1、法的起源与历史类型,第一节原始社会概况,一、原始社会的生产力水平组织结构,1、原始社会的生产力水平难以为法律的存在提供经济基础摩尔根1877古代社会：原始社会分为蒙昧时代和野蛮时代，每个时代又分为低级、中级和高级三个阶段。不管是原始社会的哪个时代和阶段，生产力水平都及其低下，没有剩余产品，不能产生私有制，也就不能产生国家和法。2、原始社会没有给法律的存在提供权力基础（1）摩尔根：氏族部落联盟模式。（2）奥伯格提出，塞维斯原始社会组织：酋邦模式,二、原始社会的行为规范,1、行为规范是社会调整的主要依据。2、原始社会虽然没有法律，但仍然存在自己的社会规范原始习惯。3、原始习惯的主要内
2、容：禁忌、图腾、族外婚、复仇、纠纷解决、巫术等灋,第二节法的起源的一般规律,一、法的起源的根源,1、诸学说：（1）精神解释（2）定分止争（3）社会管理解释（4）社会连带关系解释（5）选择需要解释（6）契约论解释（7）生产的解释（8）阶级解释2、经济原因：（1）正如马克思所说的经济的发展产生了剩余产品，才导致权力的集中和权威的形成。（2）经济的发展，产品的丰富使得社会可以承载更多的人口。人口增加使得社会成员间的关系日趋复杂。,3、政治原因：公共机构不足以应付社会4、社会原因：（1）人类知识水平的提高（2）艺术、宗教等社会规范的产生和发展（3）语言的逐渐发达,二、法的起
3、源的规律,1、从习惯到习惯法到成文法2、从个别调整到一般调整3、是一个长期的渐进的过程4、从与其他社会规范不分到逐步分离的过程（1）与宗教的分离（2）与道德的分离,三、法的产生的标志,1、国家与国家机构的产生2、司法机构的产生（1）专职司法人员的出现（2）专门的司法程序（3）专门的司法规则（4）刑罚体系的发达,第三节原始习惯和法的区别,一、二者产生的方式不同：原始习惯的产生和发展不经由特殊的权力机关，是自发产生的；法律则是由国家有意识地制定或认可的，是自觉产生地。二、二者体现的意志不同：原始习惯体现氏族成员的共同意志，法则反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的
4、根本利益。三、二者调整的内容不同：原始习惯没有对权利和义务的严格区别，法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件的。,四、二者的根本目的不同：原始习惯的目的在于维护平等互助的社会关系和社会秩序，具有平等性，法的目的在于确立和维护有利于统治集团的社会关系和社会秩序。五、二者适用的范围不同：原始习惯限于由血缘关系结成的本氏族、部落范围内生效，“属人主义”，法适用于国家权力管辖范围内的所有居民，而不分其属于何种血缘，“属地主义”。六、二者实施的方式不同：原始习惯通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施，法律则具有国家强制性。,讨论：,反思“法律是由国家制定或认
5、可并由国家强制力保证实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统”，及对初民社会的规范的再认识,一、对传统观点的反思,1、以法律是随着国家的产生而产生，法与国家组织机构体系相辅相成、不可分离为前提得出法律具有规范性、国家意志性和国家强制力保证等特征犯了循环论证的错误。2、我们最大的误解是将马恩的国家起源理论误用到法的起源上。3、原始社会有没有法的争论的实质是不同法观念的争论。,二、对初民社会规范的认识,1、人类社会不能没有规范，无规范则无秩序。2、许多法学家以为初民社会是一个人人都遵纪守法的“黄金时代”，然而，人类学的田野调查发现初民并非那么“自觉”地始终严格遵守习俗，更
6、谈不上是遵守规范的标兵。3、初民社会的“法律”与国家法律还是有不同的，它有其弱点（1）初民社会的原始规范缺乏明确性。（2）原始规范与法律规范很大的区别在于强制力不足。（3）原始规范往往缺乏弹性。,综上，任何社会都需要秩序和规范。而在初民社会，习惯、道德、宗教等内在控制或非正规制裁的作用范围和力度都有限，随着社会流动性的增大和人们活动范围的扩展，这些原有的控制手段在明确性、强制力和弹性等方面日益捉襟见肘，这时便需要一种有形的、现实的、更有普适性的强制力，对愈加复杂和多样的社会更为确定地加以规制，这样法律便成为一种需要而应运而生。但关键是两者是不是截然区别的？,三、重新认识法产生的标志,
8、纯粹的财产，只能成为权利的客体。2、惩罚方式极其残酷，带有任意性3、在自由民内部实行等级划分4、明显带有原始习惯的某些残余。文明社会初期的法律大部分是由习惯转化而来的，即使在奴隶制法比较成熟之后，也保留了较多的习惯因素。,（二）封建制法律制度1、肯定人身依附关系：如西欧的庄园制和农奴制2、封建等级森严3、维护专制王权4、刑罚严酷、野蛮擅断,三、近现代资本主义法律制度,（一）资本主义法律制度的特征1、私有财产神圣不可侵犯原则：首次出现于1789年法国人权宣言，是资本主义法律制度的首要原则。2、契约自由原则：意味着承认一切人都具有独立的法律人格，具有平等的法律地位，是市场经济关系
9、本质要求在法律上的体现。3、法律面前人人平等,（二）资本主义国家的两大法系1、法系是指存在较为一致的历史传统和特征的某些国家和地区的法律制度的总称，是对各国法律制度的历史和现状进行比较研究的产物。2、两大法系的区别（1）法律渊源不同（2）法律结构不同（3）法官的权限不同：（4）诉讼程序不同：,四、当代中国社会主义法律制度,（一）当代(社会主义）中国法律制度的产生和发展1、孕育阶段2、确立阶段3、初期发展阶段4、新时期发展阶段,（二）当代中国法律制度的本质1、阶级本质属性2、法律制度是国家意志的规范化和制度化3、法律制度最终本质是为生产力的发展4、从社会作用的层面看
10、，法律引导各种事业顺利发展,（三）当代中国法律制度的特征1、阶级性与人民性的同一2、国家意志与客观规律的统一3、权利确认与权利保障的同一4、强制实施和自觉遵守的统一5、一国和两制的统一6、国情和公理的统一,补充：法律发展的三个时代,有学者将法律的发展分为三个时代：部落法（或原始法、氏族法）时代、国家法时代、世界法时代，国家法时代又可以分为古代和现代两个阶段。法律发展三个时代的分析框架有利于我们把原始法或世界法纳入研究视野，从而便于在法的历史长河中发现法的真谛，同时有利于我们把握现代法的历史定位，从中发现它的应然精神，有利于法律现代化研究和法治国家建设。,一、部落法,1、法域狭小。部
11、落法主要适用于部落以内，在各部落之间并无确定的效力；2、社会法的色彩很浓，有关公权的法律不发达。3、原始法的主要生成形式是社会惯常行为。酋长命令或人民集会的决定只是次要的形式，随着原始社会规模的扩大、结构的复杂化，后者逐渐增加。4、原始法运作过程简单。上述部落法的特点是与国家法相对而言的，只有程度的不同，没有质的差别。,二、国家法：古代法/现代法,（一）特点1、法域扩大2、权力法的色彩很浓。在国家法的时代，国家机关成为高于社会之上的统治机关，国家机关利用自己的权力维护自身的独特利益，使法律的强制和权力色彩加深3、立法成为法律生成的主要方式4国家法运行的程序化程度较高。在国家法阶段，立法与执法司法行为基本分离。,（二）古代法1、形式化程度低2、社会控制能力低3、特权性4、义务本位、国家主义5、漠视人权6、禁锢思想,（三）现代法1、现代法律的价值标准（1）自由、平等是现代法律的总体精神（2）保障权利是现代法律的主要功用（3）民主和限制权力2、现代法律的形式标准（1）法律体系的完整和谐（2）法律规范的普遍性、明确性、严格性（3）法律运作