，"有侵权必有救济"。行政争议发生的不可避免性决定了为解决行政争议须预先设立一定的解决争议的法律机制，这就是行政救济制度，它主要包括了行政复议、行政诉讼和行政赔偿。因而，建立行政救济制度的目的，在于纠正行政主体违法或不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。从本质上说，行政救济制度是公民在行政法律上获得法律帮助的最后一种手段，是现代法治社会国家保护相对人合法权益不可或缺的制度。
（一）关于行政复议
99年4月九届人大常委会九次会议通过的《中华人民共和国行政复议法》，较之90年12月国务院的《行政复议条例》在立法上是个突破，主要表现在两个方面：一是突出强化了行政复议的监督功能。行政复议宗旨之一就是为了纠正违法的或不正当的具体行政为给社会特定的相对人造成伤害，因而规范行政主体行为的程序性要求就特别的重要。《行政复议法》从复议申请的受理、做出复议决定作了详细的规定。特别值得一提的是，《行政复议法》在复议机关法律责任的设计上，第一次用五个独立的条款明确复议机关及其责任人员在徇私舞弊、渎职或者在复议程序、环节的违法作为、不作为的法律责任，比《行政复议条例》只有第53条一个条款的笼统性法律责任规定其监督力度要大得多。除此之外，对涉及行政侵权赔偿的，既使申请人复议时没有一并提出，而复议机关认为符合国家赔偿法有关规定的，复议机关应当(不是"可以")决定依法给于赔偿。
二是突出了体现了行政复议保护相对人合法权益的救济功能。对相对人合法权益的保护既要依赖于对行政机关行使职权的监督，更需要法律的赋权或不禁止相对人行使某些权利的法律保护。《行政复议法》保护性规定，具体反映在：第一，《行政复议法》第七条第一次明确了对抽象行政行为可以进行限制性审查。也就是说，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规章以下的(不含规章)其他规范性文件规定不符合法律精神，那么，对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查，甚至包括国务院部门的非规章性规定也是这样。较之原复议客体只局限于具体行政行为实属立法上的重大突破。它预示着，随著社会进步、文明发展，更高层次的涉及社会整体利益的抽象行政行为将接受法律审查。
第二，复议受案范围进一步扩大。近年来出现的资质证、资格证等问题，对行政机关关于土地、矿芷、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源决定的权属纠纷，对行政机关单方面违法集资、征收财物等违法要求履行义务的等都纳入了复议审查的范围。
第三，扩大了相对人(申请人)的复议申请选择权，删除了一级复议制。在原复议条例规定的既可以向上级主管部门申请复议、也可以向作出具体行为的职能部门的本级人政府申请复议的基础上，把最高行政机关---国务院也作为了相对人(申请人)在特别情形下可以选择的第二级复议机关，体现了对申请人权益的最大限度的程序性权利保护。
纵观《行政复议法》，我们认为，该法在立法上达到近年来较高层次。现在，关键是如何执行和操作的问题，尽管本法确立了复议机构和人员的明确的法律责任，但现实机制中的行政首长负责制和复议机构设立上的非独立性，使得行政复议效果圆满与否更多的取决于复议人员的职业道德和个人良心，这对于发展中的救济制度，不能不是一个缺撼。
(二)关于行政诉讼
1.法治观念的误区一---行政诉讼法超前存在。
行政诉讼法该不该搞？这似乎不成问题。事实上，在我国漫长的历史中，中央集权制作为政治统治的主要形式，强大的行政系统除了服务于皇权，绝无与其抗衡的力量。"只有官治民，从无民告官"是真实写照。因而，有不少人始终认为，在我们这样一个缺乏民主政治传统的国度里，在一个上千年人性受到扭曲的社会生活中，从文化传统到公民素质、行政官员层次都缺少实施行政诉讼的起码社会条件。行政诉讼法超前存在。
2.法治观念误区二---公权高于私权
在一个通过暴力革命取得政权的社会里，国家权力之大是我们一般人难以估摸的。"公权"即国家权力，它以维护国家抽象利益和社会不特定对象利益为职责。"私权"是公民、法人和社会组织等相对人的权利，它是相对人自己具体利益的反映。"权力(公权)"与"权利(私权)"一字之差，却体现着不同的法律价值和法律理念，代表着法律对公权和私权二者关系的不同评价与保护，这实际上就是一个国家利益和相对人利益如何处置问题。宪法确认"公有财产神圣不可侵犯"，宪法也表明了"国家保护公民个人的合法财产"。但两者如果出现冲突，则是"国家利益高于一切"占主导，个人利益须让位、服从于国家利益。
我们以为，在公有制的社会里，国家利益是重要的(其实即使在一个私有制社会中，国家利益、统治者的利益也是很重要的)但如果忽略了甚至否定了相对人利益，坚持绝对的、具体的国家利益至上，用"公有制"冲击公民个人的"私有制"，这只会断送社会主义前程。中国有一句老话：不积跬步，何以至千里，没有小溪，何以成江海。不论何种性质的社会，其发展规律一定是"小河有水大河满，小河无水大河干"。国家利益至上在一个法治民主的社会里只是特别情形的例外，从这个意义上说，行政诉讼法不论是规范国家权力运作的法、控制行政权力滥用的法还是保障相对人合法权益的法，其不仅有存在价值，更有实施价值。权力与权利成为行政诉讼的主线条。
3.法治观念误区三---政府当然代表人民的利益
本身这个命题在抽象意义上是最好的，反映出一个社会之中政府作为大多数社会民众利益代表者的价值追求，问题在于抽象的理念通过政府的具体部门与人员与特定的相对人所发生的职务关系，既使执法主体主观上并无过错，但人性自身存在的难以克服的缺陷，总会自觉不自觉地反映在我们的个案中，政府当然的、一厢情愿的代表人民的利益，命题是缺乏逻辑支持的，至少存在着不严谨性。
4.行政诉讼的法律性要求---对依法行政的司法审查
法治的真谛在于良法得到一体遵行并有权威，行政争议通过行政审判，它解决的就是政府行为必须符合法律的规则。学界公认，符合法律是政府依法行政的基本要求。进一步说，政府行使权力不仅应合法，而且应该合理、适当。大陆法体系强调政府应该诚实信用、承担侵权责任，强调用比例原则、行政合理原则控制那种在法定权限内为所欲为的恶意行政，强调司法审查中的对行政行为"显失公平"的变更等，这一切，需要政府的宽容苟同，需要独立的法学家阶层的努力，更需要有这样一种机制让我们的护法使者-法官能够独立自由权威高效而务实廉洁地进行法律的正确实施，法院、法官成为了社会与政府化解纠纷的最后也是最重要的一道防线。
（2）对被告和原告的举证责任作了合理划分，除继续坚持《行诉法》第32条关于被告国家行政机关举证责任倒置的规则外，对原告人在起诉讼中涉及到"依申请的行政行为"程序性问题也要求原告承担必要的举证责任；
(3)完备了《行诉法》第2条、第24条关于原告资格和第25条关于被告资格的规定，明确了诉讼参加人的权利和义务，体现了对相对人诉权的保护。
(4)增加了确认判决和驳回诉讼请求两种裁判，完善了行政诉讼法的裁判方式等等。
第二，关于司法自由裁量权的立法控制。行政诉讼法第54条二项规定，人民法院对"具为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为"，这是一项典型的司法自由裁量权。法院有维护政府代表的国家利益的职责。行政诉讼法实施十余年来，困扰行政诉讼的基本问题之一就是顽症---
撤诉率居高不下，平均高达40%。撤诉率高的主要原因之一，就是申请人对法院可以给违法行政机关在自己个案上有一次改正而重新行为的机会丧失信心。也就是说，既使形式上打赢了某一官司，但实际上在把行政机关得罪的同时，可能还要接受第二次处罚，那么，打这种被法院撤销了行政行为的官司究竟有何意义呢？结局还不是"一把赢，把把输"。反之，作为被告的行政机关由于存在退路的可能性，依法行政的意识和责任难以全面有力建立起来，甚至出现行政机关和司法机关案外可以妥协交易的条件。
我们认为，为了有利于行政机关树立依法行政观念，强化行政法律责任的内部追究，同时，规范司法审查行为，立法修改中删除"重新行为权"利大于弊。究其原因，有法律意识淡薄、法院无权威等等因素，但说穿了，还是"老百姓算个什么东西"的封建遗毒观念深入某些官员的心中。殊不知，行政机关不履行法院生效裁判，损害了法律的尊严和权威，再次侵害了民众的利益，动摇了人民的法治信念，破坏了社会正当秩序，影响了社会深层次的稳定，妨碍了市场经济的正常运行，危害显而易见。
(三)关于行政赔偿
国家赔偿制度所反映的是相对人受害于国家政府而得到的最后法律帮助，它充分体现了人权保护、社会形态的进步性。我国从95年实施国家赔偿法以来，尽管成绩有目共睹，但问题也明显存在，反映在立法和执法两个问题最为突出。
1.立法上的缺陷问题。
(1)国家赔偿范围狭窄，行政补偿未能立法。除刑事司法赔偿及部分民事、行政诉讼过程中的违法外，在行政侵权的情形中，主要是由政府或公营机构管理的公共设施产生的侵权最为突出，如道路、桥梁等公共设施因设置不当、管理欠缺而致人损害的，按现行制度规定它不属于行政主体行使职权而直接造成的问题，未纳入赔赏范围内。这种规定在当时有一个社会转型和立法认识不全的问题。必须正视的是现代政府在依法行使权力以外，更多的是公共行政内的服务，而这既是政府的职责，也反映"公、私"界限，公共设施损害赔偿补偿为民主国家所认可。
(2)归责原则界定不科学
归责原则作为确定追究行政赔偿责任的依据，目前立法采用的是违法的归责原则，这在一般情形下似乎不成问题，但是与无过错归责原则相比，违法归责原则似乎更有利于行政主体的辩解。例：第五条涉及的"因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的"国家不承担赔偿责任的规定，易导致行政主体以不作为等形式放任潜在危害结果的发生，如2000年发生在南方城市的一女性苏萍因看上去象流浪人员而被当作流浪人员收容，在收容期间遭其他男性被收容人员的事件，行政主体以自己行为不存在违法而推卸责任③。假如适用的是无过错归责原则，则可以起到兜底保障的作用。因此，该原则必须进一步阐明含义，为赔偿责任的确定提供科学保障。
(3)赔偿标准的问题
现行法律在规定怎么赔、赔多少的问题上存在着一系列不足。在财产权上，财产损失的赔偿只赔直接损失，不赔间接的、可期望的可得利益。罚没、违法征收的只赔本金不赔利息，只赔拍卖所得价款，不按实际价格赔等。在人身权上，对于错误、违法限制了公民人身自由的、只赔物质性损失、不赔精神损害部分，对于侵害公民人身自由的，每日的赔偿金只为国家上年度职工日平均工资标准等。
应该指出，现行赔偿法律在行政侵权(也包括刑事损害)承担责任的依据确立上是欠科学的。间接的可得利益在一个市场秩序的社会中是客观存在的，只赔本不带息、只按拍卖实得价格赔更不符合经济规律和我们长期以来的行为法宝---实事求是。违法限制人身自由只按国家职工平均日工资标准操作，忽略了基本工资在收入中所占比重偏低的客观事实不说，就只按实际限制自由的天数承担补救性责任，没有体现加倍重金赔偿的惩罚性责任。无惩罚性责任的规定，将不足以制止随意限制公民人身自由的现象发生，无精神损害赔偿的设立将不足以慰抚社会民众受伤害的心灵，不能有效限制违法，不足于取信于民。赔赏标准、模式必须重新设计。
2.赔偿的实际操性问题
(1)得到国家赔偿跟登天一样难。在秩序行政的法律关系中，国家机关及人员仗着所谓代表"国家利益"而行使着国家公权。抽象利益的载体---行政机关面对具体利益的公民个人始终处于优势，所以，在赔偿案中，普通百姓是当然的弱者。不可否认封建意识或多或少在我们的权贵头脑中是存在的，这就是现实执法中的"人为"权势因素，对行政公职人员和赔偿请求的公民而言，都存在着可能的"因人而异"，再加上其它一些诸如赔偿机关的面子、领导的特权、社会影响、赔偿金形式上从机关使用的经费中支付等因素，使得赔偿请求满足的障碍多之又多。
(2)请求赔偿的诉讼成本极高综上所述，虽然我国的行政法治在行政救济环节上已有了初步的框架，但我们应该看到，随着社会的转型和改革发展的深入，我们在已有法律领域出现了明显的滞后于社会生活需要的状况。因而，对行政救济制度必须全方位进行审视和检讨，改革那些不利于有效解决争议的规定，确立科学的以人、以权利为本的理念，确立充分而实效的救济方式和标准，从程序和实体环节止消除权利救济的真空与无奈，从而实现最终平衡政府利益和公民利益、国家利益和社会利益，实现如常的、有序的、合理的社会秩序目标。
注：
①2000年9月27日人民法院报.
一、概述
世界各国在长期的司法审查实践中，针对违法的行政不作为形成了风格各异的监督制度。概括而言，大陆法系国家有固定的针对行政不作为诉讼类型；英美法系国家则主要是围绕着行政自由裁量权的行使而涉及到不作为的监督问题。
二、行政不作为的可诉性
可诉性不作为具有以下特征：
1、可诉性不作为是被认为违反作为义务的行为。
2、与可诉性不作为相对应的作为必须具有可诉性。
3、可诉性不作为须涉及公民的财产权和人身权，涉及政治权利的不作为，如无法律法规特别规定，不具有可诉性。
4、可诉性不作为是超过法定期间或合理期间内不实施法定职责的行为。
我国《行政诉讼法》对行政不作为的受理范围作了明文规定，其中第十一条第（四）项：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的；第（五）项：申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；第（六）项：认为行政机关没有依法发给抚恤金的。
三、举证责任
行政诉讼的举证责任，是指对应该确认的案件事实提出证据加以证明的责任，主要是解决谁来证明以及相应的法律后果承担问题。[2]
最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉法〉若干问题的解释》第27条第（2）项对此有明确规定，即原告“在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。”但此项规定在很大程度上主要是针对诉被告依申请的行为而规定的。在诉被告依职权行为的案件中，原告无需对提出申请的事实承担举证责任。例如，某公民在受到不法侵害的时候，某警察视而不见，不依职权主动保护该公民的合法权益。在该公民诉该警察所属的公安机关的行政案件中，该公民无需对曾经申请公安机关保护其人身权的事实承担举证责任。
因此，在行政机关不作为的案件中，原告只需证明其提出申请的事实，即在原告是否提出申请这一争议点上由原告承担证明责任，而在案件的核心争议点上，既被告是否存在不作为的情况，该不作为是否合法，则由被告承担举证责任。
综上所述，笔者认为，行政不作为行政不作为是具体行政行为的一种，且在行政不作为行为中，行政机关既没有给相对人设定义务，也没有处罚任何人，也就是说，行政机关并没有提出积极的事实主张，因而不应要求行政机关对不作为行为的合法性承担举证责任。相反，由于诉行政机关不作为的案件，原告实际上是要求行政机关履行职责，而在行政程序中行政相对方要求行政机关履行职责往往也必须首先履行一些程序上的义务，而且法律上被要求履行的职责还应归属被诉行政机关，行政相对方的实际上等于首先提出积级的事实主张，所以他应当对其是否履行了特定的程序义务，行政机关是否违法拒绝履行的职责等事实履行说服责任，而被告承担诸如相对方未履行申请义务等事实的推进责任。
四、审查的内容
审查行政不作为案件，应紧紧围绕被诉行政主体的作为义务履行这个中心内容，从以下三个方面进行合法性审查：
1、被诉行政主体作为义务的存在
如果行政主体对一件事项没有作为的义务或职责也就说不上不作为的责任或违法。因此，探讨行政主体作为义务的存在界定行政不作为是否违法具有至关重要的作用。
2、行政作为的可能性
构成行政不作为，不仅须行政主体及其工作人员有作为义务，而且还须有履行该义务的可能性，即具有履行该义务之作为的主观意志能力。[1]因为，行政不作为违法必须基于行政主体的主观过错才能成立，如行政主体能够证明不作为是因不可抗力或无法预见的原因所致，则不作为不存在违法的问题。例如，商标申请人向商标管理部门通过邮寄申请商标权。如果因为邮政部门的原因致使商标局无法按时收到申请而使审请人丧失优先权的，商标管理部门将不承担行政不作为而带来的法律责任。
3、义务履行的期限
行政不作为的情形一般表现为不予答复或拖延不办，因此，正确认定作为义务的期限是行政不作为的关键所在。[3]
行政诉讼法解释第39条规定：公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或其他组织向人民法院提讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。由此便可得知行政相对人在行政机关收到申请之日起60日内不履行的，就有权提起不作为的行政诉讼。为此作出法律保障的是《行政诉讼法》的若干问题解释的第22条，其规定如下：复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关的不作为提讼的，应当以复议机关为被告。
五、行政不作为的救济方式
在司法审查活动中，只有法院才有权判定行政不作为的违法与否，并相应的根据事实和法律，以国家审判机关的名义，就行政案件作出处理决定。根据《行政诉讼法》等54条的规定，行政裁判分为维持判决、撤销判决，履行判决和变更判决四种形式。其适用条件也各不相同，与行政不作为的救济方式密切的仅仅是有履行判决，即责令行政机关履行其法定的义务。但对行政不作为违法的案件，仅适用履行判决是不够的，还须“确认判决”“行政赔偿判决”予以辅助，以来维护行政相对方的权益。
参考文献：
一、问题的缘起
二、国家行为的界定
（一）国家行为与国家机关行为
“立法者就是把新的时代精神的需要补充和发展法律的任务交给了法官，而后者将对法律发展产生的新要求以解释的形式充实于那些抽象的“空框结构”中，以完成使法律追随时展的使命。”
国家行为不等同于国家机关行为，国家的很多行为不能被称之为“国家行为”，比如国家的立法、司法、行政、军事、外交等行为中，只有军事、外交等行为才能被称为国家行为。国家的事务中，最高层和最低层都不用法律调整，最重要的和最次要的不也用法律，最大的和最小的也不用法律。这是因为法律的调整范围是有限的，不是万能的，就像人们的内心思想法律无从调整，只好依靠道德来约束，整个庞大社会的关系也难以用法律来调整，而不得不诉诸法律之外的解决方式。
国家是国际关系中最重要的行为者，其构成要素为人民、领土、政府及对外交涉之能力。人口是基本要件，但人口的多寡将影响到国家能力，而人民的品质也是影响国力之要素。领土是国家行使的范围，在领土范围内，国家制定并执行法律，并向人民征税等。但是，国家采取的很多行为，却不是我们这里研究的“国家行为”，只有国防和外交等行为才是所谓的国家行为。“国家行为”一词在行政法学意义上到目前为止并无一个统一、确切的含义，我国也有学者称其为“统治行为”、“政府行为”。在国外其被解释为“与国家的重要政策有联系的行为”，“关系到国家存亡及国家统治之根本的、具有高度政治性的、国家最高机关（国会、内阁等）的行为”等。这都说明了国家行为具有的特殊性质。
（二）国家行为与国家行为
国家行为指的是一个国家独立自主处理自己内外事务，管理自己国家的最高权力。是国家区别于其他社会集团的特殊属性，是国家的固有权利。国家行为的内容里面包含了一部分国家行为，比如外交行为中的国事谈判、军事行为中的制止外国侵略等，但是不可以把二者等同。
三、国防、外交等国家行为被排除在受案范围之内的原理探析
（一）国际法上的“国家豁免”原则对行政法的影响
国家豁免，一般作为国际公法的一个内容出现，而在司法实践中一般表现为国家的行为及其财产免受他国管辖，该原则的设立主要是为了体现国家的独立性，并以“明示放弃”作为主要表达方式，表现政府的权威。豁免的历史可以追溯到英国法上“国王不能为非”的观念，19世纪末20世纪初美国学者霍姆斯也曾经主张：“者应免于被，这并非因为任何正式的观念和陈腐的而理论，而是处于逻辑的和实际的背景，因为并不存在针对当局的法律权利，没有让权利可以依归的法律。
当今世界，国家豁免，一般作为国际公法的一个内容出现，而在司法实践中一般表现为国家的行为及其财产或免受他国管辖，该原则的设立主要是为了体现国家的独立性，并以“明示放弃”作为主要表达方式更有利于表现政府的权威。国家行为免受司法审查的原因，可能是国际法的原理随着社会发展，向国内法渗透的具体体现。
（二）国家的社会管理权和保持良好社会秩序的需要
“无论法制观念如何深入和普及，都有发动这种权力的必要。应该说越是尊重和保障人权、法治健全和完善的社会，越是有必要发动这种权力，以保护大多数国民的人权不受侵害，保障社会秩序和人民生活有条不紊。这是已经被历史证明了的，无可辩驳的事实。”“在政府与自由的永久争议上，危机意味着更多的政府而较少的自由。”“若无国防，则国难屡起，民将不得安其业。”“法逻辑的抽象形式主义和通过发展来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾。”
“至善之法，即衡平价值关系而使价值冲突降至最低限度之法。”目前有学者开始主张用经济学上的成本收益分析原理和均衡理论来处理个人权利和国家公共利益之间的冲突，但是“公共利益”过于强大，这些探讨在处理个人利益与国家利益的价值冲突时，往往会凸显国家公共利益的重要性，这一点在我国行政征收与征用的社会实践中表现的尤为明显。
（三）社会本位价值观的影响
（四）法院自身能力的限制
（五）法律调整范围的有限性
法律不是万能的，有些社会领域法律是无法涉足的。对个人来说，比如在道德领域；对国家来说，比如在国家的军事外交等行为。这都充分说明：“法律只能订立一些通则，当国事演变的时候，法律不会适应各种事件的号令。任何技术，要是完全按照成文的通则办事，当是愚昧的。完全按照成文法律统治的政体不会是最优良的政体。”，具体表现为：（1）法只是众多社会调整手段中的一种，法是调蹩社会关系的重要手段，但不是唯一手段。还需综合运用道德、规章等各种调整方法和社会控制手段；（2）法作用的范围是有限的，法并不调整所有的社会关系，它只调整那些重要的社会关系领域，对及其重要和及其不重要的都无从调整；（3）法自身特点带来的局限性即法有主观意志性，法具有概括性，法具有稳定性和保守性，法讲究程序，缺乏对社会实践的及时应对和处理，不能迅速解决问题等。
（六）紧急状态下人权克减或者受到限制原理
“不管我们是否愿意，在国际社会秩序动荡不安，国内社会结构发生重大变革的时期，突发事件已经成为我们这个时代生活的一部分。”世界上大多数国家都有对“国家行为”免于司法审查的规定。“按照英制，倘遇紧急发生，而行政官吏又不能等待议会通过新法，授以应付所必要的权力时，则他们可以斟酌情形，径自采取法外手段，以维持社会的秩序和安全。”可见，国家行为免受司法审查，这可能源于国家行为中的军事、国防、外交等行为，有时是在全国处于紧急状态下采用的原因。例如当国家受到外敌入侵，宣布进入全国状态时，或者宣布进入战争状态时，在这些情况下，也许会出现“国家利益高于一切”的情况，从而使得“国会在制约总统的紧急权力的效果上大打折扣”，从而一些损害人权的国家行为受到司法豁免。“紧急状态下，仅为保障人道的基本标准且必须符合必要性原则时，才能克减人权。”
另外，在国际公约和国际条约里也有关于这方面的规定。例如，目前有150多个国家加入的，最具广泛性、代表性的国际人权公约——1966年12月16日生效的《公民权利和政治权利国际公约》中，第四条规定了“在社会紧急状态下威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其依本公约所负的义务。”可见，国家行为免受，是紧急状态下人权受到克减或者限制原理的拓展应用。
四、国家行为引起纠纷的可能救济途径
行政救济的途径，是指行政相对人的合法权益受到行政行为损害时，请求救济的渠道，即通过何种渠道请求救济。我国目前的行政救济途径主要有：（1）监察救济。相对人就行政侵权行为向政府系统的行政监察部门申诉，此种救济属于行政系统内部的救济。（2）立法救济。具体指的是相对人就行政机关及其工作人员的行政侵权行为，向人大提出救济要求。（3）复议救济。复议救济是指相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，向作出具体行政行为的上一级行政机关或其设置的专门机构申诉，请求救济。（4）诉讼救济。诉讼救济是指相对人认为行政机关的具体行政行为侵权行为诉诸法院，取得救济的的一种方式。（5）行政赔偿救济。行政赔偿救济也就是我们通常所指的“国家赔偿”，关于国家赔偿的获得，有严格的法律适用条件。那么针对国家行为这一特殊的法律现象，我们可以在采取哪些纠纷解决方式呢？
（一）拓宽受案范围
“法律明确时，法官遵照法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。”通过严格限定国家行为的适用范围，对“等”字做限缩解释来扩大扩大受案范围的方式来实现相对人的权利救济。对于法律调整的模糊地带，既那些人们认为是否是国家行为的行为存在争议的，纳入到受案范围之内。通过调整受案范围，充分发挥法官的自由裁量权，切实保护相对人的合法权益。
（二）通过行政调解等新型方式来解决纠纷
我国学者最近热议的话题是把行政调解纳入到现行法律制度的框架中，行政调解作为一种新的矛盾纠纷化解方法，它刚柔并济、情理法兼顾，可以用来解决因为国家行为产生的社会矛盾上。
在国外一些国家，早就采取了这种解决方式，比如，法国的行政救济途径就主要包括：（1）议会救济。（2）行政机关救济。（3）调解专员救济。（4）诉讼救济。对于行政相对人权益的维护和保障，是行政救济的法律制度的宗旨。我们可以参考法国的做法，设立行政行政调解制度，加强社会矛盾化解和社会管理创新工作，解决当事人因国家行为遭受的损失。
（三）完善国家补偿制度
国家赔偿要以违法为前提，民事赔偿以过错为前提，这对于国家行为，是不可以采用的。而国家补偿的原理是合法但是可以补偿，实践中，我们可以通过完善国家补偿制度的方式来实现对因国家行为遭受损失的当事人的充分救济，消除当事人因利益受损而产生的不满情绪，弥补当事人因为国家行为遭受的损失。具体做法，可以采用财政专项资金的方式，设立专门账户，专款专用，由财政部门统一管理。
（四）国际法院追偿制度
（一）高度重视行政救助制度法制建设
国外发达国家能够重视行政救助法律制度，其前提就在于制订了详细而又合理的法律制度。从英国最早的《济贫法》到现今不计其数的法律法规，无一不是体现了行政救助法律制度在法治国家中的地位所在。法治国家的建立，首先就是要做到“有法可依”，而要建立行政救助制度，必须要用法律的形式来固定这个制度，使这个社会不是依照个人意愿来施行这个制度，而是用法律的强制力来保障制度的实施。英国、美国以及日本等主要发达国家，能够在认识到行政救助制度本身对社会经济的巨大促进作用后，用法律的形式来保障这个制度的稳定，本身是对行政救助制度的巨大贡献。我们国家处于后发展的国家，必须要借鉴国外发达国家成功的经验，尽快用法律的形式来颁布我国自身的行政救助制度，以弥补先期发展的不足和缺陷。
（二）普遍救助与有侧重点救助的差异化
英国在早期实施的普遍行政救助制度随着社会的发展已经逐步淘汰，一方面是因为其自身经济的原因，另一方面也跟其社会结构变化有关。美国也是逐步淘汰了普遍救助制度，而实行了有侧重点的救助制度。发达国家在经济发展的同时，也使本身的社会结构发生了很大的变化。其中一部分国民看到了行政救助的好处，不思进取，公然运用制度本身的漏洞来骗取救助，这不但造成了不好的社会影响，也占用了大量的社会资源，使本应受救助的国民因为救助资源的减少而降低甚至丧失了救助。为此英国修改了以前的普遍救助制度，改为有侧重点的救助，具体实施中则是在对受益群体的限定性上加以严格化，规定了若干个不符合救助的群体，如单亲人口、年富力强者都排除在受救助范围之内。当然一些国家仍然实施着普遍救助制度，如德国、日本等，这些国家实施的主要原因在于自身经济的发达和受助人口群体的相对较少。考虑到自身国家的基本国情，我们国家也应该实施有侧重点的救助制度，这和我们正处于经济发展阶段的基本国情是相符合的。
（三）实施分层次的救助
实施分层次的救助，即对不同的受救助者采取不同的救助内容，要形成一个紧密替进的层级。美国行政救助制度相对其它国家来说，在这方面就非常具有代表性。美国实现了现金救助和物品服务救助相结合的救助形式，此外还详细分级别承担了相应的救助内容，美国中央政府和地方政府也在一定程度上划分了自己承担救助的责任区分和承担比例。这种分级别分层次的救助体系对一个大国建立完善化的行政救助法律制度来说是非常有必要的。我们国家是一个具有13亿人口的国家，而且我们的疆域辽阔，各地经济发展极不平衡，我们需要建立全国性的行政救助制度，就必须要充分考虑到这些差异所在。区分受救助者的不同差异，充分利用好中央政府和地方政府的资源优势，才能实施好行政救助制度。
（四）要逐步让责任承担成为受救助的前提
（五）通过提高整个社会的福利程度减少救助的支出
西欧国家的行政救助制度本身没有很大的发展，就在于其自身高福利制度的实施。行政救助制度如同治标，福利制度如同治本，治标不治本，只能是实施的越完善，需要救助的越多，而实施好福利制度，则在很大程度上能够避免受救助情况的产生。西欧国家的高福利制度给我们提供了很好的借鉴，只有一个国家的福利制度实施的非常完善的时候，这个国家本身就没有了相应的救助制度。当然行政救助制度和福利制度的相互关系，需要在考虑自身国情的基础上合理运用。我国目前经济水平虽有发展，但仍是一个发展中的国家，还没有更多的资源来运用到整体福利制度的建设上。只能在发展行政救助制度的同时建立相应的福利制度，在我国经济发展到一定水平时，才能减少抑或取消行政救助制度，而用福利制度来代替。
这几方面内容都是发达国家逐步发展的宝贵经验，我们需要在适用上加以灵活运用。此外考虑到我们国家行政救助法律制度的发展，目前来看我们没有能力达到这些国家的经济发展水平，而且我们国家的人口也大大超过这些国家，也不可能使每一个人都能得到高额的国家补贴。因此我们国家还是应该多考虑自己的国情。建立健全适合自己发展的行政救助法律制度才是我们学习国外先进制度的出发点。
[1]王连昌.行政法学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
[2]方世荣.行政法原理与实务[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
关键词:军事行政救济制度;军事申诉;复议制度
一、引言
二、当下我国军事行政救济制度存在的问题
(一)申诉制度
(二)控告制度
控告制度是内部救济制度的一种，有充足的法律依据，但《纪律条令》中，申诉和控告两者的程序基本一致，两者没有明确的区分，且它们又较为相似，很容易让人把两者混在一起，没有认识到控告制度的独立性，当事人提出申诉时，也会体现出无所适从。其不足体现为两方面，一是有很强的人身针对性，二是控告所需事项不具备法律效力。
三、完善军事行政救济制度的对策
(一)完善复议制度
(二)完善诉讼制度
我国军事机关是国家独立设置的机关，国家会赋予其相应的权利，而这些权利中除了处理军事事务的权利外，也有行政管理权，当军事机关行使这些权利时，是其展开行政工作的一种方式。由此，我们需完善军事诉讼制度，现在，诉讼制度已经开始试点，且内部和外部制度的差异也已基本消除，有明确的范围，但仍需采用相应的措施消除内部和外部制度的差异，实现制度的进一步完善。
(三)完善赔偿制度
军事行政赔偿是国家对相对人的损失给予赔偿，多以直接损失为主。其完善措施把相对人的权利放在重要位置上，给予及时的行政补偿与赔偿，且赔偿的物品需从物质向精神延伸，把精神损害纳入到赔偿范围中。除了完善复议、诉讼制度、赔偿制度外，也需明确申诉、控告独立的法律地位，即两者是成本低廉，方便的救济制度，且因为它们对程序没有过高的要求，可以用越级的方式提出，让人自由选择。申诉机关接受要求并核查后，可根据结果判断处分是够公正，并对做出错误判断的个人给予处分，加大了监督力度，进而发挥出救济制度的优势。其独立法律地位的划分方式是:界定申诉和控告的范围，赋予其独立的法律权利，在特定的范围内保护军人的权益;完善程序，其是要求军事机关优化对案件程序的处理，进而保证公平;明确申诉和控告的功能。
四、结语
本文对军事行政救济制度主要问题的论述为申诉与控告制度，两者是维护军人权益的主要方式，由此，提出的完善对策是完善复议制度、完善诉讼制度、完善赔偿制度、明确申诉与控告独立的法律地位，以真正发挥制度的救济作用。
［参考文献］
随着社会的发展，社会关系越来越复杂。行政权不断扩张，越来越多地介入平等主体之间的民事行为之中，越来越频繁地对平等主体之间的民事行为进行直接调整。相应地，行政争议与民事争议的交织越来越多出现在行政诉讼当中。对于当前行政诉讼中遇到的行政争议与民事争议相互交织的状况如何通过诉讼途径解决，不仅是理论界有不同的认识，而且在实践中做法也是多种多样.这样的结果是不仅造成了理论上的混乱，而且还在实务中让承办这类行政案件的法官无所适从。笔者认为，要实现司法为民宗旨，破解在行政诉讼制度发展过程中遇到的这类难题，就应当在体制上大胆创新，对现行的行政诉讼制度进行必要的变革。笔者主张，解决行政争议与民事争议交织的如何审理才能最大限度地保护行政相对人的合法权益难题，应当建立行政诉讼附带民事诉讼制度。下面，笔者从行政法理和行政诉讼法理论出发，就建立行政诉讼附带民事诉讼制度的若干问题阐述个人的观点，请同仁们批评指正。
一行政权对民事行为的干预—行政争议与民事争议交织—行政诉讼附带民事诉讼
二行政诉讼附带民事诉讼概念和特征
第一，复合性。在行政诉讼中不再只存在着单一的行政诉讼，而是包含两种不同性质的诉讼即行政诉讼和民事诉讼。
第二，关联性。行政诉讼与民事诉讼之间有着内在联系，即二者之间存在着关联性。具体而言，本来平等主体之间的民事行为就可能产生民事争议，由于行政权力的介入，使行政纠纷和得民事纠纷交织在了一起。这样一来，一旦进入司法程序，民事争议的解决必须仰仗于行政争议的解决。
第三，主从性。行政诉讼附带民事诉讼从本质上讲是一种具有特殊性的行政诉讼。在行政诉讼附带民事诉讼制度中，两个诉有主从之分，行政诉讼处于主要地位，民事诉讼处于附属地位，如果没有行政诉讼，附带民事诉讼将不复存在。没有附带民事诉讼，不影响行政诉讼的成立。
第四，目的特定性。行政相对人提起行政诉讼附带民事诉讼的最终目的是获取民事利益。在行政诉讼附带民事诉讼制度中，对于行政相对人而言，他们起诉最终的目的是为了获取民事利益。行政争议的解决，只是他们寻求权利司法救济的中间环节而已，他们的真实目的是寻求民事实体权利的救济。
第五，当事人的特定性。附民诉讼的原告、被告只能是行政诉讼附带民事诉讼的原告或者第三人。行政诉讼的被告不能成为附带民事诉讼的原告。
第六，分合性。从性质上讲，行政诉讼附带民事诉讼的行政部分和民事部分，是两种不同性质的法律关系，因此完全可以分开审理。所以，符合行政诉讼附带民事诉讼的案件，当事人可以就民事部分另行起诉，进行单独的民事诉讼。法院也可以就民事部分作为民事案件另行审理。即使将行政部分和民事部分合并到行政程序中，一般也不应该将行政争议和民事争议混合进行审理，而应该在行政争议审理之后再进行民事诉讼的审理。也就是说，附带民事诉讼的行政诉讼和民事诉讼在性质上是可以分的，也是应该分的。“混合进行诉讼活动，容易导致法律关系的混乱，破坏诉讼程序的阶段性和完整性。附带民事诉讼的合，并不是混合。合是在分的前提下的合，分是在合中出现的结果。”是否进行行政附带民事诉讼，取决于行政相对人是否提起。
三行政诉讼附带民事诉讼制度是处理行政与民事争议交织的理想选择
解决行政争议与民事争议的交织，为什么要建立行政附带民事诉讼制度而不是其他制度。这是我们首先要解决的一个问题。我们认为，建立行政附带民事诉讼制度是解决前述问题理想的制度。理由如下：
（五）通过扩张司法变更权处理附带民事争议局限性非常明显。目前，对于处理行政争议和民事争议的交织问题，除了现行司法界采取的措施外，有学者和实务界人士提出可以通过扩张司法机关的司法变更权等方式来解决。笔者认为，这种处理方式具有很大的局限性。首先，司法变更权是在认可行政行为合法性的基础上对其合理性的否定，不能应用于对行政行为合法性的否定，而不否定行政行为的合法性，解决附带民事争议无从谈起；其次，民事争议与行政争议是两类性质完全不同的诉讼，司法变更权始终是行政行为的合理性的调整，解决的是行政争议，不是民事争议；最后，司法变更权对民事争议的裁决会造成诉判不一致的情形发生，违背根本的司法原则。因此，笔者认为，不同应过扩大司法变更权的方式来解决行政争议与民事争议的交织问题。
四建立行政诉讼附带民事诉讼制度的理论和实践基础
我们认为，行政诉讼附带民事诉讼制度不仅有必要建立，而且无论在法理上，还是实践操作上都是行得通的，具有坚实的理论和实践基础。
（一）行政诉讼附带民事诉讼制度的建立不会造成司法权对行政权的干预的消极后果。建立行政诉讼附带民事诉讼制度的建立最大的理论问题莫过于担心司法权会不会干预行政权？笔者的答案是否定的。理由可以从以下几个方面来阐述：
1、行政权与司法权各自不同的属性决定他们只能发挥不同的作用。“在国家权力结构中，行政权与司法权虽然同属于执行权，但是两者大有区别。他们之间最本质的区别在于：司法权是判断权，而行政权是管理权。”他们之间的具体区别是：司法具有被动性，行政权具有主动性；司法权具有中立性，行政权具有鲜明倾向性；司法权注重权力过程的形式性，行政权注重权力结果的实质性；司法权具有稳定性，行政权具有应变性；司法权具有权力专属性，行政权具有可转授性；司法职业具有法律性，最初意义上的行政主体不具有法律职业性特征；司法具有终极性，行政权效力具有先定性；司法运行方式的交涉性，行政权运行方式具有整体单向性；司法管理关系具有非服从性，行政权的管理关系存在官僚层级式的服从性；司法的价值具有公平优先性；行政权的价值取向具有效率优先性。因此，两者不同的属性决定了他们只能发挥不同的作用，在国家权力构成中只可能是分工协作的关系，而不可能是“谁干预谁”的关系。
因此，提起行政诉讼附带民事诉讼制度是切实可行的，是不存在理论和实务上的不可逾越的障碍的。
五提起行政诉讼附带民事必需具备的条件
我们认为，不是任何行政诉讼都可以提起附带民事诉讼的，要提起行政附带民事制度必须满足一定的条件，并且提起行政诉附带民事诉讼和成立行政诉讼附带民事诉讼的条件是不同的，具体是：
（一）提起行政诉讼附带民事诉讼的条件：
1、附带民事诉讼必须由原告或者第三人提起。行政诉讼附带民事诉讼必须由原告或者第三人提起只能由原告或者第三人提起，即民事争议的当事人提起。附带民事诉讼提起应当严格遵循“不告不理”的原则，如果民事争议的当事人在行政诉讼过程中并没有提出民事诉讼请求，则法院不能依职权主动对民事争议加以审理并做出裁判。民事争议当事人对于是否提起附带民事诉讼拥有选择权，如果不选择附带民事诉讼的方式，则法院只能针对行政争议做出裁决，这是基于对当事人诉权的尊重，也是民事权利自由处分原则的体现。但是，人民法院在受理起诉后发现符合行政诉讼附带民事诉讼其他条件的，应当告知当事人有权提起附带民事诉讼，这是司法为民的具体体现，但是，有权提起附带民事诉讼的当事人放弃诉讼权利的，人民法院应当允许。
2、具有关联性。关联性是行政诉讼附带民事诉讼的本质特征。关联性主要包括：第一、行政争议与民事争议具有关联性。这种关联性是指行政争议与民事争议由行政主体的同一行政行为所引起或行政行为的做出不仅未解决原有的民事争议，反而引起新的民事争议。一种是民事争议并不存在，但由于具体行政行为而产生了民事争议；第二种是民事争议已经存在，行政机关为了解决民事争议而做出行政决定，当事人不服而产生行政争议。第二、两种性质诉讼之间具有关联性。行政诉讼附带民事诉讼必须有一个（或数个）行政诉讼请求，及行政诉讼原告认为具体行政行为侵犯其合法权益，要求人民法院对该行政行为进行审查；同时原告或者第三人必须提出相应的民事诉讼请求，即要求附民诉讼的被告停止侵害、排除妨害等等，并且，两种不同性质的诉讼请求之间必须具有内在关联性，这种关联性在于不同性质的诉讼请求均来自同一法律事实。
3、附带民事诉讼必须在一审中提起。行政诉讼的成立是附带民事成立的前提。附带民事诉讼可以与行政诉讼同时提起，也可以在行政诉讼一审结束前提出。当事人逾期提出附带民事诉讼的一律作为民事案件另案处理。对于行政诉讼已经存在的，附带民事诉讼的请求最迟应当在一审判决做出之前提出。一旦进入二审，当事人就不得再提起附带诉讼。
4、属于受诉的人民法院管辖。行政争议之受诉法院对附带民事争议应当具有管辖权，否则只能另行提起民事诉讼，而不能作为附带民事诉讼提出。由于我国行政诉讼与民事诉讼遵循的都是“原告就被告”的原则，且我国的司法区划和行政区划是一致的。因此，必要附带民事诉讼之管辖法院与行政诉讼之管辖法院实际上大体是一致的。
5、在法律规定的时效内提出。根据《行政诉讼法》的规定，“公民、法人和其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道或者应当知道作出具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外”而规定民法通则的规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为2年，法律另有规定的除外。”行政诉讼附带民事诉讼的诉讼时效应当分别符合行政诉讼和民事诉讼之规定。鉴于民事争议之诉讼时效通常长于行政争议之诉讼时效，在一般情况下，我们认为，行政诉讼附带民事诉讼应当在《行政诉讼法》规定的时效，超过《行政诉讼法》规定的时效的，只能另行单独提起民事诉讼。
如果要使行政诉讼附带民事诉讼成立，除了上述条件外，还必须满足：
1、行政诉讼成立。行政诉讼成立是附带民事诉讼成立的前提条件。行政附带民事诉讼的本质是当事人在提起行政诉讼时附带提起民事诉讼或在行政诉讼进行过程中提起附带民事诉讼。附带民事诉讼是附属于行政诉讼的，如果行政诉讼的起诉被法院裁定不予受理，其所附带的民事诉讼也随之被法院裁定不予受理，在此情况下附带民事诉讼的起诉方只能提起单独的民事诉讼。如果行政起诉被法院驳回，所附带的民事诉讼也必然被法院驳回。皮之不存，毛之焉附？如果第三人在提起行政诉讼时附带提起的民事诉讼被法院裁定不予受理，却不影响行政起诉被法院受理，同样地，即使法院驳回附带民事诉讼，也可以继续审理行政诉讼。总而言之，如果行政案件不成立或不存在，就不附带民事诉讼的问题，当事人只能提起单独的民事诉讼。
2、具体行政行为违法。如果具体行政行为不违法，那就意味着人民法院认可了行政机关对民事争议的裁决，人民法院和行政机关对民事争议的裁判结果是一样的。在这种情况下，人民法院再通过行政附带民事制度来解决民事争议就毫无意义。因此，行政诉讼附带民事诉讼成立的前提条件必须是被诉具体行政行为必须违法。
六对哪些行政行为不服可以提起行政诉讼附带民事诉讼？
（一）对行政裁决不服提起的行政诉讼。这是典型的一类可以通过行