原文刊载于《政法论坛》2021年第6期，引用请使用原刊文本。
传统历史叙事中的法理观念
——以《晋书·刑法志》为中心
李德嘉
（北京师范大学法学院讲师法学博士）
摘要：中国传统史学历史悠久、渊源有自，形成了独特的叙事方式和话语体系，通过史家的书写彰显儒家传统中的重要价值观念。《晋书·刑法志》的法典叙事主要体现了儒家的正统性观念，以儒家礼刑相须的礼法关系思想叙述魏晋时期的法典沿革史，具有为唐代法典接续历史源流的重要现实目的。同时，儒法合流的历史叙事话语一方面展现了儒家君臣职分的礼法观念和法中求仁的刑罚理念，另一方面则充分记叙了法家的形式主义法理观念以及对于刑罚变革应该贴合社会现实的务实态度。透过《晋书·刑法志》的历史叙事，不仅可以加深关于传统法理观念的理解，同时有助于我们重新思考当下关于法典编纂的历史叙事，为法典化的中国法治实践提供传统资源借鉴。
关键词：《晋书·刑法志》；礼刑相须；儒法合流；律学
引言
一、为唐代律典接续正统的立法源流叙述
（一）《刑法志》叙事中的“正统论”
（二）追述唐朝法典源流的叙事目的
唐朝草创之时，立法简约，高祖效仿汉初“约法三章”之意，陆续颁布了“约法十二条”、“五十三条格”等禁约，务取宽简，目的是“尽削大业所用烦峻之法”，与民休息。待天下安定之后，唐朝统治者就开始了全面立法的工作。高宗武德七年颁布的《武德律》以隋《开皇律》为蓝本，之后唐太宗贞观十一年颁布《贞观律》等初唐基本法律，唐初的法律体系基本形成。如果考察唐初立法的历史渊源，不难发现其与隋《开皇律》之间的继承关系，而隋之立法又受到南北朝时期《北魏律》、《北齐律》等重要立法的影响。陈寅恪论断：“元魏之律遂汇集中原、河西、江左三大文化因子于一炉而冶之，取经用宏，宜其经由北齐，至于隋唐，成为二千年来东亚刑律之准则也。”因此，唐律之所以能够“一准乎礼，出入得古今之平”，不仅依靠唐代君臣的立法智慧，更大程度上是继承了魏晋南北朝以来儒家化立法的成果。
但唐律以前的法典传承情况，在唐初官修史书《隋书》、《晋书》的《刑法志》完成以前，正史中仅有《汉书·刑法志》与《魏书·刑罚志》对两汉、曹魏、晋律与北魏的律令修订、刑狱改革及重大刑事案件进行了叙述。其中，对于曹魏至北魏期间，重要法典的编纂变革沿革，《魏书·刑罚志》几乎语焉不详，可见其作者魏收的主要写作目的在于北魏刑狱之得失，而不在于法典编纂。鉴于此，唐初官修正史的《刑法志》就很有必要对唐之前的立法传承情况加以梳理，这种历史叙述，不仅具有弥补前朝历史记叙不足的作用，同时也具有厘清唐律传承谱系的重要意义。
表1《晋书·刑法志》中叙事及立法简表
根据︽晋书·刑法志︾叙事顺序排列
总叙刑法之起源及唐虞、成康、秦汉、曹魏、晋之法制变迁得失情况
事件
立法
（东汉）光武帝
梁统上书恢复肉刑，议竟不从
（东汉）明帝
常临听讼观录洛阳诸狱
（东汉）章帝
陈宠上疏改正苛法，
帝纳宠言
（东汉）和帝
陈宠复校律令
（永元六年公元94年）
（东汉）献帝
应劭删定律令，以为《汉仪》
（建安元年公元196年）
天下将乱，郑玄、陈纪等议复肉刑，
汉朝既不议其事，亦无所用
（魏）武帝辅政
荀彧欲复申肉刑，孔融乃上书议肉刑
不可复
《甲子科》
（魏）文帝
下怨毒杀人减死之令
（魏）明帝
改士庶罚金之令，男听以罚金，妇人
加笞还从鞭督之例
李悝《法经》
汉《九章律》《傍章律》
《越宫律》《朝律》合计汉律六十篇
卫觊奏置律博士
《新律》
（西晋）景帝辅政
改定妇女从坐之修
（西晋）文帝
诏删订律令
（西晋）武帝
《泰始律》
（泰始三年公元267年）
张斐上注律表
刘颂议复肉刑
（西晋）惠帝
裴頠、刘颂议法令不一
（东晋）元帝
熊远奏画一法令
卫展奏废诏书订正条
卫展等上书议复肉刑，大将军王敦以
逆寇未轸，不宜有惨酷之声，乃止
（东晋）安帝
蔡廓上议复肉刑，遂不行
梳理《晋书·刑法志》中的主要内容，可以发现其中主要包含立法和记事两条主要线索。其中，就立法情况而言，《晋书·刑法志》中主要记载了李悝制《法经》、汉律六十篇、魏武帝制订《甲子科》、魏明帝时期制定《新律》、晋贾充作《泰始律》等五次主要立法。其中，李悝制法经和汉律六十篇属于战国与西汉初期的立法情况，原本不在《晋书》的历史叙事范围之内。《晋书·刑法志》中专门提起《法经》和汉律六十篇的意义和目的就很值得探究，关于《法经》及汉律六十篇等内容的记叙位置恰在魏明帝时期的史事之间，故其目的十分明显，主要是为后面阐明曹魏《新律》的历史意义而作铺垫。
《新律》的“序”中略述了前朝立法之得失，其中认为前朝立法之失主要有三点：其一，旧律“事寡罪漏”，而秦汉以来的立法虽然增加篇目，但是“更与本体相离”；其二，汉时《具律》居于中间，难以起到刑法中“总则”的作用；其三，秦汉律中常有实与名不相符之条文，一些条文未能根据其性质进行归类总结。为了清楚叙述《新律》之前的立法传承情况以及《新律》制定时所面临的东汉末年刑法之积弊，《晋书·刑法志》用了大量的篇幅叙述了《法经》以来，《汉律》六十篇以及魏武帝《甲子科》的重要立法过程以及东汉光武中兴以来的法律改革动议。这种记叙手法为阐明曹魏《新律》的历史传承进行了说明，其目的在于告诫当下的法典编纂，一部优秀的法典并不是立法者一时的智慧，而必须具有历史的继承性，法典的正当性其实源于其对历史上优秀法典的继承。
二、礼、刑相须而成的法律史叙述
（一）透过法律起源而阐述的礼刑关系论
《晋书·刑法志》延续了《汉书·刑法志》的叙事模式，首先对刑法/法律的起源进行了叙述，通过刑法起源中透露的理念来架构其整个叙事框架。对于《晋书·刑法志》而言，开头刑法起源的论述中所透露的理念对于理解《晋书·刑法志》的叙事思路具有重要意义。《晋书·刑法志》开篇第一句话即引用《论语·为政》的话来说明“德礼”相较于“政刑”更能使人有知耻而明是非的作用。这句话开宗明义的表明了作者的法律观念：对于治理而言，德礼为基础而刑法为其不可或缺的治理工具。接下来的论述以人的相貌自“穹圆肇判”时起就各不相同作喻，说明人性因其气质不同也有善恶的差异。既然人性有善有恶，故刑罚或教化的运用也不能偏废，就好像琴瑟与衔策，必须调和运用。其中关于刑法的人性论前提和德礼政刑之关系的论述实与《唐律疏议·名例律》“序疏”相似，其中“拟阳秋之成化”的比喻与《唐律疏议》中的名句“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”更是如出一辙。这种法起源论的论述从人性论出发，叙述法律之不可或缺，其目的乃是论证“礼”与“刑”的关系犹如琴瑟，二者并用才能达到治理社会的目的。
与《汉书·刑法志》“则天立法”的法起源论述不同，《晋书·刑法志》的法起源论述更为重视讨论刑法/法律背后的价值准则应该符合儒家的“礼义”，故其开篇就点明“刑之不可犯，不若礼之不可逾”。这句话凸显了《晋书·刑法志》作者鲜明的儒家价值立场，随后作者更是通过叙述唐虞、西周成康之世、春秋战国而至于秦汉的刑法变革与兴衰治乱，表明了其立场：刑法如果游离于“爱民治国”的价值之外，则成为暴虐百姓的工具，社会也随之动乱。作者最后总结：“将亡之国，典刑咸弃，刊章以急其宪，适意以宽其网，桓灵之季，不其然欤！”关于德与刑的关系，《晋书·刑法志》中还有另一种视角：不仅刑法必须符合于儒家之礼义，同时德与礼也须依靠刑法而得以树立。作者通过评价晋武帝时代刑法得失时表明：“道有法而无败，德俟刑而久立”，说明了其“明刑以弼教”的刑法目的论。
（二）以儒家价值观作为评判立法得失的依据
《晋书·刑法志》中详细记载的两部重要立法是魏明帝时期的《新律》以及晋武帝时期的《晋律》，其所具有的共同特点是：两部法典都在不同程度上吸收了儒家的思想进入立法。然而，就历史书写的角度而言，值得注意的是《晋书·刑法志》关于两部法典的记述有意选取了其中体现儒家之礼的内容而加以记叙，这充分反映了《刑法志》作者自身的礼刑观念。《晋书·刑法志》在记叙《新律》的立法进步时主要提到了十一项重要内容，其中体现了儒家思想的有六项：
其一，刑制改革，《刑法志》作者点明《新律》刑制的改革是“更依古义制为五刑”，所谓“古义”正是儒家经典中上古时代的刑制：五刑。虽然，刑名之目有所不同，但传统刑律中法定刑的数量至此才与古义相符。其二，是对言语及犯宗庙园陵等触犯皇权利益和谋反大逆的加重处罚。关于谋反大逆，临时抓捕时可以采取“不在律令”的刑罚手段体现了儒家“君亲无将”的伦理观念。其三，允许复仇。即“许以古义，听子弟得追杀之”，这里的所谓古义也来自儒家经典。《公羊传》中说：“父不受诛，子复仇可也；父受诛，子复仇，此推刃之道”，这句话正是“会赦及过误相杀不得报仇”的儒家伦理依据所在。其四，为防止继子与继母之嫌隙，而立法规定“杀继母与亲母同”，其背后反映了儒家“继母如母”的伦常观念。其五，“除异子之科”，其背后的观念是儒家“累世同居”、“子孙不有私财”的伦理家庭观念。其六，“殴兄姊加至五岁刑”，作者认为其立法目的是“明教化”，其中反映的正是儒家“爱有等差”的伦常关系，可以视为是后世“服制定罪”之滥觞。《刑法志》对于律典内容的记载有其主观选择，其对于《新律》立法改革内容的记述充分反映了历史书写者的价值偏好。
（三）“毌丘俭犯大逆族诛”案中的儒家价值与刑罚观念变迁
“毌丘俭犯大逆族诛”案发生于晋景帝司马师辅政时期，后来司马炎代魏称帝建立晋朝，追尊司马师为景帝。故《晋书》在撰述司马师史事时皆尊称其为景帝。此时，曹魏家族大权已经旁落于司马氏之手，此时主政者乃是权臣司马师。毌丘俭是曹魏名将，在明帝曹叡还是平原侯的时候就在其身边担任文学掾一职。曹叡登基以后因为毌丘俭是东宫旧臣，故而待之格外亲厚，毌丘俭也屡立战功，加位镇东大将军。后毌丘俭因不满司马师废魏帝曹芳、杀夏侯玄，故与扬州刺史、前将军文钦矫太后诏书起兵反对司马师，最终兵败被杀，夷三族。按当时法律，要诛及已出嫁的女儿以及娶进门的媳妇。故毌丘俭的儿媳荀氏因此被牵连，荀氏的族兄荀顗与司马师有姻亲关系，故下诏听离，救了荀氏一命。然而，荀氏还有一女，名芝，为颍川太守刘子元妻，此时已经有妊在身，但依然连坐入狱。故荀氏向司隶校尉何曾求情，“求没为官婢，以赎芝命”。何曾同情荀氏之遭遇，就请主簿程咸上书司马师，替荀氏求情。主簿程咸在上书中并不是简单就事论事，叙述荀氏之女的苦楚，而是直接触及问题背后的制度原因：当时的连坐之法诛及已出嫁之女并不合乎人情。
程咸批评连坐出嫁女之法是弊政，必须革除，他的理据主要在于三个方面：第一，阐明连坐出嫁女之法源于秦朝之重法。程咸引据儒家“刑罚世轻世重”之说，认为“司寇作典，建三等之制，甫侯修刑，通轻重之法”，既然连坐出嫁女之法本是秦朝重法，那么现在继续施用的原因是“承秦汉之弊未及改革”。既然连坐出嫁女是秦之重法，那么，“法贵得中，刑慎过制”，现在理应进行修法改革。第二，程咸援引儒家关于妇女的“三从”伦理，既然“既嫁从夫”，按照儒家服制，对自己本身父母都应该降低丧服等级，这目的是“明外成之节，异在室之恩”。从这样的伦理出发，连坐出嫁女之法也没有伦理基础。第三，如果实施诛及出嫁女之法，那么女性将处于双重连坐的不利地位，如果夫家有罪，将被株连，而父党见诛，也要从坐。这样的法律也不合于“哀矜女弱，蠲明法制”的立法目的。故而，程咸提出应该改革连坐法：“在室之女，从父母之诛；既醮之妇，从夫家之罚。宜改旧科，以为永制。”
三、儒法合流话语中的重大法律事件记叙
（一）惠帝断案事件的历史记叙与司法分权
《晋书·刑法志》中最为体现法家形式主义法理观念的记载是惠帝时期尚书裴頠与三公尚书刘颂关于司法官员是否应该严格适用律令的论争。这场论争是《晋书·刑法志》中记载律学发展的重要事件之一，魏明帝时曾设置“律博士”，将律学立为官学，极大的推动了法律知识的传授和发展。沈家本评价魏明帝设置“律博士”一职的意义时说：“然赖有此一官，而律学一线之延遂悬绵不绝。”其后，《晋律》颁布，张斐进《注律表》，充分体现了当时法律解释学的发达水平。关于《晋书·刑法志》中的形式主义司法观，已经有学者的专门研究，周永坤认为《晋书·刑法志》中有关法律如何适用的争议是中国古代关于这一基础性司法哲学问题的最具奠基意义的交锋。陈锐则认为《晋书·刑法志》在司法哲学方面所提出的观点十分重要，而这些观点更多体现了法家的思想。关于围绕“主者守文”问题而引发的形式主义法理观念争论，《晋书》作者的立场和态度如何？或者说，《晋书·刑法志》大篇幅引述裴頠、刘颂、熊远、卫展等官员奏议的目的如何？
关于“准局”是什么？以及君臣之间关于司法的权力分工如何？《晋书·刑法志》中又大篇幅的引述了三公尚书刘颂的议论。刘颂关于司法的权力分工思想，大致可以分为两个层次：第一，刘颂区分了君主所掌握的立法权和司法权的不同性质。对于立法，人主当然可以“看人设教”，根据不同情形规定不同的法律后果。然而，对于司法，则“人君所与天下共者，法也”，因此，不可不“信以为教”，人主也必须尊重已经制定的成文法律。第二，刘颂区别了官吏的执法权、大臣的法律解释权和君主对于特殊案件的临时处分权。刘颂提出：“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”这句话具有三重涵义：一是对于普通司法官员而言，严格依据成文法断案是其分内之职；二是对于法律的解释之权，应该由中央掌握，这是所谓“大臣释滞”的意义；三是人主所掌握的司法权力仅仅限于在“事有时宜”时的临时处分。刘颂认为，只有明确君臣间关于司法的不同职权，才能够“论随时之宜，以明法官守局之分”。
关于刘颂等人关于司法形式主义的论述究竟是否属于法家的立场呢？周东平将《晋书·刑法志》中所体现的这种形式主义法律观概括为“司法理念的法家化”。诚然，反对法外之法，尤其是“辨方分职，为之准局”的思想，乃至于“人君与天下共者，法也”的观念都体现了法家的思想底色。但是，值得注意的是，裴頠在论说“刑法不定”的危害时指出：“每相逼迫，不复以理。上替圣朝画一之德，下损崇礼大臣之望。”为何“刑法不定”会有损“崇礼大臣”之望？可见，此时人们关于礼的观念中已经包含了法律稳定以及君臣各司其职的思想。守法已经成为遵守礼的应有之义，守法的概念已经被更高的价值目的所吸收。所以，熊远在其奏疏的开篇就将守法与守礼等同起来：“礼以崇善，法以闲非。故礼有典，法有常，防人之恶而无邪心。”
（二）肉刑存废论争中的儒家话语与法家态度
除律学发展的史事外，关于肉刑存废的论争是贯穿《晋书·刑法志》始终的叙事线索，其中的叙事话语充分体现了儒法合流的历史背景。此时的肉刑存废之争，主要是汉代文景时期刑制改革的后遗症。文帝时期为展现皇帝仁政的宽仁之举，曾下《除肉刑诏》废除肉刑而以笞刑、死刑代之，其结果导致了刑罚体系失衡的矛盾。故《汉书·刑法志》对于文帝废除肉刑的仁政并不感冒，批评道：“外有轻刑之名，内实杀人。”后来，景帝在文帝废肉刑继承上继续改革刑制，方才能使“笞者得全”。但《汉书·刑法志》评价景帝时期的刑罚改革依然有相当大的后遗症：“然酷吏犹以为威。死刑既重，而生刑又轻，民易犯之。”汉代刑制改革之弊为三国两晋时代的肉刑之议抬头埋下了伏笔，如果不解决“死刑既重，生刑又轻”的问题，可能很难彻底消灭肉刑之议。
如果仔细考察《晋书·刑法志》所记载的三次肉刑争议，发现其中争议双方，无论是否支持肉刑，所运用的话语均是儒家的，论据皆引自儒家经典。就反对恢复肉刑的观点而言，《刑法志》记载了孔融关于反对恢复肉刑的言论。孔融援引《论语》中“上失其道，民散久矣”的典故，说明当时犯罪滋生的根本原因在于政治秩序的动乱。孔融认为当时政局四分五裂，如果肉刑恢复，各方诸侯均以肉刑处置有罪百姓，则犹如“天下常有千八百纣也”，是故肉刑不可恢复。支持恢复肉刑者也并不是欲以重典治国的重刑主义者，而是此时轻刑太轻不足以御奸而导致死刑泛滥，论者以为应该恢复肉刑以替代死刑，从而减少死刑适用。东晋时卫展提出刑罚目的不在于刑人而在于止奸，故他说：“且原先王之造刑也，非以过怒也，非以残人也，所以救奸，所以当罪。”汉文帝废除肉刑之后导致刑等轻重失衡，故大量原本宜加肉刑之罪名皆入于死罪，导致刑罚有失中道。
《晋书·刑法志》之所以用较大篇幅来叙述肉刑存废之争议，一是说明汉文景刑制改革以来法定刑存在轻重比例失衡的问题，以突出魏晋法定刑的变革逐渐趋于合理这一刑罚制度发展的沿革史。二是唐初曾以“断右趾”为代死之刑，至贞观六年（公元633年）唐太宗李世民认为肉刑惨酷而由此增加了“加役流”的新刑罚种类以替代“断右趾”。《唐律疏议》“赎章”一条的“疏议”部分曾解释“加役流”的来历：“加役流者，旧是死刑，武德年中改为断趾。”《新唐书·刑法志》中详细叙述了这次刑罚改革的讨论过程，是李世民对侍臣提出：“肉刑，前代除之久矣，今复断人趾，吾不忍也。”从而直接推动了关于死刑的改革，即以“加役流三千里，居作二年”的刑罚来替代断趾法以作为部分死刑的替代刑罚。
从这段关于“断右趾”存废的讨论中，我们可以看到“断右趾”在唐初曾经具有代替死刑从而减少死刑适用的作用。以肉刑来代替死刑，这其实也是魏晋时期主张恢复肉刑的官员们的想法。最终唐代君臣发明了以“加役流”这一刑罚方式来取代断右趾，从而实现了肉刑与减少死刑之间的平衡。联系到贞观六年唐朝统治者增设“加役流”以替代肉刑的刑制改革，不难理解《晋书·刑法志》为何会以如此之大的篇幅来叙述一场没有结果的肉刑存废之争。《晋书·刑法志》中关于肉刑存废争议的记叙不仅采纳了儒家关于刑罚宽仁的思想，以儒家的话语叙述了废除肉刑的主张，同时也从法家的立场分析了刑罚的改革必须符合社会的现状，从而在叙事中充分体现了儒法交流的历史情景。
结语
《刑法志》是古代官修史书中对于前朝法制历史的叙述和记载，是中国古代法律历史书写的重要传统。所谓“盛世修史”，贞观年间唐朝统治者所组织编修的《晋书·刑法志》则具有为盛唐法典接续历史渊源的重要现实目的。学者指出，《晋书·刑法志》有意继承《汉书·刑法志》的叙事模式，其目的并不在于简单记录魏晋时期的刑罚、制度沿革，而在于从儒家角度论述法。作者在叙述史事时具有很强的主观色彩，其中蕴含了丰富的法理思想和观念，本身也是一种思想史材料。研究《晋书·刑法志》历史叙事中的法理思想，不仅有助于拓宽法律史对于传统主流法理观念的考察视域，同时对于反思当下全面法典化的叙事和实践具有重要的启示。