《法律的概念》与哈特的观点,以及哈特眼中法律与道德的关联思想市场澎湃新闻

哈特(H.L.A.Hart,1907-1992),是20世纪重要的法律哲学家,新分析实证主义法学代表人物,牛津大学法理学教授。哈特在分析哲学框架内发展了一套精深的法律实证主义理论。他最大的贡献在于以语言分析哲学为基础,构建了一个庞大的法理学体系,挽救了“二战”后饱受批评的分析实证法学。

法律出版社最新出版的《法律的概念(第三版)》,根据牛津大学出版社《法律的概念》2012年第三版而译,在1994年第二版的基础上增加了莱斯利·格林教授的绪论和注释。

以下节选的是牛津大学法学院的哲学教授莱斯利·格林所撰写的绪论的第一部分“哈特的观点”与第四部分“法律和道德”。

哈特的观点(message)

哈特在《法律的概念》——对现代法律哲学影响最大的著作之一——表达了以上这些最重要的观点。与其他重要的著作的境遇类似,通过传闻了解哈特的著作的人和通过阅读了解的人一样多。对于本书一知半解的人,我所作出的概括可能会让他们觉得陌生。他们对刚才听到感到疑惑:难道哈特不认为法律是一个由规则组成的封闭逻辑体系?难道他不认为法律是好的社会制度,成功地弥补了其他形式的社会秩序的缺陷?他不是认为法律在大部分情况下都是清楚的,并且应该由法院在没有考虑到道德价值的情况下进行适用吗?哈特不认为法律和道德在概念上相互分离,并且两者应该被区分?哈特不认为法理学应该保持价值中立,法学家能够通过研究像“法律”这样的词语的真实含义来发现法理学的真理?

4.法律和道德

本书的核心问题之一是法律与道德(包括习惯性的或者“社会性”的道德和理想的,或“批判性”的道德)之间的多重关系。哈特以坚持法律和道德之间的某种的分离而著称——不了解他的理论的人也知道他的主张,正如他在里程碑式的霍姆斯讲座上所说的,“法律和道德之间不存在必然的联系”。我们已经清楚了解,为什么法律不需要反映在它适用范围内的人们实际上赞同的道德价值。但法律需要反映影响人们的应然(should)的道德价值吗?哈特想说的是法律和应然的道德价值之间也不存在必然的联系吗?在《法律的概念》中,他有时候会将这一观点表述地有所不同。在某处,他将实证主义的核心命题描述为,“法律重复或满足一定的道德要求这一命题不必然为真”。这似乎更狭隘了:法律和不要求所有法律去重复或者满足良好的道德标准的道德之间,可能存在必然的联系。

几乎没人赞同哈特的第一个,也即更宽泛的表述,甚至是那些和他一样认为法律是一种社会建构的人也没有赞同他。法律和道德都规制人们的行为,也不仅仅一定只是一个偶然的事实?没有告诉我们该如何生活的规范体系不会是一个法律规范,也不会是一个道德规范。这表明了法律和道德之间的一种必然联系;还有其他的联系。哈特晚期的理论事实上支持法律和道德之间另外两种的有趣的联系,一种是和法律的目的有关,另一种和是通过法律和道德之间公认的联系有关。它还允许法律和道德之间存在一种偶然的联系,但很多实证主义者不愿相信这一观点。这三个主张对于理解哈特的理论和两个版本的分离命题都同样重要。但是仅有第一个主张才显然正确。

(i)法律的目的

从哈特对这一问题晚近的思考来看,他似乎不再认为法律需要以维系生存为目的了。他认同马克思·韦伯(MaxWebb)和汉斯·凯尔森(HansKelsen)的立场,他们都否定了法律拥有任何使人感兴趣的内在目标。(凯尔森说过“法律是一种手段,一种特定的社会手段,而不是目的”。)哈特写道,“我认为除了引导人类行为和对行为提供批判的标准之外,进一步为法律探求任何特定目的都是无用的尝试”。在这里没有提及生存。但是哈特可能不是否认早年主张的法律的目的是维系人们生存的或者由法律还有其他目的。他可能是在否定,人们能够通过任何这样的目的来确认法律——法律体系之间广泛存在的而且对法律体系来说是独一无二的目的并不存在。法律可能会有维持生存的目的;它可能会有指导和评价行为的目的。但是两者都不会使法律区别于习惯、宗教和道德这些东西。相反,法律、习惯、宗教和道德都有这些目的。法律和道德以相似的理由,相似的方法,处理相似的问题。

(ii)法与正义

在第八章,哈特为法律和道德之间的关联作了辩护,这种关联让人觉得惊讶。这一论证通过同案同判的观念使遵守规则和正义产生了联系。根据实践理论,普遍规则如不能被持续地遵守和适用就无法存在。但是,哈特认为持续性本身即是一种正义:“讨人厌的法律,都必须被公正地适用,我们在法律一般化规则的适用观念上,看到了正义的幼芽。”那么从这一观点可推论出每一现存的法律都会追求某些正义。当然不是“实质”正义。持续地适用令人讨厌的法律绝不能弥补或者减轻对重法律的厌恶。但是这一行为除此之外产生了在法律适用上的正义,或者说“形式”正义。形式正义要求法律适用于所有的人,并且仅仅适用于法律认为(不管是正确地还是错误地)在适用的情况方面相似的人。并且这一要求涵盖所有的法律,甚至包括是那些“令人厌恶地具有压迫性的”或者拒绝赋予“无权利的奴隶”任何运行中的法律体系所能保障的最低限度的利益的法律。

我引用哈特关于法律可能多糟糕的论述,意在清楚说明他的“正义的幼芽”命题是一个大胆的命题。如果人们在思考仅仅是有略微不公正的法律,适用的持续性可能看来了合理;按照它们的证成性目标,这些法律属于过度涵盖或者涵盖不足。(禁止17岁以下的人开车的规范对于某些人来说允许太少的人去开车,对于其他人来说是允许了太多的人去开车。)但是,我们不可能拥有完美,并且我们有诸多理由去持续地适用不适当的法律。但是这不会证明哈特的例子。哈特认为这种情况也会适用于令人厌恶的法律。并且甚至如果我们允许实质性的正义——或者公平、或者仁慈,或者理智——胜出,那么我们这么做的同时,即承认我们已经在这条道路上丧失了一些有价值的东西:我们至少在某个方面是不正义的。

“形式正义”的概念中有一些奇怪的地方。毕竟并非所有有正义形式的东西都是正义,正如不是所有有骆驼的形式的东西都是骆驼。更糟糕的是,正义的规范和不正义的规范在形式上不需要在形式上有差别。“男女同工同酬”的规范是一个正义的规范。“男女同工不同酬”是一个不正义的规范。他们有同样的形式。那关于规范,“将所有的规范适用于所有的,而且仅仅是你想结交的人”呢?它拥有和“成为那些所有的,而且仅仅是你想结交的人的朋友”同样的形式。第二个规范是公正的吗?显然,仅依据规范的形式,很难辨别一个规范是正义的规范还是不正义的规范,或者两者都不是。

设想一位在这样一种法律体系中任职的法官的情形:在此一法律体系中,人们用石头砸死被定罪的妇女来惩罚通奸行为。他有任何理由将这一法律适用于所有在它的适用范围之内的人吗?可能在特殊的情况下:如果他不那么做的,他的生命可能处于危险状态;拒绝这么做可能会导致更多的动乱并且甚至是会杀掉更多的女人;他可能在某个场合而适用这一法律,目的是为了保证他的信誉延续到足以在另一个场合更有效地攻击这这个法律。但是存在持续地在所有场合适用这一法律的理由吗?我们在这里需要的不仅仅是不按照法律就不能惩罚(nullapoenasinelege)这一原则。它告诫我们不要去惩罚没有违法的人。这一条件在我们假设的案例中能够得到满足。但是这一原则并没有告诉我们要去惩罚任何违反了法律的人。拒绝这样做会是一种不正义吗?如果是,对于谁来说是不正义?被定罪而将被用石头砸死的女人,或者已经被定罪的家庭妇女有权要求每一个其他的被定罪的女人应该遭受同样的恶劣对待,这些是有可能的。

(iii)法律效力和道德原则

在两种解释建构性命题的方式中,哈特采取了常被称为“包容性”法实证主义的立场,这种立场认为法律的渊源可能会包含理想的道德原则。这一立场和“排他性”法律实证主义相对立。(哈特把自己的立场叫做“柔性”实证主义,但是“包容性”实证主义是一个让人更容易理解的叫法,因为秉持这一观点的人认为法律还包括法律援引的内容。)排他性法律实证主义认为法律的渊源并不包括理想的道德原则。我们很难追踪哈特得出这一结论的途径,部分原因在于在他写作本书的正文时候,这些不同的理论尚未被区分。但是他在后记中给出的论断是法效力不必然仅仅只是一个规范的系谱问题,亦即“这些标准只在乎法律被法律机构采用或者创设的方式而不涉及法律本身的内容……”。相反,法律的效力能够取决于道德特征。

我们无法在此处评价包容性实证主义命题。但是澄清哈特给争论带来的一个混淆,仍然是有价值的。承认规则中的标准是否能够包含道德原则和这些判准是否是系谱的问题,这是两个不同的问题。“系谱”可能有两个对立面。实质(substance)的对立面和道德的对立面。混淆之所以会产生是因为我们通常习惯于用“实质性”来表示“正当的”或“道德的”【比如我们所见的“实质正义”,以上4(ii)】。在正文中,哈特在批评奥斯丁所持的的观点时,即每一个法律体系都包含在法律上不受限制的权力的观点,引入了这些问题。

(S1)国会不应制定设立宗教的法律

(S2)国会不应制定不公正的法律

(P1)国会不应秘密地制定法律

(P2)国会不应不公正地制定法律

规则(S1)和(S2)设立了法效力的实质性判准;(P1)和(P2)设立了程序性判准。但是我们可以以其他方式进行分类:(S2)和(P2)是设立了法效力的道德判准,而(S1)和(P2)设立了事实判准。(这不是说它们设定了完全确定的标准,而是说我们可以在对所做的事情没有形成自己的观点的条件下,辨明一项法律是否设立了宗教或者是秘密制定的)。但是我们要问的是:(p2)也表述了一种系谱标准?我们检查的是法律被接受的方式,而不是最终被接受的法律的内容,在此种意义上,它确实表述了一种系谱标准。但不是在这种意义上表述了一种系谱标准:如果我们不知道法律是如何被制定的,我们就不清楚(p2)的标准是否被满足了。系谱隐喻因此很可能误导了我们,我们应该摒除这个隐喻,支持区分社会事实问题和要求道德判断的问题

其他三件事使问题进一步复杂化了。第一件是同名异意的问题。宪法,或法律文件中含有道德上是好的术语,并不表示法律有道德标准。这些术语拥有,或者可能拥有在法律语境中的特定含义,是受习惯性道德、司法判决和法律的解释传统控制的含义。(一般而言,被控制不是指被完全的控制。)某部规定“法律面前人人平等”的宪法可能是,也可能不是在追求平等的道德理想。我们需要去了解法院和其他机构是如何实施这部宪法的。一项宪法条文在其生效之初即宣布了某种道德理想,但是司法判决却使它变成事实上不平等的典范,包含不平等的多种教义标准,等等。这是法效力的以渊源为基础(sourcebased)的一般标准。它们能够和原初的抽象的道德理想相差如此之大,以至于人们不清楚它是否是仍然在发挥作用。

第三种复杂情况是不确定性。哈特考虑了立法机关要求某一产业仅收取它的服务的“公平费率”的情形。虽然可能会有一些不公平的极端案例,这些案例如此明显以至于已经在立法的时候被清楚地考虑过了。(例如,费率如此之高以至于使不得不购买该生活之必需之服务的消费大众,好像被绑架而必需付出赎金,还有很多其他案例,尝试去提前确定既不可能也不明智。

显然,在这些情况中,制定规则的权威机构必须行使裁量权,而我们不可能把各种个案中所引发的问题当作好像有唯一正确的答案,相反地,真正的答案乃是在许多相冲突之利益间理性妥协的结果。

如果这间接表明了宪法中的道德语言和制定法中的道德语言发挥的功能不同,那么这种解释似乎没有依据的。因为毕竟成文宪法也是一种特殊的制定法。为什么认为援引“公平”的制定法在公平的含义不清楚的时候就授予了法官自由裁量的权力,但是援引,比如,“基本的正义”的宪法条文只有在“基本的正义”的含义不清楚,而且消除这种不确定性的道德方法不具备客观的时候才授予了自由裁量的权力呢?要求进行自由裁量的判决,并且不介意在作出这一判决的过程中所使用的原则的地位,这些就足够吗?宪法基本条款中含有的自由裁量权比制定法中自由裁量权看起来更令人担心。但是这并不表明宪法的基本条款中不存在自由裁量权。而且自由裁量不是一个全有或者全无的事情。在凯尔森的隐喻中,以事实为基础的标准以某些方式在一定程度上约束了自由裁量权的判决,包括,凯尔森式的,通过提供一个自由裁量权必须去符合的框架来限定自由裁量权,以及将自由裁量的内容规定为判决的非结论性理由。

包容性法律实证主义似乎表明如果法律论证中援用了道德,道德能够在法律论证起作用。哈特通过法效力的最终判准援用了道德。但是真的需要这种援用吗?如果法律中特意引入了逻辑推理或者简单的算术原则,没有人认为法官能够依靠这些原则判案。没有人认为英语语法需要在英国法的承认规则发挥作用。事实上没有援引是需要的,并且道德原则,像这样的其他的标准,法院对它们已经很精通了。如果情况确实如此,哈特提出的解决方案针对的是一个并不存在的问题。

THE END
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