中国人民大学社会学理论与方法研究中心暨法律社会学研究所教授、博士生导师,从事法社会学及农民工问题研究
石任昊
中国人民大学社会学系博士研究生,从事法社会学研究
在20世纪中国法律发展的历史进程中，伴随着三次历史性巨变，产生了三次法律革命，即1911年辛亥革命所引发的第一次法律革命，1949年中国人民大革命胜利所形成的第二次法律革命，以及与1978年改革开放相伴而生的第三次法律革命。[1]这里所说的“第三次法律革命”是改革开放以来的现代法治建设。2011年十一届人大四次会议时，吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。2013年党的十八大提出“全面推进依法治国”、“加快建设社会主义法治国家”等方针昭示着我国的现代法治建设进入了一个全新的历史时期。从1978年到2013年，走过三十五年的现代法治建设经历了不同的历史阶段，有很多东西值得总结。本文运用国家治理的不同视角，力图对改革开放以来我国现代法治建设的变迁历程进行宏观上的梳理，以期寻找一些带有前瞻性的判断。
一、社会管制：“拨乱反正”阶段（1978—1980年代末）
纵观中国历史，无论是封建传统的“礼治”[2]，还是革命传统的“权治”[3]，我国在改革开放之前一直秉承“人治”的社会治理模式，法律始终停留在“器物”层面。面对建国后一系列政治运动对社会建设造成的严重动荡，1978年中共十一届三中全会做出了把工作重心转移到社会主义现代化建设上来的战略决策，果断地停止了“以阶级斗争为纲”的政治路线，第一次提出了加强社会主义民主和法制建设的任务和原则。
需要指出的是，中国的改革是从总体主义体制起步的，在改革开放的初始阶段，政府在国家与社会的权力分配格局中占据着绝对的主导地位，这既决定了改革本身就是在“总体性社会”之上进行的“政府主导性改革”，又决定了社会建设的动力只可能源自于执政党内部。在这种现实背景下，法治建设的推动必然带有“权治”的历史色彩，法律仍然是被视为一种打击敌人、维护政权统治的工具和手段。正如，1981年6月，中共十一届六中全会在《关于建国以来党的若干历史问题的决议》中进一步指出的：“必须巩固人民民主专政，完善国家的宪法和法律并使之成为任何人都必须严格遵守的不可侵犯的力量。”[4]因此，这一时期我国的法治建设虽然体现了“法治”精神内核，但仍以政府管控为手段对历次政治运动中造成的一系列冤假错案进行平反、恢复“文革”期间被破坏的社会秩序、重建国家的法律制度，也即“拨乱反正”。
（一）法律规范的制定与司法机关的重建
从1978年到上世纪80年代中期中国出现了改革开放之后的第一次立法高峰，先后制定了一大批用以维护社会基本秩序的、粗线条的、略带原则性的法律法规。其中，“八二宪法”为中国的改革开放和法治发展奠定了基本的法律框架。“八二宪法”指出：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各级党和各社会团体、各企业事业单位，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法或法律的特权。”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”
更为重要的是，“文革”期间被搞乱了的司法机关得以重建。1978年全国人大第五次会议决定恢复人民检察院，1979年全国人大又通过决议恢复司法部，主管司法行政事务。1982年1月13日颁布的《中共中央关于加强政法工作的指示》中明确指出：“各级党委对政法工作的领导，主要是管方针、政策，管干部，管思想政治工作，监督所属政法机关模范地依照国家的宪法、法律和法令办事。”[5]1986年六届全国人大常委会第十八次会议决定重新设立监察部，司法机关和法律监察机关开始逐渐健全。这些努力都使司法审判工作开始走上正轨，社会秩序也逐渐恢复。
（二）法治建设的价值启蒙
任何一种法律制度的形成发展，都有其深刻的历史文化背景和特定的社会人文环境。从世界法律发展史来看，文化启蒙与法治建设又是必然相互关联的问题。[6]在法治建设初期，价值启蒙主要表现在两个层面：
首先，普法运动增强了民众的权利意识、规范了纠纷解决的法律方向。从一定意义上讲，我国的现代法治建设是伴随着普法运动而全面展开的。从1985年“一五普法”到现在的“六五普法”，“学法、知法、守法、用法”一直是普法运动中常见的话语。与之相伴的是，民众的诉讼观念也在发生变化，傅华伶（FuHualing，1992）指出：“后毛泽东时代的政府可以运用传统价值和非官方的社会组织将纠纷遏制于萌芽之时，而一旦纠纷升级，它更趋于鼓励争执者诉诸法律机制。”[7]
其次，法律的泛道德主义、泛政治主义的盛行。随着文化理想与某种固定的社会秩序图像的同一，道德“被法律化”，任何违法都会引起某种与从根本上侵犯共同体的道德前提相对等的反应。[8]从这方面讲，改革开放之初的法治建设，法律道德主义成为社会控制的重要形式。从另一方面讲，法律道德主义倾向于惩罚性法律，惩罚性法律是不分青红皂白的，它极少考虑犯法的具体场合或各种替代性出发的实际价值。[9]其结果就是法律与政治紧密结合、官方的自由裁量权不断蔓延，同时，在法律体系中《刑法》的实践价值远远高于其他法律。
回顾“拨乱反正”阶段的法治建设，“社会管制”作为国家治理模式的一个类型彰显出特有的时代特征。就管制理论而言，其范畴可以分为“经济管制”（economicregulation）、“社会管制”（socialregulation）与“行政管制”（administrativeregulation）等三大类。经济管制是国家干预私人市场的自主决策，以减少竞争障碍和经济的外部性，提升经济本身的运作效率；社会管制超越了行业类别的限制，是针对“社会一致性”所进行的规范，其具有强烈的实质正义的目标；行政管制是基于“官僚制”本身而衍生出的一系列政治规范，是因政府管制而带来的管制。[10]应该说，在中国法治建设的语境下，“社会管制”已经超越了以上三种类别的概念范畴，更多地表现为在政治领域实现社会稳定的“强制”。在这种理念下的法律屈从于统治权力，其形成的法律秩序在很大程度上仍与政治、行政和道德秩序没有本质上的区别，法律虽然在“实质正义”层面稳定了社会秩序、启蒙了人们的权利意识，但其形式则带有明显的社会控制色彩。
二、社会管理：促进经济发展阶段（1990—2010年）
1992年10月，中共“十四大”明确提出了“建立社会主义市场经济体制”的改革目标。1997年党的“十五大”把“建设社会主义法治国家”确定为社会主义初级阶段基本纲领的重要组成部分和社会主义现代化的重要目标。1999年3月15日，九届全国人大二次会议把“实行依法治国，建设社会主义法治国家”载入宪法，为“法治”提供了最高的法律保障。这三个历史事件宣告了中国政府在经济体制与价值导向上确立了法律在社会建设中的支配地位。如果说改革开放以后的首要任务是“恢复秩序”的话，进入1990年代，我国的社会建设则进入了快速发展时期。因此，这一阶段法治建设的目标是建构社会主义市场经济所需要的法律体系和制度，其口号是“为经济建设保驾护航”。
（一）促进经济发展阶段的具体法制
1.立法情况
2.行政执法
在市场经济条件下，“权力本位”逐渐淡化，地方各级政府出于发展经济、维护稳定的需要在推行具体法制方面表现出极大的热忱，中国法治建设的重心悄然下移。行政由“管理”向“执法”的转变具有重大意义：首先，在民主制度下，“行政”意味着执行人民的意志办理具体事务，政府的角色也从权力的“主人”过渡为权力的“执行者”；其次，法律通常是通过严格的立法程序，反映客观规律的产物，依法行政就意味着符合规律的科学行政；最后，市场经济是法治经济，政府与市场主体的关系是法律关系，行政执法更多意指以法治为核心、追求高效运行的行为理念。
3.司法制度
在市场经济的作用下，司法方面的一些深层次变革也开始逐渐显现：一是司法权在国家权力架构中的重要性得以提升，法院、检察院在国家权力架构中的不可替代性终于得到承认。二是法院完成了由专政到维权职能的根本转变，改革开放之初，中国法院所审理的案件一半以上都是刑事案件，进入1990年代，民事、经济案件成倍增加，这一切都促使法院的职能转向了处理社会矛盾、规范市场环境。三是中国的法院开始有了独立、中立的属性，据统计1979年全国各级法院民事案件一审受案率为389943件，而2004年为4332727件，是1979年的11.11倍，年平均增长率为10.7%。[11]
（二）促进经济发展阶段法治建设的精神总结
1.从法治发展的逻辑看，此阶段属于现代法治的制度设计阶段
“如何将理念层面的法治与一个处于特定文化和传统中的国家或社会的现实需要结合起来，将理想引入现实，它的起点之一，就是将法治制度化，用宪法和法律把法治的理念要求规定或确认下来，成为一个国家民主政治和宪政体制中的组成部分，转化为概括并浓缩了各项法律制度、程序和规则的一系列法治原则。”[12]法治从本质上讲，即是“法律之治”，从1990年到2010年的这二十年，我国的法治建设通过制定大批用以调整经济生活的法律规范，为社会的改革和经济的发展承担起制度设计的功能。
从实然与应然二分的角度来看，从价值启蒙到制度设计的转变中，我国的现代法治不仅从理念上完成了从应然向实然的突破，更在实践中日益凸显“程序正义”的特点。实际上，这里达成了一种历史交易：法律机构以实体服从换得程序自治。虽然政治共同体赋予法官一种免受政治干预而行使的有限的权威，但是这种豁免的条件是法官使自己脱离公共政策的形成过程。这就是司法赢得其“独立”的代价。[13]
2.法律的泛政治化和泛道德化色彩逐渐淡化，开始向日常生活法则回归
“反革命”是一个政治概念，每当政治运动，“反革命罪”就会被启用，并制造了大量的冤假错案。由于历史的惯性，“七九刑法”中仍然保留了反革命罪。伴随着国家工作重心的转移和社会管理理念的确立，1988年的《刑法》（修正案）将“反革命罪”更名为“危害国家安全罪”。“流氓罪”亦是一个颇具中国特色的罪名，由于“流氓”的概念本身具有较大的价值歧义和道德色彩，而法律的规定又过于原则，“流氓罪”就成了国家、社会对公民进行道德评价的最简单方式。就某种程度而言，流氓罪的存在成了制约中国社会观念变革的堡垒之一。1997年的《刑法》（修正案）将流氓罪加以废除，细化为诸如聚众淫乱罪、强制猥亵妇女罪等6个更为具体的罪名。[14]1990年代以后，“反革命罪”与“流氓罪”日渐淡出人们的生活世界，既标志着刑事立法泛政治化的褪色、也标志着民事审判泛道德化的让位。
应该说，从1990年至2010年这二十年的法治建设，“社会管理”作为这一时期的国家治理模式产生了重要作用，其理念可以概括为：政府通过制定专门的、系统的、规范的社会政策和法规，管理和规范社会组织，培育合理的现代社会结构，调整社会利益关系，回应社会诉求，化解社会矛盾，维护社会正义、社会秩序和社会稳定，孕育理性、宽容、和谐、文明的社会氛围，建立经济、社会和自然协调发展的社会环境。[15]纵观这一时期的法治建设，其核心在于追求“程序正义”，法律在一定程度上脱离了政治控制，立法、行政、司法体系也不断深化自身的独立性，使得整个社会实质性地迈向了“法治”。这些努力不仅迎合了社会主义市场经济的发展要求，也缓和了社会管制留给社会的创伤，保证了社会的高速发展。从这个角度讲，最好是把法治理解为一种独特的机构体系而非一种抽象的理想。这种体系的主要特征就是形成了专门的、相对自治的法律机构；这些机构在各个规定的职能范围内要求一种有限的至上性。[16]
三、社会治理：构建和谐社会阶段（2011年—至今）
改革开放以来，“效率优先、兼顾公平”的分配原则既使中国的经济建设取得了巨大成就，也使得我国的民生问题日渐凸显，其中最为突出的就是：社会弱势群体的利益诉求缺乏有效的表达渠道，改革的成果也未能科学、合理地分配。伴随着社会建设的发展，社会各界更加呼吁“社会公平”，整个社会对法律的认识也不仅仅停留在保障市场经济的有效运行，其更被视为一种平衡公共权力与个体权利的重要手段。这些因素共同促使我国现代法治建设的重心开始从经济领域向社会领域转变，以多元社会主体的协同共建追求社会的公平正义，“构建和谐社会”也就成为这一时期我国法治建设的重要目标。基于此，本文从法律体系、建设逻辑、价值取向三个方面对2011年以来我国现代法治建设的特征予以整理。
（一）中国特色社会主义法律体系已经形成
具体而言：在立法方面，《国家赔偿法》等一批更加具体、有效地保证公民权利的法律得以颁布或修正，立法的价值取向也开始转向社会公平，进一步强化对社会弱势群体的社会保障；在行政方面，各级部门出台了一系列用以规范、约束公共权力的法律法规，日益彰显以限制公权力为核心的现代法治理念；在司法方面，以法院为中心、以诉讼审判为主流的纠纷解决方式日益转向纠纷的多元化解决，这表明伴随着社会主义法治理念的不断深化、普及，严格执法、高压管控的政策开始向宽严相济、多元兼收的政策进行转变，寄希望以调解的方式解决社会深层次矛盾。[19]
（三）法律制度的完善凸显法治建设的权利保障
应该说，进入21世纪、尤其是2011年以来，“治理”（governance）逐渐成为学术界的重要话语。治理是指公共权威为实现公共利益而进行的管理活动和管理过程，也即公共利益最大化的管理过程。社会治理理念在中国改革进程中的最终目标就是“善治”，其包含了10个要素：合法性，法治，透明性，责任性，回应，有效，参与，稳定，廉洁，公正。[23]按照这样的标准，社会治理与社会管制、社会管理的重要区别在于主体的多元扩展性和方式的主动回应性。我们认为，任何复杂的法律秩序或它的一部分都永远不会构成一种绝对一贯的体系，任何特定的法律秩序或法律制度都可能具有一种“混合的”特性，但它的基本形态可能更接近于某一种类型。[24]从规范目的的角度讲，社会治理理念下的法律则呈现着“工具主义”的某种复兴，但这种工具主义确实是为了一些极为客观的公共目的，追求法治的程序正义与实质正义的统一。因此，我国的现代法治建设在经历了“社会管制”、“社会管制”之后终于进入了“社会治理”的国家治理模式之中，也正朝向“法治秩序”的方向迈进。
四、小结与讨论
（一）小结
社会在不断地变动和发展，反映并用以调整社会关系的法律也必然要改变自身。其间，国家治理模式在规划社会走向的同时，也成为影响法律发展的重要因素。从实用主义角度讲，中国改革开放以来的社会变迁向国家治理模式提出了用“软性治理”取代“硬性压制”的时代要求，我国的现代法治建设正是对这种历史诉求的回应，也即探求“法是怎么适应社会需求、解决现实问题”的历史过程。有鉴于此，我们把我国改革开放以来的国家治理模式分为三种类型：“社会管制”、“社会管理”、“社会治理”，在此框架下具体分析这三个阶段法治建设的具体特征。值得注意的是，这三种视角的划分与其说是历史发展的经验总结，毋宁说是按照理想类型的方法建立的用以分析和判断社会建设、法治建设特征的工具性视角。基于这种分析视角，我们重回“规范—秩序”这一历史命题，对“社会管制”、“社会管理”、“社会治理”这三种国家治理模式的历史定位予以阐释。
从社会学的角度出发，在社会分工程度不高、组织和制度资源不足、主体自由选择余地不大的场合，社会管制的出现和扩张就很难为主观愿望所左右。在“文革”刚刚结束后的特殊的历史时期，社会管制不仅不会被谴责，反而成为一种具有积极意义的正向手段，它要解决的根本问题是建立政治秩序，或者说，确立一种状态，一种一旦缺乏法律体系和政治体系就不可能迈向各种“更高的”追求的状态。[25]在这种情况下，法律表现为“压制型”，法律被认同于国家、服从于国家利益为名的各种理由，“满足总体安全的社会要求”是“法律秩序的目的”[26]，从而造成了法律政治主义、法律道德主义盛行。事实上，在现代国家中，维护公共安宁也仍然是政府的首要职责。随着政府职能扩大，它所承担的任务与完成任务的手段之间的差距也越来越大，法律的标志成了它与政府要求的联系以及对政府要求的服从。[27]
回归“法律与社会”这一话题，社会管理是为了迎合多元社会分工、主体自由选择余地扩大、市场效率凸显的社会现实，表现为一种“较为柔性”的国家治理模式。进入1990年代，我国的社会结构呈现出传统向现代的历史转型，社会管理弥补了社会管制的缺陷、控制了率性不羁的国家强制力，融入了公众参与的实践流程与“程序正义”的价值预设。在这种视角下，法律形态的最大特征就是：通过设置一套专业化的、相对自治的法律制度，把决定的大权限制在一定职能范围之内。其中公正而合理的程序是法的核心，整个社会的秩序以普遍性的规则为准绳，政治和法律、立法和司法之间泾渭分明，在审判独立的原则下法官占据着重要的位置。[28]也即，法律表现为“自治型”，法律以其自身相对自主的表现形式服务于经济的快速发展、资源的合理配置、社会矛盾的有效化解。在这个意义上，法治诞生于法律机构取得足够独立的权威对以政府权力的行使进行规范约束的时候。[29]
（二）讨论
回顾改革开放以来我国现代法治建设的变迁，我们发现，在建构了一个比较完善的法律体系和法律制度之后，我们却面临着一个“法律越多，而秩序越少”的社会，现代法治所追求的法治秩序仍然没有出现。2013年中共十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定决定》明确指出要“创新社会治理体制”，“维护宪法法律权威”，“让人民监督权力，让权力在阳光下运行，是把权力关进制度笼子的根本之策”。[33]这些都进一步明确了我国未来的社会建设仍要坚持社会治理理念，最终实现“善治”的治理目标。在这种背景下，我们对中国法治建设的未来予以前瞻。
首先，从现实状况来看，我国的法治建设既有传统法律文化与现代法治精神之间的冲突，也有国家主义带来的革命性传统与市场经济下建设性要求之间的矛盾，体现在社会层面则是法治建设的外生性与内在需求之间的抵牾。因此，要真正实现法治，首先要完善“程序正义”的规范性，国家要进一步主动收集、反馈民众的现实需求，在立法、执法的过程中削弱“刚性”、增强“柔性”，扩展法治建设的内在需求，拓宽民众参与法治建设的渠道。
其次，从法治建设的规律来看，我国现代法治建设亟待需要解决的问题是法治的“实质正义”，也即如何在“良法”之下实现法律的实践关切。这意味着，伴随着现代法治理念越发向现实主义回归，要真正做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法治理想，我国的法治建设要更多地反映普通民众的生活向度、符合理性生活的日常逻辑，在“程序正义”之下，着重对政府权力的法律约束与民众权利的法律保障，进而实现“实质正义”之下的“法治秩序”。
注：
基金项目：教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“传统文化与现代法治”（11JJD840005）。
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