法治的源起与自由诸原则的确立大咖说法

这并不意味着中世纪的遗产与现代自由毫无关联,但是我们需要指出的是,中世纪遗产的重要意义,并不像人们通常所想象的那样大。诚然,从许多方面来看,中世纪的人所享有的自由要远远大于当下人士所一般认为的程度。与此同时,我们也没有理由认为英国人在当时所享有的自由要远远大于欧洲大陆许多其他民族所享有的自由。然而,虽说中世纪的人已然知道许多种自由,当然这是在赋予某些等级或某些人以特权的意义上的自由,但是无可否认的是,他们对于那种作为人的一般性状况的自由(libertyasageneralcondition)却知之甚少。从某些方面来讲,当时所盛行的关于法律和秩序的性质及渊源的一般性的观念,阻止了人们以现代的方式提出自由的问题。然而,我们也可以说,正是由于英国较多地保留了中世纪普遍盛行的有关法律至上(thesupermacyoflaw)的理想——这种理想在其他地方或国家则因君主专制主义(absolutism)的兴起而遭到了摧毁——英国才得以开创自由的现代发展进程。

虽说从本书的目的来看,我们无须详考中世纪的学说,但是我们却必须较为详尽地探究在现代初期得以复兴的那些古典思想遗产。这一考察之所以重要,不仅是因为它对17世纪的政治思想产生过重大的影响,而且也是因为古人的那些经验对于今日之世界有着直接的重大意义。

尽管古代传统对现代自由理想的影响已属不争之事实,但是其性质却常常被误解。人们经常说,古人并不知道“个人自由”意义上的那种自由。这种说法的确可以适用于古希腊诸邦及某些时期,但却绝不适用于巅峰时期的雅典(甚或亦不能适用于晚期的共和罗马);它也可能适用于柏拉图时期的衰败的民主政制,但是对于雅典人的自由民主制来说则否。Pericles曾经告诫雅典人,“我们于政制层面所享有的自由,亦扩展到了我们的日常生活层面,因此在我们的日常生活中,我们彼此不能以忌妒的方式去监视对方,也不要对邻里据其意愿而做的事情表示愤怒”;而在远征西西里最具危险的时刻,雅典军队的将军则提醒其士兵说,最为重要的是,他们是在为这样一个国家而战:在这个国家中,他们享有着“根据他们自己的意愿进行生活的毫无拘束的裁量权”。那么“自由国家中最自由的国家”(一如Nicias根据同样的理由对雅典的称谓)的那种自由所具有的主要特征,在希腊人自己的眼中究竟是什么呢?而都铎王朝晚期及斯图亚特王朝时期的英国人又是如何看待这些特征的呢?

对于这个问题的回答,可以从伊丽莎白时代借之于古希腊的一术语中见到,但是后来,这个术语却不再为人们所使用了,此即isonomia(“伊索诺米”)。英国人在16世纪末从意大利直接引入了该术语,意指“法律平等适用于各种人等”;稍后翻译Livy著作的学者以英语形式isonomy替之,意指法律对所有人平等适用以及行政官员也负有责任的状况。此一意义上的isonomy在17世纪得到了普遍使用,直至最后为“法律面前人人平等”(equalitybeforethelaw)、“法律之治”(governmentoflaw)或“法治”(ruleoflaw)等术语取而代之。

现代人运用的“由法律统治而非由人统治”的说法,直接源出于亚里士多德的上述论述;关于这个问题,已有显见不争的证据。托马斯·霍布斯(ThomasHobbes)认为,“所谓在一秩序良好的国度不应当由人而应当由法律统治的主张,正是亚里士多德政治学的另一错误”,而哈灵顿(JamesHarrington)则对霍布斯的观点提出反驳,“市民社会得以建构和维护所依凭的基础乃是共同的权利和利益;而这种观点所依据的恰是亚里士多德和Livy的思想,即法律的绝对统治而非人的绝对统治(theempireoflaws,notofmen)”。

在17世纪那个时代,拉丁著作家的影响力在很大程度上取代了古希腊先哲的直接影响力。据此,我们应当简略地考察一下源自罗马共和国的传统。著名的《十二铜表法》(LawsoftheTwelveTables)的制定,虽说有多处是刻意效法梭仑的法规,但是它们却构成了罗马共和国的自由的基础。这些法律中的第一部公法便规定:“不能授予私人以特权或颁布偏利于某些私人的法规,而侵损其他人,因为这与适用于所有公民的法律背道而驰;这种适用于所有公民的法律,任何个人,不论其地位如何,都有权运用之”。这一规定提出了一个基本观念,而正是根据这个观念,逐渐形成了第一个充分发展的私法体系(systemofprivatelaw),当然此一形成过程与普通法(commanlaw)的发展过程极为相似;此一私法体系的精神与此后的《查士丁尼法典》(Justiniancode)大异其趣,但不无遗憾的是,决定欧洲大陆法律思想的却是后者。

自由罗马的法律精神,主要是通过后来在17世纪拉丁复兴运动(LatinRenaissance)期间重新具有影响力的古罗马历史学家和演说家的著述而传至我们的。Livy及其著述的译者使人们熟知了isonomia这一术语(Livy本人并不曾使用这个词),并因此而使哈灵顿得以区别法治与人治;Tacitus以及其他的一些论者,其中以西赛罗(Cicero)为代表,乃是当时主要的著作者,正是通过他们,古罗马传统才广为传播开来。我们须坦率承认,西赛罗的论著的确成了现代自由主义的主要权威典籍,而且我们当下大多数最具效力的关于法治下的自由的论述也都得益于他,例如:一般性规则或法律学说(legeslegum)应当支配立法的观念,为了自由我们必须服从法律的观念,以及法官应当只是法律据以说话的代言者的观念,等等。西赛罗最为明确地指出,在罗马法的古典时代,人们已经充分认识到法律与自由之间并不存在冲突,而且自由还依赖于法律的某些特性,如法律的一般性和确定性,以及它对权力机构自由裁量权所施加的限制。

此一古典时代亦是一经济完全自由的时代,罗马之昌盛和强大在很大程度上亦得益于此。然而,自公元2世纪始,国家社会主义(statesocialism)在那里得到了迅速的发展。在这一发展过程中,法律面前人人平等所创设的自由,因对另一种平等的日益强烈要求而逐渐被摧毁。在罗马帝国晚期,严格依法行事的做法,也因国家增强其对经济生活的控制以实现一种新的社会政策而遭到了破坏或削弱。此一发展的结果在康斯坦丁(Constantine)时代达到顶峰,套用一位著名的罗马法学家的话说:“这个专制帝国不只宣布了均平的原则(theprincipleofequity),而且也主张帝国意志的权威性不为法律屏障所约束。查士丁尼与他的博学的教授们一起完成了这一发展进程”。在此后的千年岁月中,立法应当有助于保护个人自由的观念丢失得无影无踪了。然而当立法的艺术为人们重新发现的时候,却不是任何其他法典和法律观念,而是查士丁尼法典及其有关统治者高于法律的观念,成了欧洲大陆的示范。

然而,在英国,古典著作家在伊丽莎白统治时期所享有的广泛的影响力,则帮助它开拓出了一条不同于欧洲大陆的发展路径。伊丽莎白去世后不久,国王与议会之间便爆发了一场尖锐的斗争,这场斗争的副产品就是个人自由。极为重要的是,这场斗争的焦点一开始就主要集中在经济政策所涉及的一系列问题上,而这些问题与我们在当下所面对的问题极其相似。对于19世纪的历史学家而言,詹姆斯一世和查理一世引致冲突的种种措施,似乎已是久远之问题而毋需详考了。然而对于我们来讲,这两个国王为确立行业垄断而表现出来的种种企图所导致的问题,今天依旧存在。查理一世在当年甚至还试图将煤矿行业国有化,而且他只是在被告之这项措施将导致造反以后才放弃了这一企图。

一家法院在一著名的“垄断案”(CaseofMonopolies)中曾经规定,特许生产任何产品的排他性权利(exclusiverights)乃是“对普通法及臣民自由的侵犯”;自此以后,关于将法律平等地适用于所有公民的要求,便成了议会反对国王目的的主要武器。可以说,当时的英国人要比现在的英国人更加懂得,对生产的控制永远意味着制造特权:即所谓“允许彼得做不容许保罗做的事”(PeterisgivenpermissiontodowhatPaulisnotallowedtodo)。

然而,真正引发人们对上述基本原则做出首次阐述的,则是国王在当时所做的另一项经济管制规定,这在今天看来当是壮举。当时,国王为了管制伦敦的建筑和禁止从面粉中提炼淀粉而颁布的种种新规定,引发了1610年的《控诉请愿状》(ThePetitionofGrievances)。下议院在这一著名的请愿书中指出,在不列颠臣民所享有的各项传统权利中,“他们视作最为珍贵者,即给予那些本属于不列颠君王及其成员的权利,不受任何不确定的及专断的统治,而受具有确定性的法治所引导和调整……;正是基于此一根据,生成并发展出了不列颠王国人民的不容置疑的权利,即适用于他们生命、土地、身体或财物的惩罚,不能超过本国的普通法所规定者,亦不能超过其通过议会而共同同意颁布的法规所规定者”。

在查理一世与议会进行的内战期间,人们对这些问题展开了广泛而持久的讨论;正是从这一讨论中,逐渐发展出了日后支配英国政治进化的各种政治理想。我们不可能在这里从当时的论战及小册子等文献中追述此一演化进程,因为这些论战及小册子虽说包含了大量的理念,但它们只是在晚近得以重新出版后才为人们所认识。在这里,我们只能列举一些重要的理念,这些理念在成为业已确立的传统的一部分(即王政复辟theRestoration)之前就已为人们反复阐述,而且在1688年光荣革命(theGloriousRevolution)以后又成了获得支配地位的党派的原则的一部分。

在此后的一百年间,所有上述观念,不仅在英国,而且在美国和欧洲大陆,都产生了决定性的影响;但是必须指出的是,这些观念乃是以其在1688年斯图亚特最终被驱逐出王位以后所获得的那种简略且综合的形式,继续发挥它们的影响力的。虽说当年有一些论著与约翰·洛克《政府论下编》(SecondTreatiseonCivilGovernment)一书具有同样的影响力,甚至比它更具影响力,但是洛克的大作却是其间影响力最为久远者,因此我们必须对其详加讨论。

在18世纪晚期,对于上述理想,人们所采取的一般做法是视它们为当然,而不是对它们进行明确的阐述,所以当现代的读者试图理解亚当·斯密及其同时代人所指的“自由”含义时,便只有去猜测他们对上述理想的理解了。只是在一些偶然的情况中,一如在布莱克斯通(Blackstone)所著的《英格兰法释义》(Commentaries)一书中的情况那样,我们才可以发现那种力图阐释某些具体观念的努力,如法官独立性的重要意义和权力分立的重要性;同样也是在布莱克斯通的这部大作中,我们方能发现那种通过定义的方式澄清“法律”之意义的努力,如他将法律界定为“一种规则,它既不是一种由上级发布的即时且暂时的命令,也不是一种针对某个特定的人所发布的即时且暂时的命令;它是一种具有恒久性、一致性和普遍性的规则”。

英国已然通过立法职能与司法职能的分立而有效地防止了上述危险。议会并不知道它所颁布的法令将会影响哪些个人;议会在立法时亦无须考虑任何案情或当事人;议会亦毋需服务于任何私人的计划;因此,作为权力分立的结果,议会在进行决策时就会去考虑普遍效果和普遍趋势,而这定将产生无偏袒的、且通常极具禆益的法则”。

那些受法国大革命理想所引导的人士,一般都对英国传统的自由原则缺乏理解,其中最显见的例证可举英国人赞颂法国大革命的早期先驱之一RichardPrice博士。早在1778年,他就指出,“当自由被说成是‘一种法律统治而非人的统治’的时候,对它的这种界定也就可以被认为是一种极差的定义。如果法律在一国中由一个人制定,或由某个小集团制定,而不是经由共同同意(commonconsent)而制定,那么由这些人制定的法律而进行的统治实无异于奴役”。八年以后,他出示了一封Turgot写给他的赞美的信函,“阁下乃是贵国确当阐释自由观念的最早几个论者之一,是你们指出了为几乎所有共和政体论者(RepublicanWriters)反复称颂的观念所具有的谬误,即‘自由在于只受制于法律’”。自此以后,基本上是法国的政治自由观念渐渐取代了英国的个人自由理想,直至19世纪中叶,此一进程方告结束,因为在那个时候,“大不列颠拒弃了法国大革命所赖以为基础的那些理念,并导向了对拿破仑的抵抗,这时那些传统的英国理念才重新获致胜利”。尽管在英国,17世纪获致的大多数成就得以延续到19世纪以后,但是我们仍须对构成这些成就基础的理想在其他国度所得到的进一步发展进行详考。

THE END
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2.与世界其他国家和地区法律文化的形成相比——中华法律文化起源之法律发展的多发性和多元性,经历了五帝时代,乃至夏商西周,一直延续至东周的春秋战国时代。中国历史上第一部统一的成文法典《法经》(公元前5世纪初)就是“撰次诸国刑典”而成的。大规模诸文化遗存反映出多种法律文化因素共存的现象,也间接地证明了中华法律文化的起源具有多元性的特色。https://m.yunnan.cn/system/2024/04/29/033032843.shtml
3.法律的起源法律的起源(1) 《法律的起源》是1997年1月中国人民公安大学出版社出版的图书,作者是周长龄[1]。 该书是中国探究法律起源问题的第一部专著,从人类社会文明起源和发展的新视角,用具体的地理、人文、历史学资料,以十章的篇幅,阐释了法律起源思想发展的脉络,描绘了六个文明古国法律产生的轨迹。书后还附录了个别现有https://baike.sogou.com/v167306292.htm
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