中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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关键词：核污水排海国际法国内法跨界损害责任救济
一、“国际不法行为责任”的法理研判
目前，虽然国际法上没有形成统一的国际责任公约，但国际法委员会基于其发展和编纂国际法的职能，在国际责任法领域提出了“国际不法行为责任”和“国际法不加禁止行为产生损害后果（跨界损害）的责任”两种责任形态，并制定了相应的条款草案。这些条款草案的大部分内容被作为有关国际责任法的习惯国际法的证明，也是学界和实务界在国际法上分析、界定和追究国家责任的重要依据。2001年《关于国际不法行为的国家责任条款草案》[11]第2章第2条明确规定国际不法行为有两项构成要素：(1)行为可归于国家，(2)该行为违背国际义务。据此，界定某国行为是否构成国际不法行为时，无须考察国家在主观上是否具有故意或过失，也不考察该不法行为是否造成实际上的损害后果。[12]
（一）核污水排海决定是否为日本的国家行为
（二）日本是否违背国际法义务
国际法建立在平权社会之上，并无统一和权威的立法机关，根据《国际法院规约》第38条，国际法规则的形式与渊源主要表现为条约和习惯。从而，国际义务主要分为条约国际法义务和习惯国际法义务。在界定日本行为是否违背国际法义务时，需要区分不同的义务类型并加以分析。虽然国际原子能机构表示支持日本的核污水排放行为，但这并不足以证明日本的行为就是国际“合法行为”，或者据此说日本的行为不是“国际不法行为”。因为，日本不仅应遵循《国际原子能机构规约》的国际法义务，还需要遵循诸多其他条约规定的国际法义务，以及习惯国际法义务。
1.条约国际法层面
国际原子能机构是世界上最重要的和平利用核技术的科技合作平台，致力于安全、可靠、和平地利用核科学技术并促进国际和平与安全以及联合国“可持续发展目标”，但是它作为特定的国际组织，是依据《国际原子能机构规约》[27]于1957年成立的机构，其权限和职能来自于《规约》，也只限于《规约》。[28]1957年日本加入《规约》，1984年中国加入《规约》。截至2021年4月7日，《规约》成员国总数是173个。[29]国际原子能机构是根据《规约》第1条至第3条规定成立的，1957年10月召开的国际原子能机构第一届大会决定在奥地利维也纳建立国际原子能机构总部。[30]根据《规约》规定，国际原子能机构的使命是“促进和控制原子能”，虽然该机构提及“应谋求加速和扩大原子能对全世界和平、健康及繁荣的贡献”“尽其所能，确保由其本身、或经其请求、或在其监督或管制下提供的援助不用于推进任何军事目的”，但该机构并非以核安全为专注目标，更不涉及海洋环境保护。1994年，国际原子能机构促成了《核安全公约》的签订。《核安全公约》于1986年切尔诺贝利核事故发生后起草，1994年9月20日举行的国际原子能机构第38届大会上，含中国和日本在内的38个国家的代表在《核安全公约》上签字。[31]
2.习惯国际法层面
在民事层面，国家对其国际不法行为责任的主要后果是停止侵权、不重复和赔偿；而在刑事层面，则涉及对不法行为主要责任人进行定罪判刑。责任竞合的难题也反映在国际法委员会在研究和制定《关于国际不法行为的国家责任条款草案》的过程中。在国际法委员会的早期报告和讨论中，涉及国际罪行要不要写入责任条款草案中的问题，但因为争议较大，2001年的草案版本便用“严重违反依一般国际法强制性规范承担的义务”这个统称代替了此前的“国际罪行”类别。[35]
美国“共同的梦想”网站刊文称，日本决定将福岛核电站事故的核污水排入大海，是“骇人听闻的环境犯罪”。[36]当前国际社会所普遍承认的“国际罪行”主要体现在2002年生效的国际刑事法院《罗马规约》中。然而，《罗马规约》只规定了法院对灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪四项罪名的管辖，[37]其中，日本的核污水排海行为仅可以和“危害人类罪”这项罪名关联讨论，因为“危害人类罪”包括“故意造成重大痛苦,或对人体或身心健康造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为”，然而，“危害人类罪”所定义的出发点又限定为“指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中,或在明知这一攻击的情况下,作为攻击的一部分而实施的行为”，这使得在指控日本核污水排海行为构成犯罪时，需要提出其“攻击平民”的主观故意。因此，鉴于国际刑事法院管辖权和《罗马规约》现行规定的限制，目前追究日方主要责任人国际刑事犯罪的难度很大。
但是，考虑到气候变化、生化污染、森林砍伐等国家和企业行为给自然界造成的破坏日益危及整个地球生态和人类自身的生命系统，欧洲的诸多学者和环保人士推出了“生态灭绝罪”概念，并成立了诸多组织以期促成将其作为独立罪名纳入《罗马规约》的修正规划。[38]所以，就学术理论层面的分析而言，探讨和要求追究日方的民事责任时，不应遗漏对刑事责任的追究，因为强行法并没有追溯时效，可能目前的追究条件不具备，但在未来存在具备刑事责任追究的可能性。尤其是核辐射污染具有长期性和代际性的特点，如果日本核污水排放行为在未来对全人类确实造成重大危害，就有必要追究其“危害人类罪”或是“生态灭绝罪”这样的国际罪行，以示威慑、预防和惩戒。
二、“国际法不加禁止行为产生损害后果责任”的法理研判
在法律上界定某种行为的性质，通常有合法与非法两个最基本的判断。但是，当现有法律并不足以或不必要确切地对某行为作出合法或非法评价的时候，还存在一种“法律不加禁止的行为”，即该行为不被明确地定性为非法，但也不能将之简单地等同于合法。就法理逻辑而言，如果已经论证并主张追究日本的“国际不法行为责任”，则不能同时就同一事实主张追究日本的“国际法上不加禁止行为产生损害后果责任”。所以，本文以追究日本的“国际不法行为责任”作为优先选项，而追究其“国际法不加禁止行为产生损害后果责任”作为在前者不成立情况下的次级选项。所以，本节的探讨仅作为次级选项的理论预案。
（一）重大跨界损害的“危险预防义务”和造成损害的“后果赔偿责任”
尽管早在1939年美国与加拿大间“特雷尔冶炼厂仲裁案”和1949年国际法院的“科孚海峡案”中，已经确立了“国家有义务防止跨界环境损害”和“国家有义务对造成的损害进行赔偿”等国际环境法的基本原则，但现实中的国际跨界损害赔偿仍然任重道远。切尔诺贝利核事故发生后，没有一个国家能够就切尔诺贝利事件向当时的苏联提出有效赔偿要求，因为仲裁或司法判例本身并不能约束当事方以外的国家，裁判书中确认的规则也不能直接成为约束所有国家的习惯国际法。此后，直到20世纪90年代后期，在国际法委员会的努力下，才编纂出了一些比较系统的针对国际法不加禁止的国家危险活动可能造成跨界损害的条款草案。对于国际法不加禁止的行为，联合国国际法委员会第53届会议通过了《关于预防危险活动的越境损害的条款草案》（简称《预防危险条款草案》），[39]2006年又通过了《关于危险活动造成的跨界损害案件中损失分配的原则草案》（简称《损失分配原则草案》）。[40]
《预防危险条款草案》和《损失分配原则草案》的第1条均规定其适用范围限定于“国际法不加禁止的”活动，但用词稍有差异。[41]对此，国际法委员会在《损失分配原则草案》的“评注”中指出，“国际法不加禁止的危险活动所造成的跨界损害”这一用语与《预防危险条款草案》中“国际法不加禁止，但具有通过其有形后果造成重大跨界损害风险的活动”一语具有相似的含义。其含义是特定的，可理解为包含四个要素，即：(1)这类活动未受国际法禁止，(2)这类活动具有引起重大损害的可能，(3)这类损害必须是跨界的，(4)跨界损害必须是由这类活动通过其有形后果而引起的。与《预防危险条款草案》一样，《损失分配原则草案》范围内的活动包含人为因素，并且被限定为“国际法不加禁止的活动”。之所以采用这一特定短语，是因为国际法委员会不仅承认“国际不法行为责任”问题的重要性，也承认需要“对某些活动产生的有害后果进行赔偿”这一义务的重要性，特别是那些本身具有某些风险性质的行为，因风险责任的基础不同，存在风险内容和形式上的差异以及风险规则性质的不同，委员会才决定分别处理这两个问题。也就是说，《损失分配原则草案》的侧重点是活动的后果，而不是活动本身的合法性。[42]
根据上述草案中有关“危险预防义务”和造成损害的“后果赔偿责任”的规定，中国完全可以作为日本核污水排海的“可能受影响国”，要求日本作为“起源国”履行跨界损害的“危险预防义务”，要求其采取相应的“评估”、“通知”与“协商”等措施，并要求对造成的实际损害进行“及时和充分的赔偿”。然而，这一做法在实施中需要考察以下具体问题：
就日本核污水排放问题的现有条件来说，有中国学者指出，目前若向国际法院或国际海洋法法庭申请临时措施或提起诉讼，虽然很可能会因缺乏发生实质性损害后果的证据，而重蹈“乌拉圭河纸浆厂案”与“莫克斯工厂案”中因缺乏实质性损害后果而失败的覆辙，但是国际司法机构也可能据此要求双方对海洋环境的影响与危害开展合作交流及检测。[53]从这个层面来看，不管是否成功获得损害赔偿，国际诉讼、仲裁等司法或准司法程序至少可以在督促交流合作以预防风险上发挥作用。
（二）日方可能造成重大跨界损害的危险和后果的现有线索
三、国内法追究责任的可能性
中国民事法律对侵权人应当承担侵权责任做出了明确规定。中国《民法典》第七编“侵权责任”中的第7章专门就“环境污染和生态破坏责任”进行了规定，第1229条规定：“因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。”第1237条规定：“民用核设施或者运入运出核设施的核材料发生核事故造成他人损害的，民用核设施的营运单位应当承担侵权责任。”第1230条规定：“因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”可见，按照中国民法的上述规定，造成中国环境与生态污染的核污水的排放人（不管行为人是不是具有中国国籍，亦未规定侵权行为是否发生在中国境内）应当承担举证责任，这也是核领域民事责任中实行严格责任的体现。
但是，依据中国的《民事诉讼法》这一程序法，对于侵权行为地和被告住所地都不在中国的民事索赔案件，目前中国法院并没有管辖权。因为中国《民事诉讼法》第28条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”鉴于日本的核污水排放行为还未正式对外实施，其侵权行为地如果局限于日本境内，则遭受核污水侵害的中国公民、单位或团体仅能去日本法院起诉。除非出现以下情况：东电公司以后的核污水排放行为涉及在中国境内（含中国管辖海域内）实施，或者东电公司在中国境内有独立住所和具备应诉资格的分支机构（意味着被告住所地在中国）等。虽然产生这类情况的可能性很小，但根据情势发展还可以具体分析。
四、形成法律控诉、外交抗议与舆情联动的综合法治战略布局
（一）法律救济的局限性及其主要问题
前文分别根据国际法上有关“国际不法行为责任”和“国际法上不加禁止行为产生损害后果的责任”，和国内法上有关环境与生态的刑事犯罪与民事侵权责任的规定出发，对日方行为可能需要承担的主要的国际与国内责任进行了梳理，接下来本文将进一步归纳这些责任追究在后续的司法管辖、证据收集和执行上可能存在的困难。
（二）结合法律、外交和舆情手段实行综合法治战略
【注释】
[4]刘军国、张朋辉等：《日本政府决定以海洋排放方式处置福岛核电站事故核废水，日本国内和国际社会各界纷纷提出批评——核废水排海决定极其不负责任》，《人民日报》2021年4月14日。
[9]《坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，《人民日报》2020年11月18日。
[11]ResponsibilityofStatesforInternationallyWrongfulActs(2001)，DocumentA/56/49(Vol.1)/Corr.4，2001.
[12]这并不意味国际法上所有关于国际责任的法律完全排除了过错考量，因为有的条约或习惯国际法在规定国际义务时，其内容本身可能对过失或故意的主观问题作出了要求。根据国际法规则两级论，即国际责任法只是国际法上的次级规则（secondaryrules），对于国际义务的实体内容（含主观问题或结果问题等），还需要参照初级规则(primaryrules)而定。
[25]此后，这些民事层面的核责任公约又经历了一系列的补充和修改。
[34]罗欢欣：《人类命运共同体思想对国际法的理念创新——与“对一切的义务”的比较分析》，《国际法研究》2018年第2期，第5—6页。
[36]刘军国、张朋辉等：《日本政府决定以海洋排放方式处置福岛核电站事故核废水，日本国内和国际社会各界纷纷提出批评——核废水排海决定极其不负责任》，《人民日报》2021年4月14日。
[43]预防原则的提出被认为是《里约环境与发展宣言》的重要创新之一。参见亚历山大·基斯：《国际环境法》，张若思编译，北京：法律出版社2000年版，第93页。
[45]亚历山大·基斯：《国际环境法》，张若思编译，北京：法律出版社2000年版，第95页。
[48]CertainActivitiesCarriedOutbyNicaraguaintheBorderArea(Costav.Nicaragua)(Compensation),ICJGeneralListNo.150(2February2018).
[49]CaseCorningAhmadouSadioDiallo(RepublicofGuineav.DemocraticRepublicoftheCongo),Compensation,Judgement,ICJReports2012,p.324.
[50]CorfuChannelCase(AssessmentoftheAmountofCompensationDuefromthePeople’sRepublicofAlbaniatotheUnitedKingdomofGreatBritainandNorthernIreland),ICJReports1949,p.244.
[51]PulpMillsontheRiverUruguay(Argentinav.Uruguay),Judgment,ICJReports2010,p.14.
[53]高之国、钱江涛：《对日核污染水排海可打法律组合拳》，《环球时报》2021年4月20日。
[54]金莹：《日本福岛核事故五周年现状及未来挑战》，《当代世界》2016年第10期，第50—53页。
[56]DennisNormile,“JapanPlanstoReleaseFukushima’sWastewaterintotheOcean”，Science，Apr.13,2021.
[58]金嬴：《日本福岛核污水排海问题及其应对》，《当代世界》2021年第6期，第71—75页。
[60]参见金嬴：《日本福岛核污水排海问题及其应对》，《当代世界》2021年第6期，第71—75页；何柳颖：《日本核污水排海风波再起：ALPS处理系统存隐患？10万亿核损害赔偿金谁来出？》，《21世纪经济报道》2021年4月27日。
[61]参见金嬴：《日本福岛核污水排海问题及其应对》，《当代世界》2021年第6期，第71—75页。
[62]李玲飞：《日本核污水排放必须要算的三本账》，《中国经营报》2021年4月13日。
[71]不少国家对一些涉外的严重犯罪为其国内法院设定了普遍管辖权，一些法院也受理外国人为原告的民事诉讼，但限于篇幅，本文不对他国国内法或国别法展开探讨。
[73]李伟：《日本核污水面临国内外索赔诉讼》，《检察风云》2019年第21期，第50—51页。
[75]限于篇幅，本文不对所有国际司法机关展开分析。
[78]金莹：《日本福岛核事故五周年现状及未来挑战》，《当代世界》2016年第10期，第53页。
[79]参见：钟声：《追责索赔闹剧是文明之耻》，《人民日报》2020年05月03日03版。
作者：罗欢欣，中国社会科学院国际法研究所副研究员，中国社会科学院海洋法治研究中心副主任兼秘书长。感谢《日本学刊》编辑部和匿名审读专家提出的意见和建议，文中若有疏漏和不足概由笔者负责。