发布日期:2008年01月18日点击次数:
当今中国法学界,苏力先生或苏力现象引起了广泛争议。围绕着他的本土资源论、法治观、研究方法、学术贡献,一些人在追随他、信奉他,一些人在误解他、搅浑他;也有一些人在挤压他和攻击他。他对法学研究的论述方法、叙事风格和智识挑战以及研究中所呈现的问题意识和反思、质疑、创新的勇气是值得敬佩和学习的。学着走近苏力,立足本土,阅读秩序是一个好的话题。它会让我们思考在当今社会,法学家们应该思考什么?该做什么?
一、苏力对中国法学研究的方法、特点与贡献
中国法学被冠以“幼稚”,实属是对我们每个法学研究者的压力。然而在幼稚面前,我们却多少有些裹足不前,差劲得很。正统的、概念化的、模式化的、僵化的、一元化的表达和认识还充斥在整个法理学界,我们陷入各种“陈见”甚至偏见的包围中,我们失去了自己独特的、新颖的声音,我们不敢思考和面对我们自己应对法学的贡献。苏力在《法治及其本土资源》一书中质问我们每一个法学研究者“什么是你的贡献?”,这一问?震撼了我们每一个理论研究者,催发我们必须思考一个长久在心中的疑问,我们每一个法学研究者的贡献在那里?我们能为中国法学贡献什么?我体会:苏力先生对中国法学的研究有这样一些方法、特点和贡献:
1、信守有限的理性主义和进化的理性主张
哈耶克把近代以来学者们的研究路径归纳成两类,一类是以笛卡尔、卢梭等为代表的建构理性主义,一类是以休谟、托克维尔为代表的进化理性主义。前者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋,这使人能够根据审慎思考而形构文明”而后者认为“制度的源始并不在于构设与设计,而在于成功且存续下来的实践”。持建构理性主义立场的法治观往往认为,法律和法律秩序是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果,法律是人为创造的产物,因而法律是人类可以驾驭的和积极、主动扩展的策略。
2、从中国实际出发,在中国的特定“语境”中发现真问题
苏力先生提醒我们研究中国法学时必须从中国的国情和实际出发,在坚持“语境论”的前提下着力解决中国法律面临的实际问题或本土问题。比如他批评说:“我们现在基本上是用‘进口’的法律术语在研究中国,但如果中国的法学要真正成为中国的,能够解决中国的问题,而不是从理论到理论,从概念到概念,或跟着外国学者的思想走,也许我们更应当‘求诸野’。”他说“任何借鉴的目的只能是为了在中国的建立和确立法治,不能把外国的东西视为一种“放之四海而皆准”的最终真理或永恒真理。”,对外国学者的理论,我从来都是将其作为我研究的注。”“中国的法制建设,也许更重要的是要研究中国人,特别是农民的思想、行为和心态,他们的习惯和偏好,以及制约这一切的社会背景。在此基础上建立起来的制度也许是更有生命力的,更符合国情的。”“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。”变成了一种“让其他语境化的定义、思想做法都臣服于它”的“大写的真理”。
严格说来,他的这种担忧并不是没有道理。近现代以来,我们基本上是“一边倒”地向西方学习,借鉴、吸收和移植西方法成为我们不加思索的选择,在西方思想占据着主流话语的时代,我们几乎完全委身于西方的话语和视野之下,讨论西方人的中心关切,从西方的武库里吸取一切现成的东西,中国人的精神世界演变成西方思想交火的战场,我们进行社会科学研究的方法论和知识论、解释论以及话语形式上充斥着西方的东西,出现了根本性的表达危机,我们成了“巴结者”在西方话语和思路的“套”中说“套”外话,弄不好,有可能使我们陷入不知道在替谁思考,不知道想的是谁的问题的精神虚无状态中,戴着西方的镣铐跳着中国的独舞,我们总是尴尬和无奈的。
苏力先生留美多年,回国后,他没有借“欧风美雨”的强势话语中形成知识霸权,用自己的留学优势和掌握国外先进法律的知识优势指责别人,挑战他人,难能可贵的是他回到了中国的“语境世界”中,回到中国的具体生活场景中,立足于本土和中国实际,注意与中国社会和中国法律的关联域,来读懂中国这本“无字之书”。应当说,苏力的研究是对中国法学和法治盲目“西化”、盲目“移植”、盲目“全球化”的“反叛”和“牵制”,是对过份西化、不注中国实际,不从中国实际出发的一种“纠偏”与“拨正”。他提醒我们多少注意“一个民族的生活创造了它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”,注意不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国,他的这种努力,提醒了我们的研究方法、理论范型、价值取向必须要根据中国的法律语境作出调整,在自己本土历史与社会环境中找到属于中国法律的“真问题”。他让我们知道,建设中国法治的道路上,关键的问题是要明白西方曾说了些什么,又实践了些什么,而什么是我们自己的?我们该作些什么?[25]
3、实用主义的法律观
4、多元主义的法律观
法律多元论的观念始于人类学的研究,西方人类学者在对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落和乡村的文化和法律考察时,发现在殖民地社会存在着多种文化和多元法律共存的状态,一方面,西方殖民者输入和带来了西方的法律和制度,但另一方面,殖民地人民仍生活在他们的法律当中,并未完全接受强加给他们的法律,因而,他们提出法律是多元的观点,社会生活中的规范和秩序并不是完全由国家制定的法律构成的。在中国法学界,法律来自于国家,法律由国家制定,由国家强制力保障,法律是为国家统治阶级服务的认识根深蒂固,形成正统与正宗。苏力先生的研究多少显示出他的“离经叛道”。他怀疑法的本质,提出法律本质的虚无论,他基于社会学、人类学立场,基于吉尔茨的“法律就是地方性知识”的认识和多元文化、多元社会的判断,认为法律是多元的,法治秩序的实现要依靠正式的法律与非正式的法律共同作用,这一思路反映了苏力先生力图从社会的角度而非单纯国家的角度来思考法律,表达了苏力先生力图把人类学的研究方法和成果,尝试转化运用在法学领域中的一种努力。
二、评说苏力研究的缺失与中国法学研究的问题
1、坚持建构理性主义的法治观与法学家的职责法律到底是建构的、创造的、选择的,还是进化的、生长的。古今中外,历有争议,非苏力首创。苏力先生根据“地方性知识”和“有限理性”的理论,认为法治是一种自生自发的秩序,并非人们有意识建构出的秩序,这实际上是将法治建设的重心转向了依靠社会而非国家。事实上,法律既是建构的,也是进化的。法律作为规制社会行为规范和实现制度变革的基本手段,建构理性主义的法律观往往对一个国家秩序的形成、法律走向和法治启蒙具有非常重要的意义。比如说,如果没有洛克、卢梭这样一些建构型的理想主义者,就不能有自然法的“绝代佳人”出现,就不可能有法国激进的大革命和《人权宣言》和《独立宣言》产生,在现今中国,我们辛苦构建的法治大厦刚有些雏形,我们好不容易确立依法治国的战略,如果放弃对法治的理性追求和政府推进型法治的建构努力,我们将如何能圆中国人的法治之梦?
卢梭曾说过“法律是政治体的唯一动力”没有了它“国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳……”,这说明建构式的法律在为国家政权组织及其运作等方面都将有着非常重要的作用。中国的法学家们应当为中国法治现代化的建构作出更大的贡献,特别是在“自生自发”的传统资源与“后生外发”的历史境遇发生冲突而又迫切需要形成新的整合秩序的条件下,人类的理性建构能力不是不要了,而是显得特别重要。在一切不愿挨打的非西方社会里,输入与建构正日益成为当今世界历史反复证明具有普适性的基本规律。对中国来说,在受到外力的介入和传统的断别之后,中国基本上失去了依靠内部因素促进或引发法治现代化变迁的背景和条件,“后生外发”的历史境遇决定了中国的制度变迁与文化转型不得不依靠西方国家的模式来建构自己的法律制度。因此,当下的中国法治建设也许更需要一种乌托邦的热情,更需要理性的建构,更需要合力的推进和法律的移植。
2、法学的实用性与合法性危机
3、法律的多元主义与法治秩序的生成
面对中国严峻的法治现状,法律多元在某些情况下有可能导致法律的虚无,无法形成人们对法律的信仰与遵守。相反在多元和分化日益突出的现代社会里,我们更加迫切需要构建一种绝对的、权威的法律思想,找到人类社会都共同需要的“同一杆称”、“同一个标准”,这是保持国家法制统一、增加法律预期和降低处于多元文化之下人们交易风险的必然要求。为实现这一要求,为了中国法治秩序的生成,建构一套以国家法律制度为核心的法治模式,淡化习惯法的说法是非常重要的。
法学家应该做什么,“什么是您的贡献?”这是一个非常神圣而又沉重的话题。这个时代,我们应该为有苏力这样的学者而骄傲,为我们能有点滴的贡献而欣慰。学术是永无止境的追求和探索,您我都行走在这条路上,也将注定我们还得走下去。