开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事法律行为分类，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。
第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调
以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发
第二，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为
首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有
总之，每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。
【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建
法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。
法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：
1．对法律行为内涵的表速更加详尽
国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。
2．扩大了法律行为概念的范围
主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。
二、构建法律行为理论体系的必要性
三、关于法律行为理论的几个问题
1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系
2．如何理解法律行为的特点
理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。
微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。
第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。
第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。
第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。
宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。
3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为
4．关于法律行为的分类
综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。
学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。
四、法律行为理论在教学中的系统化
笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：
业主委员会作为业主大会的执行机构在一些民事诉讼中却因为在现有框架中无法找到准确的法律地位，最终因不具备民事主体资格而无法进入诉讼程序。由于这些纠纷涉及面广，人数众多，要求所有业主都参与诉讼的难度大甚至不可能；而且当业主的利益受到损害时，有部分业主强烈主张诉讼，有部分业主因种种原因不愿意进行诉讼，从而造成住宅小区业主“打官司难”。业主委员会是否可以以自己名义代替全体业主提起诉讼，是长期以来法律界争议的。
本文对该问题作了如下思考：
从民事主体的看，民事主体一直是一个私法中的概念，并且内涵随历史发展而丰富。而我国现有民事主体的分类和我国民法的本质是不可分离的。由于民法通则其本质上较多的体现了主义民法是“公法”而不是“私法”，而最终了“民事主体”的类型；同时又因为在法律行为和合同领域，把合法性定为法律行为的本质特性，最终导致“法不赞同即非法”的逻辑关系，与私法“法不禁止即合法”本质相去甚远。在这种逻辑推理下来，业主委员会是不太可能被赋予民事主体地位。
“特定功能是民事主体确立的重要依据”。某种社会组织是否能够独立承担民事责任，应是立法者在权衡“交易效率”与“交易安全”两方案的利益得失之后，实施特定立法政策的结果。因此，能够独立承担民事责任并不是社会组织取得民事主体资格的决定性条件，从这个意义上来讲，应赋予业主委员会民事主体地位。
民事主体制度在特定功能的内在推动下，应该是一个开放的、发展的体系。民法史说明了这一点，建立“和谐社会”的发展目标也提出了这一要求。
关键词：私法、民法、民事主体、业主委员会
由业委会是否属民事主体引起的思考
一、民事主体概念形成的历史根源和我国现行民法的继承渊源
业主委员会被判定不具备民事主体资格，如果就在现有法律框架内讨论，想必必然有很多理由，脱离开民事主体的历史根源于我国现行民法的继承渊源，，也许根本找不到问题的答案或者说根本没有必要去找答案了。
（一）民事主体是私法中的概念，其种类随历史发展而扩张
在古罗马，对于人来说，自由民中能够直接行使主体权利的只是家父。因为在当时，只有家族才是基本的社会单元，所有的交易都是以家族作为交易对象的。个人在社会中的作用并不明显，个人实际上被家族所吸收。因此法律只承认以家父为代表的家族为民事主体。但随着商品的发展，势单力簿的单个自然人在某些方面已难以胜任，必然出现自然人的联合。这种联合的最初方式是合伙。合伙具有集中资金、集中智慧以及合伙成员相互信任等优点，使之稳定地存在数千年，仍然是市场中的重要一员。但合伙的最大缺憾是：投资人必须承担无限连带责任，这确实加大了投资人的风险。另外其对人际关系的过分依赖，不符合社会化大生产的需要。为了克服这些弱点，划出独立于投资人的单独财产归"合伙"这一团体所有，并以此承担独立的民事责任。这样，法人出现了。随着法人规模的不断扩大，法人突破其自身的地域限制和业务限制，设立一些不具备法人资格的分支机构。可见，历史发展表明，市场主体由自然人单一主体发展到自然人、合伙、法人及其分支机构等多元主体。
与之相适应，民法上的民事主体制度也从承认单一主体到承认多元主体。1804年法国民法典，仅有关于自然人的规定；到1896年德国民法典首次承认法人的民事主体地位。但德国民法典不承认未取得法人资格的团体的法律地位，将他们称为"无权利能力社团"，顾名思义，这些社团没有民事主体资格。但是，二战以后，许多国家的民法承认其他组织具有权利能力，具有民事主体资格。德国法院也通过法律解释，回避了民法典中不承认其他组织民事主体地位的规定，赋予其民事主体资格，在一定程度上符合社会生活实际的需求。从原始共同体到个人的历史演变是从“身份到契约”的演变，是对人性的解放和对人性的尊重。原始家庭共同体的存在是以牺牲个人的独立主体资格和独立利益为代价的，它禁锢了个人的自由，更无所谓个人的平等问题，在根本上有违人性的要求。于是，自罗马法开始的个人主体资格的确认制度逐渐使个人摆脱家庭、氏族等共同体的禁锢与控制，取得了独立的主体资格，获得了地位平等和行为自由，这些变迁在对个人解放的同时，体现了对人性的尊重的价值取向。
所以，讨论民事主体的问题，抛开“民事主体”的历史演变过程，就有可能否定“民事主体”概念形成的本质，从而有可能否定对人性尊重这一价值取向。
（二）我国民法的“公法”性使业委会失去成为民事主体的法律基础
“民法是私法而非公法，民法应当体现主体平等、意思自治、私权神圣等私法理念。”
新成立以后，我国在基本经济制度上，按照前苏联的经验，建立起生产资料的公有制和高度集中的计划经济体制，民事立法上废弃了旧的法统，转而继受前苏联的民法，因此前苏联的民法及其民法对我国的民事立法和民法理论有着广泛而深刻的影响。其最为重要的影响当属民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的渗透。
社会主义民法非私法的观念对我国民事立法和民法理论的影响，很重要的一个表现就是在传统的社会主义民法学理论上，除了主体平等原则外，意思自治原则和私有财产神圣性原则都受到批判，代之以服从国民经济计划的原则和社会主义公共财产神圣不可侵犯的原则。
民法非私法的观念体现在具体的民事制度中。在主体制度上，以公法上的权利义务主体的“公民”概念取代私法上“自然人”概念，反映了民事生活的“非私法性”；废弃私法人和公法人、财团法人和社团法人的传统法人分类，采取法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人的分类，把作为公法人的国家机关法人以及具有公法人性质的事业单位法人混同于民法上的私法人，导致法人分类上的公私不分；对于企业法人，采取所有制分类法，将企业划分为国有企业、集体企业和私营企业，造成企业的不同身份差别。在物权制度上，把他物权单纯看成是生产资料私有制的产物，只规定所有权而不规定物权，立法上不再使用“物权”这一概念；在所有权的分类上，以主体（即所有制）为标准，将所有权划分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，并赋予其不同的法律地位，单一地强调公共财产的神圣不可侵犯性。
由于缺乏公、私法人的严格划分，致使民法无法实现描绘市民社会界域、制约公权力对私权利不当侵夺的功能。不区分公法人和私法人，不仅会造成公权力和私权利的混淆，导致公权力对私权利的侵害；而且还会造成不同法律部门功能和作用的混淆，既不利于规范国家机关的行为、有效制约公权力的行使，也不利于保障民法在规范民事主体和保护私权的作用。
业主委员会的实质就是某种私权力的拥有者或者人，由于私权力的不被承认，也就失去了确认其成为民事主体的法律基础。
（三）我国民法以“合法性”代替“意思自治”关闭了承认新类型民事主体的大门
在我国民事立法以及民法理论上，民事法律行为的本质属性则是“合法性”，而不是“意思表示”。《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”至于“意思表示”，学者们认为只是构成民事法律行为的“要素”。对于“意思表示”和“合法性”二者在民事法律行为中谁更为根本的问题，我国民法理论明显地倾向于后者。正如有的学者指出的，民事行为尽管以意思表示为要素，但该行为能否发生当事人预期的法律后果，取决于该行为是否“符合法律规定”，即是否具有合法性，只有合法的民事行为，才能发生当事人预期的民事法律后果。
由于强调民事法律行为的“合法性”，因此违法的行为不属于“民事法律行为”，而是“无效的民事行为”或“可撤销的民事行为”。
法律行为的本质属性是“意思表示”还是“合法性”，反映的是两种不同的法律价值取向、不同的行为标准和不同的自由观念。
【关键词】行政处分民事法律行为意思表示规定功能的法概念
一、问题与进路
在大陆法系民法体系中，法律行为（rechtgeschaefte）是与法定主义体系相并列的独特的设权行为规则。作为观念抽象，它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就（theproudestachievement）”，1其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。Www.133229.cOM在德国行政法上，深受民事法律行为理论影响的是行政处分（verwaltungsakt）概念，2这个产生于自由主义法治国背景下法概念一直是传统行政法的核心概念。3在法律技术层面上，民事法律行为对行政处分概念的塑型、发展产生了重要的影响。从民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸收，行政处分因而被称为“行政法律行为”，4到上个世纪60、70年代行政处分概念与民事法律行为发生分殊最终形成行政法上别具特色的“法的行为”（rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法时代”、“行政国家”的背景下，行政处分概念又发生向传统民事法律行为回归等新趋势——在行政处分概念的发展、演化脉络中，民事法律行为的影响可谓若影随行。
二、作为法律行为的行政处分概念之建构及其正当性
尽管遭受强烈质疑，但作为法律行为的行政处分概念仍然为学界和实务所接受。在司法实务中，德国以及台湾地区的行政诉讼制度均形成了与行政处分相适应的诉讼类型。例如，在一般情况下，对违法的行政处分适用“撤销诉讼”，撤销即含有“撤销因意思表示所生之法律效力”之意；对于因行政机关不作为“拟制”而成的行政处分，适用“请求处分诉讼”；认为行政处分无效则适用“确认诉讼”；23
从现代法律方法的角度考察，早年德国学者引介民事法律行为和意思表示理论创设行政处分概念，以之作为行政法体系化的核心概念，无论在理论上或是在司法实务上均具有正当性和自恰性。民法领域中作为“私法自治”手段的法律行为，乃是“规定功能法概念”的“目的性”特征的表现。在“私法自治”原则的引领下，法律行为可以在法的“外部体系”中层层递进为契约类型、婚姻、遗嘱等各种具体的、可辨识的法律行为，为人的“工具理性”行为、个人的自由发展和自我决定赋予法律上的意义和保障，进而成为实现“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果过于强调这一点则可能忽视了法律行为“价值中立”的“技术性”功能。法律行为“技术性功能”的本质在于授予行为人“能力”或“权力”，行为人因而可以为自己或他人创设某种法律地位。在这个意义上，并不涉及任何伦理的、政治的、经济的因素，法律行为仅仅是一种法律调整技术，目的在于弥补法定主义调整方式的不足，25它与“私法自治”并不存在着必然的联系。以概念的精确分析见长的分析实证法学（analyticalpositivismjurisprudence）对此有着清晰的论述。
如果说民法上的意思表示体现了民法“个人自治”的精神，那么，行政法上公权力的意思表示体现的则是“他治”，31即法律承认行政机关可以按照自己的意志（在法律的范围内）单方面地为他人设定权利义务，用麦耶的话来说，是行政机关“在个案中规定何者为法之宣示”。这就是作为“规定功能法概念”的法律行为，在行政法上表现出的与民法法律行为迥然不同的“目的性”特征。
三、行政处分概念与民事法律行为理论的分殊
第二次世界大战以后，加强人权保障的呼声日高，欧陆国家的行政诉讼制度出现了“打开诉讼之门”、扩大人民诉权的发展趋势。但当时西德以及我国台湾地区的行政诉讼法均以行政处分作为进入“行政诉讼通道”的前提条件。经由民法上的“意思表示”锤炼而成的行政处分概念尽管十分精致，但其涵盖的范围却十分有限。按照传统的行政处分（法律行为）理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，32即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提起诉讼。而包含行政机关意思、认识判断等表示作用的准法律行为，由于其法律效果非依意思表示产生也被排除于诉讼范围之外。行政处分概念仅指依照行政机关单方意思表示产生法律效果的行为，大量的不含有意思表示作用，但实际上对人民权益产生重大影响的行政活动，人民均不得对之提起诉讼，司法权亦不得予以审查，这种状态显然与新形势下“依法行政”原则、“人权保障”原则的要求相悖离。
在这个背景下，对传统行政处分概念的批判逐渐成为潮流。上个世纪60、70年代，德国、我国台湾地区的学者以及司法实务界出现了拒绝采纳传统学说的趋势，同时尝试对这个“规定功能法概念”之“技术性”功能作出调整，进而形成了新的有关行政处分之理论。台湾学者称其为“客观意思”说。33该学说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，34是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政处分理论基本上否定了援引自民事法律行为的“法效意思表示”，全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为客观上的拘束、规制效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接规制或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政处分的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种理论上的变化，可以视为作为“规定功能概念”之法律行为，在“依法行政”原则要求强化司法审查的价值导向下所作出的调适。
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张，也导致行政处分概念与传统民事法律行为理论的分殊。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分（法律行为或法的行为）的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”37
由于民事法律行为理论的深厚影响，新的理论并未被学界所一致认同。但它在司法实务上却产生了重大的反响。1976年制定的德国现行《联邦行政程序法》对行政处分所作的定义是：“行政机关在公法领域中，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。”这一定义强调了行政处分的“规制”(regulate)效力，并且以直接对外发生法律效果为目的，并不要求依照民事法律行为的机制——根据行为人的意思表示发生法律效果。我国台湾地区于90年代制定的“行政程序法”、“诉愿法”对行政处分的定义也强调其“对外直接发生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”说。38在德国行政法院、台湾地区“行政法院”的历年判例中，这种以“客观意思”为基础的行政处分概念亦得到了认同。39总之，扩张以后的行政处分概念虽然构成了对传统民事法律行为理论的“离经叛道”，但在“技术性”功能上因应了“依法行政”原则加强司法审查、扩大人民诉权的要求。
我国大陆行政法学界虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但在具体行政行为这个与行政处分有着类似功能的概念建构中，理论与实务均有意或无意地接受了“客观意思”说，如，“行政强制措施”、“行政强制执行”，这类行为并不一定都依行政机关的意思表示产生法律效果，但在客观上均能产生法律产果，因此将其视为具体行政行为。40但是，如果我们在不了解“客观意思”说与民事法律行为源流关系的前提下，仍然将具体行政行为定位为“行政法律行为”的话，就产生了理论上的混淆，从而在界定行政法上事实行为等问题时进一步陷入理论上的“乱麻”。不幸的是，这种混乱的局面已成为当下我国行政法学研究中之现状。我国行政法学的主流学说一般都将具体行政行为定位为“法律行为”，强调其对外产生法律效果而不援用“法效意思表示”，这一做法与“客观意思”说趋于一致。但是，在对具体行政行为具体阐释时，41或者界定行政法上的事实行为时，又会引用“意思表示”概念。这种前后矛盾的根源在于对行政法律行为学说史的忽视。
四、行政处分向民事法律行为理论的回归及其新趋势
如果说行政处分概念与民事法律行为的分殊乃是为了适应实践“依法行政”原则所不得不作出的调整，那么，随着基本法时代人权保障体系的进一步完善以及在现代行政国家（administrativestate）的语境下政府职能的多样化、行政活动的变化万端，以行政处分为核心概念建构的传统行政法体系则遭遇了空前的挑战，42行政处分概念在行政法上的架构和功能也面临着更大的变数。
首先，在行政诉讼法上，以德国为代表的大陆法系行政诉讼制度普遍确立了“除宪法争议以外的一切公法争议”的受案范围。43行政诉讼程序不再以行政处分为“通道”，受案范围得到了极大的扩张，行政处分只是影响诉讼类型而不涉及权利保护的必要性。为扩大行政诉讼的救济范围而建构的“客观意思”之行政处分已无存在必要。
其次，在现代行政国家，国家行政事务的重心已从传统的“干预行政”、“高权行政”转向“计划给付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德国，要求国家积极实施社会福利、追求实质正义的“社会法治国”之宪法原则亦逐渐成为行政法上的基本原则。国家行政事务重心的改变，必然引起行政活动方式的转变。行政活动形式除了行政处分等传统的公法手段外，还要求利用私法方式平衡、直接控制与间接影响相配合等。契约式协商、信息和指示等新的行政活动形式越来越占据显著的地位。44显然，行政处分在行政法中的核心概念地位受到了挑战。
近年来，在德国以及台湾地区的行政法上，以法律行为和意思表示来定位行政处分概念成为新的趋势，行政处分概念又回归到民事法律行为“法效意思表示”理论。正如德国学者毛雷尔所言：在基本法时代行政诉讼的受案范围已经超过了行政处分的范围，因此应更多考虑概念本身的逻辑性，46导致行政处分向传统理论回归的重要原因乃是由于行政诉讼受案范围的扩大，基于扩大诉讼救济范围之功能主义考量而建构的“客观意思”说已无用武之地，用“法效意思”解释行政处分可以和根深蒂固的民事法律行为理论保持一致，从而避免与传统理论“离经叛道”产生的理论风险。在司法实务上，亦倾向于用“意思表示”来解释实定法上的行政处分概念，例如，德国《联邦行政程序法》上行政处分定义中的“规制”被解释为行政机关的意思表示，规制的实质即为意思表示，只有通过引入规制或者意思表示的要素，才能将行政处分与行政上的事实行为(realakte)区分开来。47用传统理论来解释行政处分概念将引起行政处分涵盖范围的缩小，这与实体法上行政活动方式多元化、行政处分已失去昔日绝对核心概念之地位不无关系。
法理学中对法律行为效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我们法理学界对法律行为效力问题的漠视？这一问题的症结在于民法帝国主义的影响与我国法理学界的封闭性、研究的滞后性。
本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。
一、问题的提出
笔者对国内现在流行的法理学教材和专著[2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题[4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。
二、研究法律行为的效力的意义
从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义
（一）理论意义
1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。
3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。
（二）现实意义
1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。
2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。
三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地
（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质
有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动[5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语[6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为[7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也[8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为[10]”。
（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质
四、探求法律行为效力的研究进路
固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。
（二）着重分析法律行为效力的种类
我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力”[13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步[14].
五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）
对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：
（一）是法律的调整对象的客观要求
法律是调整人们行为的规范体系[15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系[16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征[17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力”[18].
（二）是法律行为效力研究现状的客观需要
前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。
六、结语
具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：
（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。
（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。
「注释
[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社2003年版孙国华主编：《法理学》人民大学出版社2004年第二版张文显主编：《法理学》法律出版社1997年版沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社2002年版周永坤著：《法理学》法律出版社1999年版
[3]博登海默《法理学－法哲学及其方法》1987年版华夏出版社105页
[4]张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社365页
[5]《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页
[6]张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页
[7]卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页
[8]袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页
[9]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页
[10]李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页
[11]此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。
[12]李永军教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。
[13]参见魏德士著《法理学》法律出版社2005年版第148——150页
[14]张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社第365――376页
[15]张文显主编《法理学》高等教育出版社第二版第58页
[16]刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社2005年版第69页
[17]同上书
第69页
关键词忠诚协议成立效力
中图分类号：D923.9文献标识码：A
一、忠诚协议的概念及分类
（一）忠诚协议的概念。
对于忠诚协议的概念学界有不同的看法，第一种观点认为忠诚协议是指夫妻在婚前或者婚后约定在婚姻关系存续期间要恪守相互忠实的义务，如果违反这一义务，过错方则要承担违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议。仅仅产生金钱赔偿的后果。第二种观点则认为忠诚协议是指夫妻在婚前或者婚姻存续期间对夫妻忠诚的权利义务以及违约后果进行约定的一种协议。不仅产生财产上的变动，同时也产生人身关系上的变动。本文倾向于采取第二种观点。
（二）忠诚协议的分类。
按照惩罚的措施不同也可以分为三类：（1）金钱赔偿型，即以支付金钱作为惩罚方法；（2）人身伤害型，即如有违反则自断手指之类；（3）剥夺权利型，如一方违反则剥夺其对孩子的探望权之类。
二、理论界对忠诚协议效力的争议
理论界对于忠诚协议的效力有无效说和有效说的争论已多年，各执一词，再加之最高人民法院在制定《婚姻法司法解释（三）》的过程中，七易其稿，对夫妻忠诚协议从有到无的变化，使得该问题争论更加广泛和激烈。
1、有效说。
（1）符合合同的生效要件。从合同生效的要件上来看，忠诚协议的夫妻双方都具备完全的民事行为能力，并且基于双方真实的意思表示，在平等自愿的前提下签订，其内容一般也不违反法律的禁止性规定，不损害他人和社会的公共利益。（2）《婚姻法》第四条明确规定夫妻之间有相互忠实的义务，虽然只是原则上的规定，但是却体现了婚姻的本质，也是婚姻法原则和精神的体现。（3）《婚姻法》第四十六条所列举的四款离婚损害赔偿的范围却比较狭窄，不能将一方损害另一方权益的类型完全囊括进去，所以承认忠诚协议的效力可以通过目的性扩张解释来完善第四十六条的法律涵射力。（4）《婚姻法》第十九条规定夫妻可以约定财产的处理方式。通过忠诚协议的方式约定一方违约时就处以一定金额的罚款是属于当事人意思自治的范围，也可以看做约定财产的一种方式。
2、无效说。
本文认为对于忠诚协议不能完全认为其无效也不能完全认可其效力，应该在分析内容的基础上有限制地认可其效力。
三、忠诚协议性质及效力分析
在分析忠诚协议的法律效力之前必须先分析清楚其性质，对性质有个总体的认识才能真正把握住法律效力的有无。
（一）忠诚协议的性质分析。
1、忠诚协议是一种兼具人身和财产性质的协议。
纯人身的协议是发生在特定主体间的人身关系变动，虽然也会附带着财产关系的变动，但是财产关系的变动是以人身变动为前提的。其次对于纯财产协议如债权物权的归属和流转，并不涉及人身关系的变动。而忠诚协议往往会引发人身和财产关系的双重变动。借鉴德国法中对忠诚协议的规定，将其认为是一种高度人身性质的合同，沿用民法总则的规定而不是合同法或其他特殊法的规定。
2、忠诚协议虽然不属于合同法调整，但确属于一种民事法律关系。
从夫妻忠诚协议的定义和内容中很明显的看出来，这属于人身协议的范畴，对此我国《合同法》第二条第二款明确规定：“婚姻，收养，监护等有关身份关系的协议，使用其他法律的规定。”根据此条规定，忠诚协议应当不属于合法的调整范围。但是参照民法总则对于民事法律行为的规定，民事法律行为是公民或法人设立变更终止民事权利和民事义务的合法行为，要成立民事法律行为应当具备以下条件：即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违反法律或社会公共利益。而夫妻忠诚协议中的双方只要满足以上条件，他们签订的协议也是一种民事法律行为，是具有法律效力的。
3、忠诚协议不是一种约定财产制，但是可以参照损害赔偿制度。
根据《婚姻法》的规定，婚姻双方可以对婚前婚后财产归属进行约定。这种约定所指的财产，应是具体的，并已归属到具体的某个人。夫妻忠诚协议中所议定的补偿，则是将违约者所有权的财产补偿给对方，与夫妻约定财产归属是有区别的，两者不能混为一谈。
夫妻忠诚协议中所议定的补偿，其本质是损害赔偿，包括物质上的和精神上的赔偿。由于损害赔偿是以损害事实为基础的，应当依照法律规定的标准来进行计算，以我国法律其数额不能由双方当事人预先确定的。但是可以借鉴我国台湾地区对于损害赔偿之预定的概念，即当事人预想损害之发生，而以契约来约定其赔偿额。
（二）忠诚协议的效力分析。
本文认为在认定忠诚协议效力时，必须从法律行为的成立和效力两个层面来分析，忠诚协议必须要先合法成立才有有效这一说法，否则效力无从谈起。
从第一个层面来说，忠诚协议是成立一种民事法律行为的。首先忠诚协议其本身是一种意思自治的产物，暂且不考虑其约定的内容，仅仅从其签订上来说，夫妻是在双方都了解内容的基础上达成一致，是意思表示的一种结果，其次，对于有人说夫妻间的协议是一种戏谑行为或一种情感的冲动，但特例的存在并不能完全否定掉夫妻双方签订的忠诚协议都不是意思自治的结果，所以从意思表示上来说忠诚协议是成立民法上的法律行为的。
从第二个层面来说，忠诚协议虽属于民事法律行为，但不一定都有效，从民法中法律行为有效的要件来分析，首先忠诚协议必须是夫妻双方订立的，所以其行为能力毋庸置疑。其次，双方当事人基于平等自愿的原则，在双方意思表示一致的条件下订立。再次，其内容不能违法，既不能违反法律法规也不能违公共利益。在这三个方面影响忠诚协议效力的因素主要集中在忠诚协议的内容上，由于忠诚协议是一种兼具人身与财产性质的协议，在协议的内容中一般也涉及到这两方面的变动，由于高度人身性的内容法律对其规定比较严格，属于强行性的法律规制，而财产方面的意思自治体现更加明显，所以在分析协议的效力时应从人身和财产两方面进行分析。
1、人身性质方面。
婚姻具有自然属性和社会属性，而社会属性是本质属性，婚姻不能听从已婚者的任性，由于忠诚协议涉及到人身权的等方面，具有高度的人身性质，在约定内容时，很多协议都会对过错方进行一些人身权利方面的约定，如禁止离婚、丧失子女的抚养权、人身侵害等措施。这些约定的内容一般属于法律的强制性规定，不属于当事人意思自治的领域，（1）禁止离婚型协议是公然违背了婚姻法离婚自由的原则，是不符合婚姻法原则和精神的。（2）丧失子女抚养权、监护权、探望权等权利剥夺型协议也是违背法律规定的权利分配的，属于违反法律的规定。（3）权利侵害型协议如过错方必须自断手指、不允许空床等约定不仅是属于侵权也是违背宪法赋予公民的权利，也是违法的。所以对于人身权利约定是违反法律法规和公共利益的，所以不应该赋予其法律效力。
2、财产性质方面。
对于财产方面的约定，一般认定为有效或者部分有效，对于财产的约定一般是在对方违背忠诚义务的时候而约定的一种惩罚措施，可以认定为有效，只是对于数额约定过高的条款，可以根据情况进行调整。（1）对于不以离婚为前提的赔偿协议应当按过错方的过错程度进行效力的认定，《婚姻法司法解释（三）》第四条有规定婚内分割财产的规定，对于几种特别严重的情况可以进行分割。（2）对于以离婚为前提的赔偿可以弥补《婚姻法》第四十六条的不足，使得法律条文具有了独立的强制力及可诉性。首先，这一条没有规定遭受损害的一方可以得到赔偿的程度和数额，这就使得法官在审理时必须依据自己对案件的理解行使自由裁量权。其次，对违反夫妻忠诚义务，但尚未达到所规定的四种严重情节的，该如何承担责任也没有规定。一旦一方出现不忠行为虽然情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度也很大程度伤害了另一方的感情，也应该得到法律的保护。而夫妻忠诚协议正好弥补了这一缺陷，在协议中对忠诚义务的内容和损害赔偿权的数额做出具体的约定，可以为法官在尊重当事人意愿的前提下量化赔偿金额提供依据。
（三）有限制地承认忠诚协议的有效性。
根据上面的分析可以得知对于忠诚协议的效力应当有限制的承认其效力。（1）内容不能与法律的强制性规定相冲突，否则无效。（2）忠诚协议的惩罚措施只能为财产赔偿，对于身份的约定无效。（3）忠诚协议规定的赔偿额要适度，不能显失公平，至少要保障对方基本生活水平。（4）对于情节严重的过错方，在婚内进行财产赔偿的协议也应当认为有效。（5）忠诚协议规定不明确时视为未约定，模糊概念及无法界定的概念，如沾花惹草之类的，不仅法律不能规定，法官也很难判断，可以视为没有约定。
（作者单位：湖南师范大学法学院）
注释：
赵敏：“忠诚协议”效力问题的法律分析，载《广西政法管理干部学院学报》2010年第3期，第64页。
王歌雅：夫妻忠诚协议：价值认识与效力判断，载《政法论丛》2009年10月第5期，第37页。
朱静娴、崔文倩：论婚姻忠诚协议之法律效力――与梁慧星教授商榷，载云南大学学报2012年第2期，第26页。
阳永恒：论夫妻忠诚协议，湖南大学2009年硕士学位论文。
史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，第326页。
关键词：空白票据；补充权
空白票据补充权是指持票人须经补充空白票据的法定应记载事项使之成为完全票据的权利。空白票据补充权在空白票据理论中有着非常重要的作用，它直接关系到空白票据能否被正当补记完全，并进入票据的流通领域，以及票据权利能否得到充分的实现。
二、空白票据补充权的性质
关键词商法商法理论独立性本质
一、从商行为的独立性看商法具有独立性
商法学界的传统分类把商法分为商行为法和商主体法，这种分类方式的前提是把二者作为独立的。
（一）商行为主体的商人性
商主体主要针对的是商事法规定的从事商事活动的主体，民事法律关系的主体是那些享有民事权利和承担民事义务的人。民事主体具有私人性，民事法律关系的主体从事的是平等的主体之间的法律关系，民事法律关系只适用于社会的普通成员的关系，从这点上来看，民事主体的范围是很大的。商行为必须是以营利为目的而实施的行为。商行为的本质是营利性，商人从事商行为的目的是为了实现利益的最大化。
（二）商行为与民事法律行为的理念不同
法律的概念是没有任何的目的的，也不可能什么依据都没有就玩那个一起弄。法律更不是为了一些事情而产生的，所以当得知概念一般都是通过整治、经济和社会为背景而进行的，一般来讲，法律的概念只有在规范有价值的情况下才是真正的价值，因为该法律概念的工程就是依附社会行为的存在而存在的，因此在法律概念形成的过程中，对处理对象进行取舍之外，一些有价值的负荷也要考虑进去。对于没有特征的法律概念的使用时规范跟价值，在社会生活中法律都是将会体现出公平正义的现实。商家一般对于法律都是有着不一样的看法。民事法一般都是对公民和法人设立的、这样民事权利和民事义务就是合法的行为了。这样我们就可以看出，民事法律的行为就是为了让那些用私法的人可以让当事人有私权，遵照当事人的意思使得达到法律上私法的效果。
（三）商行为与法律行为的生效要件不同
民事行为的生效要件是指按照法律规定民事法律行为成立，那些必不可少的构成要素也应该包括在里面。主要的生效要件包括:当事人、标的、意思表示。这里的当事人是指进行特定的民事行为的民事主体。当事人是任何民事行为中都不能缺少的，如果没有当事人就没有民事行为表现的意思。民事的行为就是说明当事人想要某种效果，就要用一定的方式来表达出来，如果没有表达出来那么就不能构成民事的行为。也就是说对于商法的目的就是想让交易进行的更加的方便与安全。也主要是让民法在做改变启动后也能生效。民法的改变主要是体现再能力和意思表示上，还有就是行为能力上，商法重视的往往都是商业主体，商行一般不简单的就跟商人的利益产生关系，这样也影响了第三人和国家的利益，这都是在大陆和英美法国家在商法中设立的强行的规则，这样就能对商人有着一些的必要的限制，要对商家有着严格的商主的行为。
二、从商法的法律地位看商法具有独立性
商法是调整市场经济关系中商人以及其活动的法律规范的总称。商法的独立性决定了商法的发挥作用与其生命力，它是一个基础，商法的法律地位在我国社会主义法律体系属于一个独立的部门，商法、经济法和其他法律部门之间是有区别的。
（一）商法与民法的区别
1．商法与民法的理论基础是以个体为基础的，是为了保护个体的经营利益，民法的理论基础就是为了维护社会的公共利益。
2．商法与民法的调整对象不同。民法调整的是独立主体，而商法主要就是调整商人之间的关系，具体来说就是商法调整对象限于财产关系。
3．商法主要是为了有效的进行商事活动，商法主要的目的坚持简便、公平、信用和安全的原则，民法不是以立法为主要理念，它主要遵循的是自愿、公平、平等和守信的原则。
4．商法与民法在性质上是不同的，一般认为商法属于私法，但是却受私法调整的同时还受到公法和行政机关的影响，民法纯粹是属于私法，虽然受到私法的调整但是还是比较小的。
5．商法与民法的产生效果不同，商法是为了保护商人的利益，从而鼓励交易刺激从商，而民法则是在更多的场合中贯彻严重违法行为无效的原则。
（二）商法与经济法的区别
1．商法与经济法产生的原因不同。商法是为了使上市行为更加的快捷和高效，经济法是通过经济活动使个体逐渐的转向社会化和公序化。
2．商法与经济法的约束对象不同，商法是为了规定商人的地位和组织形式、商事的交易行为规则及违反原则的后果，同时还规定了商事行为的技术性和营利性原则，经济法的只是规定了政府干预经济的方法，对不正当的竞争行为和垄断行为政府要进行及时的干预与调整。
3．商法和经济法所调整的利益各不相同，商法是保护商事主体的合法权益，使得商事行为可以正常的合法的进行营利，经济法主要是为了整个社会的利益而服务的，是为了维持一个正常的、公平的和平等的竞争环境，为所有的商事主体创造良好的经营环境。
参考文献：
[1]樊涛，王延川．商法总论．北京：知识产权出版社．2006．
[2]张民安，刘兴桂．商事法学(第三版)．广州：中山大学出版社．2007．
关键词：好意施惠；性质；责任承担
“好意施惠”这一概念来自于德国的判例学说。在民法理论界，关于“好意施惠行为”只是在概括人们社会生活中的某一类行为。有关好意施惠行为的性质，存在着各种各样的观点，有人认为是法律行为，有人认为是事实行为，还有人认为是不受法律调整的“社会层面的行为”。我个人认为“好意施惠”应是归于法律层面之外的道德、习惯、风俗、人情等来调整的行为。如请朋友吃饭，搭同事便车，代为投邮等，当事人通过这些交往促进双方的情谊，这些本应归于道德来调整。只是在当事人双方实施行为的过程中可能会因好意施惠行为而造成人身或财产的损害，由此会引发或违约或侵权责任的问题，此时，法律便会以保护权利的名义介入调整。
一、认识好意施惠
（一）概念界定“好意施惠”又称情谊行为，英美法系亦有将其称为“君子协定”的
大陆法系与英美法系对“好意施惠“这个词的翻译虽不尽相同，但其意义都是人们为增进相互间的情谊而无偿帮助他人的行为。从学者论述来看，笔者认为，好意施惠行为应是不属于法律管辖的范围，不具有受法律约束的意思表示，只因基于情谊而无偿地施与他人利益的行为。
（二）好意施惠的特征
根据对好意施惠的概念界定分析，好意施惠行为应存在以下几个方面的特征：
1.普遍性。人是社会的人，我们生活在这个社会上，互相帮助既是传统美德也是我们人类生存的必须。所以，好意施惠这种现象遍布我们生活的角落，它具有想当的普遍性，也使得我们的研究有了基础和意义。
2.情谊性。即双方当事人之间的这种协定关系仅仅是建立在情谊的基础之上的，是为了增进施惠人与受惠人之间的关系，而为对方提供的一种帮助。双方当事人之间没有考虑过此种意思表示是否会产生法律意义上的约束力，否则，这种情谊行为会日渐减少。
3.无偿性。好意施惠行为通常是无偿的，行为人并不要求相对方支付相应的对价。如好意同乘中，一般不会有付费的现象。帮邻居带孩子，也没有出钱请人照看这种情况。代为投邮，火车上到站帮忙叫醒等等，仅仅是一种帮忙而已，是人们在社会生活中的一种生活需求，一般不会要求被支付对价。
二、好意施惠的性质分析
（一）非法律行为
有观点认为好意施惠行为是法律行为，因其符合法律行为的构成要件，即当事人主体与意思表示。这种说法看似合理，实则牵强。在此，笔者做出对比，认为情谊行为的构成要件应当包括：行为是善意行为，行为具有无偿性，行为表现了双方当事人的合意，行为人无希望发生法律效果上的意思。
关于法律行为，这一概念来自于德国民法典。它指根据当事人的目的意思而发生法律上效力的行为，以意思表示为核心。在德国早期，意思表示在法律行为制度理论中甚至作为法律行为的同义词。之所以没有意思表示，当事人的内心意思没有法律意义，更谈不上法律行为。是因为只有当当事人将自己想要实现一定民事法律效果的内心意思表示出来后，法律才能根据其效果意思赋予其行为以法律效力。
在好意施惠关系中，施惠者与受惠者并无要受法律上的约束的意思表示，如我约你晚上到我家来吃饭，而你却因为别的事情而爽约了。我们双方之间都没有意思要追究你的违约责任，而即使说出来也会被人视为怪诞之举。那么，既然我们之间并没有要发生法律效果和或承担法律后果的意思，这时，却将法律所追求的价值加于我们的行为之上，显然是不合情理的。由此也可看出，好意施惠关系中的意思表示与真正法律行为中的意思表示具有本质上的区别。只是若一方当事人故意做出情谊式的邀请而使对方蒙受损失的，则应承担相应的赔偿责任。
因此，好意施惠中的意思表示不同于法律行为中的意思表示，二者有着本质的区别，即无受法律约束的意思表达和欲达法律的效果意思，故而，好意施惠行为不是法律行为。
（二）非事实行为
所谓事实行为，是行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但一种法律规定能引起民事法律后果的行为。它不以意思表示为构成要件。在事实行为当中，行为人的表示行为，法律并不是依其意思表示发生法律效果，而是预先作出规定，行为一旦作出即产生其预设的法律后果，并不会去考虑行为人的主观心理状态。如债权法上的侵权行为、无因管理行为、部分不当得利行为、正当防卫行为、紧急避险行为及自助行为等，物权法上的遗失物的拾得、埋藏物的发现、先占、添附等。
好意施惠关系中，缺少的只是意思表示中的欲发生法律效果的意思表示，不同于事实行为的法律效果因法律的在先规定而产生。再者，法律规定了事实行为的权利义务关系，而好意施惠行为本身是不产生权利义务关系的。因此，好意施惠行为不同于事实行为。
因此，笔者认为好意施惠行为与“法律行为”、“事实行为”相区别，它是不引起权利义务变动、不产生法律效果的一种行为，是社会生活事实，正如梅迪库斯所言，是“社会层面的行为”。因此，好意施惠行为仅受到道德、习惯或社会风俗的调整，当事人的意思表示不产生法律上的权利义务关系，也不产生法律上的拘束力。
只是，“社会层面的行为”这一称谓并不意味着该行为完全脱离了法律的调整。虽不依其“意思表示”在当事人之间产生权利义务关系，但是依诚实信用原则及善良风俗，施惠关系中仍存在必要的注意义务，因为善意的施惠行为却有可能产生事与愿违的后果，有可能违背诚实信用及善良风俗；更有甚者，或有侵权行为的产生也未可知。因此，当好意施惠行为因违反注意义务而造成受惠人损害引发纠纷时，法律将会介入调整。
三、好意施惠之侵权分析
（一）归责原则
好意施惠是一种基于当事人之间良好的道德风尚和风俗人情等发生的社会关系。在一般情况下，它仅受道德伦理和风俗习惯的约束和调整，法律并不赋予其强制力，当事人之间更无法律上的权利义务关系的约束。但是，在好意施惠关系中，施惠人、受惠人和第三人的人身权利和财产权利并不会因为当事人的“好意”或者无法律效果的意思表示而不受法律的平等保护。凡民事主体的合法权益受到不法侵害，法律都将为受害者提供相应的救济措施，好意施惠关系亦不例外。
我国侵权责任法的规则原则主要包括过错责任原则和无过错责任原则。因无过错责任原则需法律的明文规定，故而这里没有讨论的必要。关于公平责任原则，我国《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”那么，在好意施惠关系中，若能确定双方都没有过错，那么法官则可参照公平责任原则来行使自由裁量权，也无需过多讨论。
我们认为，只有施惠人在主观上存在过错时才承担责任。关于好意施惠行为，在排除适用公平责任原则的情况下，应适用过错责任原则。我们不否定助人为乐、乐善好施的崇高道德品质，也不否定行为人的良好动机，只是这良善的动机并不能排除责任的承担、俗语有讲、好人做到底，送佛送到西。相信这将会敦促施惠人在行为过程中尽到相应的注意义务，以避免因自身过错而承担侵权责任，也能有效地预防和减少不负责任的好意施惠行为引发的侵权后果。
（二）责任承担
1.责任的排除。（1）约定排除。在好意施惠关系中，往往是双方达成合意了才有可能发生好意施惠的行为，故而，很有可能会出现，彼此间互相约定，若有闪失则免除施惠人的责任。笔者对此持赞成态度。如你要搭载我的顺风车，我说车有故障，你要考虑清楚，发生事情不要怪我，你也同意并继续搭载。民法本就支持人们的意思自治，那我认为，这里通过了事先的约定，当然可以排除我的责任了。只是需注意的是对于人的生命、身体健康等约定有违公序良俗，是不可以通过约定排除的。因而笔者认为，约定排除侵权责任的应仅限于过失造成他人财产损失的情形。这样也可避免施惠人怠于履行相应的注意义务。（2）法定排除。一般侵权行为的免责事由当然适用于好意施惠所造成的侵权中，如正当防卫、紧急避险、自助行为、不可抗力、执行公务行为等等。
2.责任的减轻或免除。从我们对好意施惠关系的分析中可知，施惠者不仅是在无偿地提供某种帮助，同时还将担负着未知的风险。此时，只有对施惠人的责任予以适当地减轻，才符合民法中的公平原则和人们心目中的公允。大多数国家有相应的规定，“在涉及某人做出某种对受害人有益事情的情况下，允许法官公平地减轻他们的赔偿责任”。我个人认为，这种做法是符合权利、义务和责任相一致的要求的，进而有利于平衡好意施惠关系当事人之间的利益冲突，促进人与人之间的和谐共处。
内容提要:经济法作为后生于民商法和行政法而存在的新兴法律部门，其目的在于弥补民商法和行政法的局限与不足。从央行宏观调控行为我们可以看出，其行为方式的复杂性决定了经济法行为与民事行为和行政行为具有千丝万缕的联系，难以完全独立于民事行为和行政行为而孤立存在，但经济法的整体主义视角，又使经济法行为必然能够超然于具体的或单个的行政行为或民事行为，从而表现出其独有的价值魅力。
行为理论在经济法学界基本上属于未垦的荒芜之地，经济法学界关于经济法行为之研究刚刚起步，还没有从民事法律行为和行政行为的固有思维模式和巨大影响中走出来。笔者认为，从宏观上架构经济法的行为理论固然重要，但对经济法行为的微观性解剖同样十分必要，这种典型性分析有助于对经济法行为特质的进一步提炼和发掘。基于此，本文拟以中央银行（简称央行）宏观调控行为为视角，通过对其性质的分析，以求揭示经济法行为特有的理论基础和价值存在。
一、中央银行宏观调控行为的经济法属性分析
中央银行的宏观调控行为是指中央银行利用各种货币政策工具调节、控制货币和信用，从而实现既定的货币政策目标并促进国民经济协调、稳定和持续发展的行为。
中央银行基于不同的行为方式而对经济的调节行为，从形式上看类似于行政行为，因而被不少学者简单地视同为行政行为，但是从性质上来看，其与普通的行政行为是不相同的，当然，与民事行为的差别就更为明显。下面我们着重就其与行政行为之间的差异性作一比较和研究。
首先，中央银行与普通的行政机关不同。一般的职权行政主体——行政机关，自该组织设立时就自然取得了行政主体资格，并能以自己的名义运用行政权力、独立承担相应的法律后果。但是基于中央银行宏观调控目标的特殊性，许多国家都通过专项立法赋予中央银行制定和执行货币政策、维护金融秩序、促进经济发展等方面的特殊的职责和权利，以确立中央银行在一国金融体制中的特殊位置和宏观调控的权威地位。在中央银行和政府的关系上一直有中央银行的独立性问题。当然，中央银行的这种独立性一直是相对的，即相对于政府或者说是相对于财政部的独立，而且各国法律一般都规定中央银行应该在政府的政策框架内活动。
其次，从行政权力运用的角度看，中央银行的宏观调控行为可以采取不同的行为方式，尽管这些行为方式有的看似具备行政行为的特征，可被视为是行政行为，如存款准备金率的制定和执行；但有的行为方式则采用的是纯私法的手段，具备民事法律行为的特征，如公开市场操作业务，但需要说明的是，这些行为与一般的行政行为或者民事法律行为在本质上还是有很大的不同：它们既不在于实现一般行政行为的目的——进行行政管理，也不在于实现一般的民事法律行为的目的——获取利益，这些行为方式都是中央银行宏观调控权力的行使，其目的在于实现货币政策目标，保证国家经济的稳定、持续和发展。
再次，法律效果的异质性。中央银行进行宏观调控，可以采取多样的行为方式，这些行为方式的多样性决定了其法律效果的复杂性。如央行采取的强制商业银行提取存款准备金及对违反规定者采取惩戒措施等行为会在央行和商业银行之间形成某种行政法律关系；而央行在宏观调控过程中产生的公开市场操作业务也同样会在央行和相对方之间形成民事法律关系。然而，我们想强调的是这种法律拘束力并非是央行进行宏观调控的核心目的或根本目的，央行调控行为的最根本的目的在于对经济进行宏观调控，进而求得总体经济的稳定和发展。这样，就会在行为目标和单个行为意思表示之间产生一定的悖离。其所产生的行为效力就不具有行政行为或民事行为所表现出的单一性。这种行为效力的多重性我们在后文中将作进一步详尽的阐释。
由上可见，中央银行的宏观调控行为并不具备行政行为的成立要件，那么，其在外在特征上又是否符合行政行为的基本特征呢？
我们知道，已经成立的行政行为，是运用行政权对公共利益的一种集合、维护和分配，只能是代表公共利益的行政主体的一种单方的意思表示，具有单方性的特征。中央银行的宏观调控行为由于可采用不同的行为方式，其具有行政行为特征的行为方式，可以说具有单方性的特征。但是，民事法律行为性质的行为方式，一般采用的是契约方式，相对方的意志必须要在该法律行为中体现，并且需要双方的合意。央行进行宏观调控所追求的货币政策目标无法在意思表示中体现，只能在效果的实现中体现出来，所以就央行的整个的宏观调控行为来看，具有单方性和双方性的双重特征。
行政行为还具有强制性的特征。然而很显然，中央银行的宏观调控行为缺乏这样的强制性。中央银行货币政策手段中的存款准备金制度一般具有强制性，相对人——商业银行不执行，可能有相应的法律责任的承当，但是，再贴现和公开市场操作业务，都是以引导的方式进行的，相对方即使不执行，也并不导致相应的法律责任，仅仅有可能会引起其自身利益受损的后果。
此外，行政行为是一种通过法律来实施的公共服务，是无偿的。中央银行的宏观调控本质上也是一种公共服务，但是这种服务的提供则包含了有偿和无偿两种类型。再贴现和公开市场操作业务对于相对方而言，就是以一种等价有偿的方式来实现的。
综上所述，无论是从成立要件还是从特征上来看，中央银行的宏观调控行为都不可能是行政行为，其具有的复杂的行为方式、双重的法律属性，使调控行为本身很难纯粹归属于传统行政行为和民事行为中的任何一类。它已经超越了传统行政行为和民事行为，而引发了经济法上的相应效果，并受到经济法的相应规制，从而转换为具有经济法意义的行为，即经济法行为。
二、央行宏观调控的行为方式：基于具体行为样态的分析
（一）公法手段的调控行为方式
公法手段的调控行为方式，具有单方性、强制性、无偿性等特征，能够较为迅速地实现宏观调控的目标。但是，这种公法手段的行为方式对于整个市场信心的影响是巨大的，因此，应该严格限制其使用的条件和范围。
1．中央银行对于存款准备金率的调整行为方式
但是该行为效果的实现，可以通过相对人——商业银行的相应的法律行为予以直接实现，即由商业银行按照变动后的存款准备金率主动交存存款保证金，此是通过行政相对人以自己主动实施的法律行为实现了该抽象行政行为所规定的义务。须注意的是，该行为内容的实现需要中央银行的协助。如果中央银行对于相对人未按照该抽象行政行为所确定的内容履行义务，为此而对商业银行予以强制执行或者予以处罚，则相应地就会出现具体的行政行为。
因此，中央银行调整存款准备金率的行为，就决策层次而言，可以说具有抽象行政行为的性质；就执行层次而言，可能会包含具体行政行为的性质。但是，这两个层次的内容是不应分离的，决策是执行的前提，执行是决策的实现，二者的整体构成了央行这种宏观调控行为方式的整体。
2．中央银行信用控制的调控行为方式
中央银行的信用控制的调控行为方式，包含了选择性的货币政策工具和直接的信用控制工具。选择性的货币政策工具包括了证券市场的信用控制、消费信用控制、不动产信用控制等几种。直接的信用控制工具则包括了利率上下限、信用分配、流动资产比率。
中央银行的这种信用控制行为方式，从特征上看与存款准备金率的调整行为是相似的，实质上属于抽象行政行为。但是该抽象行政行为内容的实现与存款准备金率的调整行为是不同的，一般都是相对人以自己遵守的法律行为的方式来实现的，而无需中央银行的协助。如果相对人未能以自己的行为实现该内容，中央银行对该行政相对人进行处置，才会产生具体行政行为。
同样的，就该行为方式的实现来说，也包含着决策和执行两个层次的内容。虽然这一行为方式中决策的意义要更大一些，但是执行层面的意义同样不能够忽略，否则同样会难以达到宏观调控的效果。
3．窗口指导或道义劝告
这种行为方式是中央银行凭借其在金融体系中的特殊地位和威信，通过与金融机构之间的磋商，来指导其信用活动，达到控制信用的目的。这种行为方式一般认为具有以下几个方面的特征：一是不具有直接的法律拘束力。它不会也不能为相对方创设权利义务。从形式上表现为一种倡导、劝告、号召或者建议。但是相对方接受中央银行的指导或者劝告后会产生相应的法律后果。实际上这种法律后果正是中央银行所追求的，也即金融宏观调控的目标，从这一点上来看，窗口指导或者道义劝告不是普通的行政行为。二是不具有强制性。相对于其他公法手段的行为方式，这种行为方式对于金融调控目的的实现具有间接性。三是这种行为方式在程序上具有简便性。窗口指导或道义劝告对相对方权益的影响较小，因此在程序上的要求就较为简便了。
（二）私法手段的调控行为方式
私法手段的宏观调控行为方式主要是再贴现政策和公开市场操作业务。
公开市场业务是中央银行通过在金融市场买卖有价证券或者其他的金融资产，以此来影响货币供应量和市场利率的宏观调控的行为方式。这种调控方式是通过中央银行的证券或者金融资产的买卖来实现的，因此从行为方式外观上来看，具有买卖合同的特征，是一种双方的民事法律行为。但其与一般的民事法律行为不同的是，公开市场业务所追求的效果是不同的。其追求的合同的效果具有群聚性，单个的或者说少量的证券买卖合同的实现或者履行，并非其所追求的最终目的，必须具有相同或类似的大量的证券的买卖合同才能够实现其对市场的调控的作用。
通过上面的分析，我们得出的一个初步的结论是，作为后生于传统民商法和行政法的经济法，在行为理论上是无法摆脱传统的行政行为和民事行为理论而独立存在的，整体效果的取得依赖于具体行为的实施，而就具体的行为来看，其很难超越已有的行为样态，而呈现出新的行为模式。随之而来就产生了一个新的困惑：既然在具体行为样态上，经济法行为无法超越已有的民事行为和行政行为，那么经济法行为又何以能够存在或者基于何种目的而存在？即经济法行为研究的价值何在？这是我们所需要着重解决的问题。我们认为，具体的行为样态可能没有其特殊性，但并不意味着经济法行为就没有在理论上或制度上存在的价值。这种价值集中在间接行为效果的合法性评判上和追求上。
三、央行宏观调控行为的法律效果：直接法律效力与间接法律后果的分野
（一）宏观调控行为的法律效力
中央银行的宏观调控行为横向上可以采用不同的行为方式，既可以采用公法手段的行为方式又可以采用私法手段的行为方式，因为其行为方式的不同所具有的直接的法律效力也是不相同的。此外，中央银行的宏观调控行为纵向上又可以分为决策和执行两个层面的内容，由于其决策和执行对于相对方的影响是不同的，因此其所具有的直接的法律效力也不相同。
1．公法手段调控行为方式的法律效力
公法手段的调控行为方式在决策层面具有抽象行政行为的性质，而且在执行层面又主要依靠相对方实施相应的法律行为的方式（自觉履行）来实现决策层面所确定的内容，因此，就公法手段的宏观调控行为方式直接的法律效力可以借用抽象行政行为的效力解释之。行政行为的效力在内容上包括公定力、确定力、拘束力和执行力[2]。因此，就公法手段的宏观调控行为方式也可以具有以上的效力内容。就公定力来说，宏观调控行为一经做出，无论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或者个人予以尊重的一种法律效力。其确定力是指宏观调控的行为一经做出，非依法定原因和法定程序，任何人不得随意撤销或者变更。其拘束力是指宏观调控行为一经做出，对于相对方就有约束的效果，相对方不执行、不服从宏观调控行为，将承担相应的法律责任。其执行力是指对生效的宏观调控行为要求相对方予以实现的法律效力。[3]
2．私法手段的宏观调控行为的法律效力
私法手段的宏观调控行为方式的直接的法律效力取决于其采用的具体的法律行为的效力。再贴现和公开市场业务行为实质上是合同行为，因此，就私法手段的宏观调控行为方式来说，其直接的法律效力即为合同这种双方法律行为的法律效力。对此我们不再赘述。
（二）宏观调控行为的法律效果
直接的法律效力并非宏观调控行为所追求的目的，宏观调控行为的目的在于通过具体的调控行为方式保证其法律效力的实现，实现其货币政策目标，进而保证整体经济的持续、稳定和发展。这也构成了宏观调控行为与一般行政行为或者民事行为的区别：其所追求的法律效果不同。这种法律效果具有间接性、群聚性、终极性和非强制性的特征。
所谓间接性是指，与宏观调控行为方式的法律效力不同，这种法律效果是通过追求或者实现宏观调控行为方式的法律效力而间接实现的。就法律效力而言，因具有直接的法律依据，可以通过相应的法律责任保证其实现。但法律效果则不具有直接的行为依据，无法以行为责任来保证其实现。
所谓群聚性是指，单个的行为方式其法律效力的实现，在多数情况下，是无法实现宏观调控的法律效果的，一般要通过集中性的相同或者不同的行为方式的结合，才能够达到或者实现宏观调控的最终目的。
所谓终极性是指，对于宏观调控行为来说，法律效果是其追求的最终意义，而一般的民事行为、行政行为其所追求的一般就是该法律行为效力实现后的结果。
非强制性是指，这种法律效果与宏观调控行为方式的法律效力是不同的，不具有直接的法律依据，很难以强制性的法律责任保证其实现，进而保证最终的宏观调控目的的实现。
四、央行宏观调控行为的责任的多样性与双重性
与宏观调控行为的法律后果相联系的是宏观调控行为的法律责任。与宏观调控行为的法律效力和法律效果相对应，其法律责任可以分为严格意义上的法律责任和非严格意义上的法律责任两个层次。
非严格意义上的法律责任对应的是宏观调控行为的法律效果。法律赋予中央银行宏观调控权，可以采取各种宏观调控的行为方式，其目的在于实现货币政策目标，并进而保证整体经济的持续、稳定和发展。同时，就中央银行而言，这也是其职责所在。但如果由于其决策失误、程序违法等未能实现宏观调控的目的，也即无法达到宏观调控行为法律效果，中央银行应该承担相应的责任，这种责任姑且可以称为非严格意义上的法律责任。本文提出特殊意义上的责任这一提法，是因为目前政府对宏观调控不当应该承担什么样的责任还没有在我国的法律制度上明确，不能体现为严格意义上的法律责任，充其量只能是由央行官员承担引咎辞职等相应的政治责任[4]。至于这种责任究竟应定性为责任还是经济法责任则可另作研究。非严格意义上的法律责任，无论最终体现为宪法责任或是经济法责任，都会与民事责任或者行政责任处于不同的水平线上，不会属于同一层级的责任，应该是高于行政法或民法之上的高一阶位法上的责任。相对于目前严格意义上的法律责任而言，具有层级性的特点。
注释:
本文受“教育部新世纪优秀人才支持计划”项目资助。
[1]朱崇实：《金融法教程》，法律出版社2005年版，第27页。
[2]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第155—157页。
关键词：除斥期间；权力属性；内涵；外延；权利体系
引言
法学理论研究最早源于古罗马。随着社会生活的发展，法学理论也在不断地丰富与进步，尤其是私权体系的建立与划分，使得法学逐步完成了从单一原生权利体系到原生权利、衍生权利体系并存的过渡。而形成权作为衍生权利群的重要组成部分，其产生、发展对于法学理论的进步具有极大的意义。
然而，世界各国对于形成权的研究迄今为止仍然处于起步阶段，形成权的理论体系虽然已经构建，但是学者们并未形成较为丰富的研究成果，与支配权、请求权相比较，形成权仍然存在很大的发展空间。我们仅仅勾勒出了这一理论的框架，仍有许多具体的内容等待民法学者们去填充。
一、形成权的起源——私法权利体系的构建
形成权定义及其初步体系化肇始于德国法学，现在学界公认这一概念是1903年由埃米尔·泽克尔（EmilSeckel）提出的。汉斯·德勒对此评价甚高，在第四十二届德国法学家年会（1958年）上，他称提出形成权概念这一过程为“法学上的发现”过程[1]。但即使对于德国法学家而言，形成权理论之发现过程仍然不是十分明晰。其概念产生于泽克尔，然其理论基础诞生于何处却没有明确回答。为明确起源，本文首先简略阐述德国法学理论中私法权利体系的构建。
关于私法上权利的划分，本文认为最早可以追溯到19纪。1839年，萨维尼通过对“权利标的”的研究为法律进行了分类，他在《当代罗马法体系》一书中以权利客体为基础将私法划分为原始权利与取得权利，随后又将取得权利进一步划分为具体的物权、债权、家庭权和继承权[2]。这种分类法大致可以概括当时社会所出现的主要权利类型，也为形成权的诞生创造了先决条件。
在萨维尼构建的框架内，温德沙伊德对权利体系做了进一步细化。他将物权和债权归纳入请求权（原生权利）范畴，而请求权之外的其他权利，温德沙伊德统称其为“第二类型权利”（衍生权利）。“第二类型权利”中自然是以形成权为主。
与温德沙伊德同时代的布林茨从私权属性的角度重新审视了私法权利体系。布林茨区分了“法律上之许可”与“法律上之能够”，他认为二者有着内在区分：“许可”把一般行为和法律行为两种类型都包括在内，而“能够”仅仅包含最广义的法律行为，借助此种行为，无形的、法律上的效力得以实现[3]。
奥古斯特·托恩进一步发展了布林茨关于“法律上能”的理论，并提出了“权限”这一新概念。托恩在论及权利定义的时候如是说：“我们发现，某些权利有着无法为现有权利概念所容纳的组成部分，如果想将这些组成部分纳入现有结构，就迫切需要放宽概念之界定。”[4]他认为“这种“权限”直接赋予了权利人法律上的强势地位。
现今学者对形成权概念的争议焦点在于：形成权行使仅需权利人意思表示还是需要权利人在意思表示之外为一定行为（两者初看没有太大分别，因为在法律关系中意思表示往往是通过行为来实现。萨维尼视“法律行为”与“意思表示”为同一概念，梅迪库斯也说，“（德国）民法典如此跳跃地”混用这两个概念说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微[5]。但经过仔细分析我们认为两者还是有所差别，从《〈德国民法典〉立法理由书》中的观点可以推导出法律行为的概念范围要广于意思表示概念，法律行为是囊括意思表示在内的。）①
本文倾向于拉伦茨的“单方行为说”。从中国立法进程来看，中国民法相对来讲仿效德法居多。《德国民法典》兼有“法律行为”与“意思表示”两个概念，但其中占主导地位的是“法律行为”。根据哈腾豪尔的看法：“法律行为”概念占据私法主导地位，是公权力在私法领域加强的表现[6]。本文认为采取“单方行为说”不仅符合德国法学理论中对于形成权的认识，也符合中国公权力调节下私权自治模式的现实需求。
但本文同时认为：无论是“单方意思说”还是“单方行为说”都仅仅强调了形成权行使的特征，不足以概括其本质全貌。伴随形成权概念产生的，还有除斥期间制度。除斥期间最初完全是为了限制形成权而出现的，它与形成权之间有着密不可分的联系。如果我们换一种思路，从除斥期间角度分析形成权，可能会得出全新的结论。
二、内涵的拓展——形成权与除斥期间的关系
相比于支配权仅对物质客体享有绝对权利、请求权行使需要行为相对人的同意，形成权行使有着影响相对人利益但不以相对人意志为先决条件的特性，这种特性使得行使主体可以任意对相对人合法权益造成损害。为了避免这种情况发生，法律对形成权作出了除斥期间规定的限制。不同于民法中对诉讼时效作出详尽的描述，除斥期间仅仅是一个学理上的概念，各国民法典之中均未出现过除斥期间一词，除斥期间与形成权之间关系问题在学界也是众说纷纭。因此，对两者关系问题加以分析论证是十分必要的。
（一）除斥期间与形成权之间关系
1.除斥期间相对于形成权。除斥期间伴随形成权的产生而产生，且它在诞生之初仅作用于形成权。随着生产力发展后权利种类的多样化，除斥期间的客体也发生了一些细微改变，其所调整范围内逐渐包含了一些其他类型权利。以保证期间为例，如债权人未在保证期间诉请被保证人履行债务或者保证责任，保证人就不再承担保证义务。保证期间作为限制某种权利行使的一种时效手段从性质上看应属除斥期间，但其债权人所享有的请求履行权并不是形成权而应是请求权的一种。
2.形成权相对于除斥期间。形成权所具有的强大效力使得法律须对其进行谨慎的约束，如果没有有效的手段限制，那么必然会导致权利主体权力膨胀进而具有损害权力相对人利益的可能性，妨害社会的公平正义。法谚云：有形成权必有除斥期间。大部分学者认为，无论从二者起源关系来看还是从二者的功能效用关系来看，除斥期间定然应当紧紧伴随形成权而存在。然本文不完全同意此观点。
（二）从除斥期间角度发现形成权的新特性
（三）小结
三、形成权外延探究——相对人催告权与债权人撤销权性质探讨
形成权属于衍生权利体系，其内部权利在法律中分布较为零散，学理上并没有形成以某项权利为中心的系统结构。而且，对于形成权在私法体系中所拓展边界，学界迄今没有很好地认识。而本文希望从两种性质负有争议的权利入手，探讨形成权的外延。
（一）无权中第三人催告权性质探讨
催告权是法律为了使得合同相对人能够对抗被人追认权而赋予其的一项权利。中国《合同法》第47条、第48条规定：相对人可以催告法定人或无权被人在一个月内予以追认。其未作表示的，视为拒绝追认。有关两条文中提到的相对人催告权是否属于形成权这一点，学者们争议较大。
本文认为，催告权的行使方式是要求相对人为一定的行为，确实具有请求权的性质，但它行使的强制力程度大于请求权，即产生了强于请求权的权力属性，具有了部分形成权的特征。从权力属性角度看，催告权应是具有双重权利属性的复合型权利但其性质偏向于请求权。
（二）无权处分中债权人撤销权性质探讨
债权人撤销权又称废罢诉权，其源于罗马法，为罗马法学家保罗所创，所以又叫保罗诉权[10]。目前学者对于债权人撤销权性质的概括主要有两类观点，分别为请求权说与混合权利说。持请求权说者以德国法学家为主。德国学者认为，撤销权是债权人在自己权益受到损害时请求既得利益人消除所受损害的一种权利，从法律行为上来看，属于债的返还，理应受债权调整。因此，请求权说又称为债权说；而以法国学者为代表的混合权利说认为，权利人单方行为可以导致债务人与第三人之间所发生的物权变动关系归于消灭，很明显带有形成权的特征，而就已损失利益向第三人请求返还来说又具有了些许请求权色彩，所以债权人的撤销权应当属于一种混合型权力。
本文认为，债权人撤销权应当包含两个效力阶段：第一个效力阶段使得债务人与第三人之间的权力关系消灭，第二个阶段使得债权人损失得以追回。中国合同法第74、75条仅描述了撤销权的第一个效力阶段，而对第二效力阶段并未提及。
根据中国《合同法》第74条、75条规定：债权人因债务人恶意不当行为受到损害时，债权人可请求法院撤销该行为；权利从债权人知道或应当知道撤销事由之日起算，期限一年。此处一年时效不可中止、中断与延长。由此推断债权人撤销权权利存续期间较短且具有连续性，此性质符合形成权特征。但同时，撤销权的第二效力阶段由权利人通过法院请求既得利益人返还财产这一过程确实符合请求权的特征，但由于第二阶段的存在，使得撤销权的权力属性相较于第一阶段有所减弱。所以本文认为撤销权接近于形成权，但其效力中搀杂了请求权特质在内也应当属于一种复合型权利。
四、形成权在私法权利体系中的地位——以权力属性划分为基础
从传统权利分类角度来解读形成权，我们可知形成权属于衍生权利群中最重要的一支。形成权是依附于本权利而存在的权利，本身不具有独立性，不可单独转让。虽然其效力极强但重要性却远远弱于它所伴随的原生权利，其地位与其在实践中的效应不相适应。
从另一个角度分析，形成权与其他权利类型之间的界限并不十分明显，某些具体权利在具有形成权性质的同时也兼具如请求权等其他权利类型的特质。在权利分类过程中我们也会发现，权利与权利之间的界限总是模糊不清的。如果我们按照权利的权力属性由弱到强对所有具体权利进行分类与排序，那么最终我们所看到的不应是一个个离散的、断裂的权利集合而应是一条连续递增的权利函数曲线。而在这条曲线中，形成权毫无疑问处于私权的顶峰。
[1]申卫星.形成权基本理论研究[G]//梁慧星.民商法论丛：第30卷.北京：法律出版社，2004：4-6.
[2]申海恩.私法中的权力——形成权理论之新开展[G]//民商法论丛.北京：北京大学出版社，2011：53.
[3]AloisBrinz，LehrbuchderPandekten，Bd.I，2.Aufl.Erlngen，1873，S.211；Vgl.dazuauchBrinz，Alois，LehrbuchderPandekten，Bd.IV，2.Aufl.，Erlangen/Leipzig，1892，S.13f.
[4]AugustThon，RechtnormundsubjektivesRecht，Weimar，1878，S.325f.
[5]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2000：190.
[6]汉斯·哈腾保尔，著，孙宪忠，译.法律行为的概念、产生以及发展[G]//杨立新.民商法前沿.长春：吉林人民出版社，2002：137-144.
[7]史浩明.论除斥期间[J].法学杂志，2004，（7）：85.
[8]王利民，崔建远.合同法新论—总则[M].北京：中国政法大学出版社，2000：3.
【关键词】公证文书法律效力维护
公证制度之所以有其存在的必要,人们之所以办理公证,无非是因为公证在社会生活中有其独特的法律作用。公证的独特法律作用是通过公证的法律效力来实现的。公证的法律效力在整个公证制度中是一个带有根本性和全局性的问题,可以说,公证的法律效力是公证制度的生命。
《继承法》第二十条对公证的法律效力作了规定。该条规定,自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。这反映出《继承法》对公证遗嘱的特殊保护效力。
《合同法》第一百八十六条规定,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定;第一百八十八条规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与财产的,受赠人可以要求交付。这两条规定,是《合同法》对赠与公证的特殊保护。《收养法》第二十七条规定,收养关系是经公证证明的,应到公证处办理解除收养关系的公证证明,否则,解除行为无效。这条规定,也是对公证收养的特殊保护。
《民事诉讼法》第六十七条规定了公证在诉讼中的证明效力和经过公证的债权文书的强制执行效力。
2、行政法规。我国一些行政法规规定了公证的作用,同时也体现了公证的法律效力。国务院《关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》规定,股票发行认购表,在公证机关监督下公开抽签。这一规定,即说明了公证是股票发行认购的必经程序即股票发行这一行为成立要件的法律效力,同时也说明了公证机构对股票发行的监督法律效力。
《中国公民往来台湾地区管理办法》中规定,处理婚姻事务,须提交经过公证的有关婚姻状况的证明。这反映出公证成为涉台婚姻行为的成立要件的法律效力。
3、司法解释。最高人民法院《关于民事、行政诉讼证据的若干规定》规定,经过公证的书证其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言。这一规定表明了公证文书的强势证据的法律效力。
司法解释赋予公证书的不仅仅是一般书证的一般证据效力,而是强势证据效力。
4、部颁规章。司法部制定的《提存公证规则》规定,以清偿为目的的提存公证具有债的消灭和债之标的物风险责任转移的法律效力。以担保为目的的提存公证具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力。
6、国际条约和国际惯例。国际条约和国际惯例对一些法律事实、法律文书和法律行为要求办理公证证明。
二、我国公证的法定效力体系
公证的效力又称为公证书的效力,是指公证证明的适用范围和对人的法律约束力。依据我国法律规定,公证具有以下三种效力:证据效力、强制执行效力与法律要件效力。
首先,我国《民事诉讼法》规定,“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书,应当确认其效力。”这说明公证书是一种可靠的证据,具有特殊的证明力,可供接受者直接采用,而无须核查。其根据在于公证机关是国家司法机构,国家赋予公证机关依法证明的权力。它通过事前的调查核实工作,使经公证的法律行为、法律事实和文书的真实性和合法性得到确认,故具有无可争议的证明力,可以直接作为人民法院认定事实的根据。
其次,《中华人民共和国公证暂行条例》第4条第10款规定,“对于追偿债款、物品的文书,认为无疑义的,在该文书上证明有强制执行的效力”。，《中华人民共和国公证法》第36条第一款“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”也就是说经过公证证明的追偿债款或物品的债权文书,债务人不履行时,债权人可持该公证书直接向有管辖权的人民法院申请强制执行,而不须经过诉讼程序。公证的强制执行效力被认为是法律赋予公证机构的特殊职能,是法律强制性在公证活动中的体现。