[关键词]仲裁仲裁协议仲裁裁决纽约公约机构仲裁临时仲裁
引言
香港特别行政区是中华人民共和国不可分割的一部分，但由于历史的原因，香港的法律传统和法律制度和大陆是大相径庭的。大陆的法律模式更多地采取的是大陆法系的法律理论和法律制度，法律制度以制定法为载体；香港在1997年之前一直是以英国的法律制度为主导的，在回归祖国之后，由于实行的是“一国两制”，英美法系的法律文化和传统很大程度上得到了继承和保留，在仲裁制度上体现出很大的差异。
一、大陆和香港仲裁制度的法律渊源比较
（一）大陆仲裁制度的法律渊源
1、大陆的仲裁立法始于涉外仲裁制度的建立。1954年5月6日，中央人民政府政务院第215次政务会议正式通过《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》。1958年11月21日，国务院全体会议第82次会议通过《中华人民共和国关于在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会的决定》。上述两个决定，为中国涉外仲裁立法打下了基础。此后，经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、著作权法、铁路法、民事诉讼法等也对仲裁作了有关的规定。[1]（P83）然而，最具划时代和里程碑意义的莫过于1994年8月31日《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）的颁布，从此大陆的仲裁走上了制度化、体系化、现代化之路。2004年12月11日公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（以下简称《仲裁法》司法解释）对《仲裁法》作了补充完善和发展，对以前的司法解释也作了修改和优化，使得大陆的仲裁法律制度更加科学、合理。1999年6月21日，最高人民法院与香港特别行政区政府签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，并于2001年2月1日正式生效执行。
最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》、《关于认真贯彻〈仲裁法〉依法执行仲裁裁决的通知》、《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》等，也构成仲裁法的渊源。
2、《民事诉讼法》第二十八章专门就“仲裁”进行了规定（从该法的二百五十七到二百六十一条），但是这里的仲裁规定是针对涉外民事纠纷而言的，内容涉及可以进行仲裁的案件范围（涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷）、仲裁和诉讼的关系、财产保全、仲裁裁决的执行。
3、我国自1986年12月2日加入《纽约公约》[1]，该公约于1987年4月22日对我国生效。
（二）香港仲裁制度的法律渊源
2、香港仲裁制度的重要法律渊源还包括1958年《纽约公约》和《联合国国际商事仲裁示范法》[2].1975年4月21日英国加入《纽约公约》后，即通过其1975年《仲裁法》赋予公约在英国的效力，并于1977年4月21日将公约扩大适用于香港地区。[2]（P24）香港修改《仲裁条例》时增加了第Ⅳ部分“公约裁决的执行”。香港立法机构于1990年4月6日率先采纳联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》，尽管中国和英国的立法机构至今尚未将该《示范法》采纳为各自国家的国内法。
3、1999年6月21日，最高人民法院与香港特别行政区政府签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，并于2001年2月1日正式生效执行。
二、大陆和香港仲裁协议的比较研究
仲裁协议是双方当事人自愿将他们之间发生的争议提交仲裁解决的一种书面意思表示。它既是当事人将争议提交仲裁的依据，又是仲裁机构和仲裁员受理争议案件的依据。香港《仲裁条例》第2条第（1）项规定“在本条例中，除非有相反的意思表示要求，”仲裁协议“与联合国国际贸易法委员会制定的标准法第7条第（1）款所指的仲裁协议具有相同意义；”[3]仲裁协议是仲裁活动的基石。
1、仲裁协议的形式
大陆《仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”可见大陆对仲裁协议有严格的书面形式要求，但该协议无论是以独立的协议书形式还是以合同的争议解决条款形式或往来书信、文件中出现的形式记载都可以。
《联合国国际商事仲裁示范法》第7条第（2）款规定“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”第可见香港对仲裁协议也是要求书面形式的，和大陆相同。
2、仲裁协议的独立性
《仲裁法》第十九条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”这仅仅是针对仲裁协议和合同的变更、解除、终止或者无效之间的关系而言的，对实践中出现的其他复杂情况（如合同没有成立或者虽然成立但成立后未生效、无效，合同主体的变化，合同内容的变化等情况）没有涉及到，所以最高人民法院在解释《仲裁法》的时候对这些问题进行了明确和具体化。《仲裁法》司法解释第一条规定：“订立仲裁协议的当事人因合并、分立、终止、撤销等发生变更的，仲裁协议对其权利义务的继受者有效。订立仲裁协议的当事人死亡的，仲裁协议对其继承人有效。仲裁协议当事人之外的第三人行使订立仲裁协议的一方在仲裁事项中的权利或者承担仲裁事项中的义务的，仲裁协议对第三人有效。”第二条规定：“合同权利义务依法转让时，仲裁协议对受让人有效，当事人之间另有约定的除外。”第四条规定：“合同未成立、成立后未生效、无效的，不影响当事人约定的仲裁协议的效力。”
香港1990年采纳的《联合国商事仲裁示范法》第16条第（1）款规定：“构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”香港国际仲裁中心的国际商事仲裁规则也采用经修改过的联合国国际贸易法委员会仲裁规则，并制定了中心《港内仲裁规则》和《调解规则》。[2]（P25）在《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第二十一条第2款规定：“仲裁庭应有权决定以仲裁条款为其构成部分的契约是否存在或有效。按照第二十一条的规定，构成契约一部分并规定根据本《规则》进行仲裁的仲裁条款应视为独立于契约中其他条款的一项协议。仲裁庭所作的关于契约无效的决定，并不使仲裁条款在法律上无效。”因此，香港仲裁制度是肯定仲裁协议的独立性的。
3、仲裁事项的规定
大陆《仲裁法》第二条对可以仲裁的事项做了原则性的规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”因此大陆仲裁制度对仲裁事项的规定方式是概括式规定加排除式列举。
香港《仲裁条例》没有对仲裁的事项做明确的规定和限定，在《联合国国际商事仲裁示范法》中也没有规定可以仲裁的事项和不可以仲裁的事项。
三、大陆和香港仲裁的种类的比较研究
1、国内仲裁、涉外仲裁
2、机构仲裁、临时仲裁
机构仲裁是当事人协商一致选择常设性的仲裁机构解决其争议的商事仲裁，即由某一常设的商事仲裁机构按照固定的仲裁规则（通常是本机构的仲裁规则）来管理商事仲裁程序。临时仲裁是指不由任何已设立的商事仲裁机构进行程序管理，而是由当事人双方将他们之间的争议提交给他们选定的商事仲裁员，根据他们自己设计或选定仲裁规则进行审理并作出裁决的商事仲裁。[5]也有人称之为特设仲裁，其优势主要是：第一，在程序上比较灵活，争议双方可就与仲裁有关的任何事项，包括仲裁费用等，作出约定。第二，可在一定条件下提高工作效率和减少仲裁费用的开支。它的最大缺点是争议双方当事人不可能在其仲裁协议中对仲裁涉及的全部问题作出规定。[6]（P40-42）
通过约定临时仲裁方式解决争议的做法，已在国际上得到普遍的尊重。《纽约公约》中规定的仲裁裁决既包括常设仲裁机构的裁决，又包括临时仲裁机构的裁决。[1]（P85）香港仲裁制度包括临时仲裁和机构仲裁。在《仲裁条例》颁布前，香港施行的仲裁制度实质是一种临时仲裁。香港只有一家常设仲裁机构——香港国际仲裁中心（HKIAC），成立于1985年，即使在该中心成立后，临时仲裁也占有相当的比重。临时仲裁在香港是一个重要的方面军，许多海事案件都是通过临时仲裁庭仲裁的。
3、司法仲裁、行政仲裁
司法仲裁是指由法官仲裁员或法官公断人进行的仲裁。在中国众多的仲裁机构中，符合仲裁员条件的法官也可以被列入仲裁员名册，也可被评为聘任为某仲裁委员会的仲裁员。但是法官和仲裁员的身份是不能重合的，当他担任案件的仲裁员的时候，他的法官身份就不再体现，所以该仲裁并没有司法的性质。香港是允许司法仲裁的，法官和仲裁员的身份集于一身，法官仲裁员除了拥有仲裁员所能有的一切权力外，还具有一般仲裁员所没有的权力，如可直接作出可执行的临时性保全措施，其裁决也不必在经过法院准许的程序等。[5]（P285）
四、大陆和香港仲裁裁决的承认和执行
在《安排》的序言中明确规定，香港法院执行内地仲裁机构按照《仲裁法》所作出的裁决，内地法院执行在香港特区按香港《仲裁条例》所作出的裁决。《安排》采取了排除规定的方式对相互承认和执行的条件作了规定，第7条规定“被申请人接到通知后，提出证据证明有下列情形之一的，经审查核实，有关法院可裁定不予执行”了五种情形[4]；另外还规定：“有关法院认定依执行地法律，争议事项不能以仲裁解决的，则可不予执行该裁决。内地法院认定在内地执行该仲裁裁决违反内地社会公共利益，或者香港特区法院决定在香港特区执行该仲裁裁决违反香港特区的公共政策，则可不予执行该裁决。”
五、大陆和香港法院对仲裁的监督比较研究
法院对仲裁的监督既含有对仲裁的支持，也包括对仲裁的干预。
（一）大陆法院对仲裁的监督
1、法院对仲裁协议和仲裁管辖的监督
仲裁庭获得案件的管辖权是以当事人之间的仲裁协议为基础的，所以法院在当事人之间有有效的仲裁协议时是不认可当事人的诉讼请求的。大陆《仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”法院的作用在这里显现得很明显。
2、对仲裁程序的监督
在仲裁程序的进行过程中，法院的监督作用其实是很少的，唯一的监督就是在仲裁过程中当事人提出财产保全的由法院进行。《仲裁法》地第二十八条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。
当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。“
3、对仲裁裁决的监督
大陆对涉外仲裁和外国仲裁裁决主要是进行形式的审查。
（二）香港法院对仲裁的监督
香港法院对仲裁的监督程度和力度比大陆更深更大。香港的仲裁立法与实践上，法院的主要作用是执行《仲裁条例》第2H条项下的国内仲裁和根据《仲裁条例》第44和2H条执行《纽约公约》裁决[5].香港法院对仲裁的监督主要表现如下：[page]
1、法院代为指定仲裁员。《仲裁条例》第12条规定了多种法庭或法官指定仲裁员的情形，如当事人或仲裁员不能就独任仲裁员或首席仲裁员的人选达成一致；仲裁协议规定的指定机构拒绝指定或在规定的或合理的期限内未能指定；被指定的仲裁员或公断人拒绝履行其职责，或无履行能力、或死亡；仲裁员或公断人被法院依法免职，法院依当事人的申请指定等等。
3、某些情况下有法院决定仲裁中的法律问题。根据《仲裁条例》第23A条第2款的规定，法院只有在考虑到各方面情况后，认为对当事人提出的申请事项作出决定可能为当事人节省大量的费用，以及当事人提出的法律问题与上诉有关，而且此项上诉依第23条第3款B项的规定很可能得到准许的情况下，才能就提交法院解决的有关法律问题的申请案作出裁定。[6]
4、仲裁员和法官身份的重合，这在司法仲裁中体现得最为明显。
5、法院对仲裁裁决的监督主要表现为对仲裁裁决的执行，发回复议和撤消仲裁裁决也是体现法院监督的。《仲裁条例》2H条规定：“根据仲裁协议做出的裁决，经法庭认可后，与法庭判决或命令具有相同的执行力，并且一经法庭认可，即可根据裁决做成判决。”第24条规定：“（1）凡提交仲裁的案件，法院或法院的法官得随时将提交仲裁的一项或多项事宜发回仲裁员或首席仲裁员复议。（2）发回裁决时，除非命令中另有规定，否则仲裁员或首席仲裁员应于命令发出三个月内作出裁决。”撤消仲裁裁决是大陆和香港法院对仲裁裁决监督的共通方式，在其他国家都有类似的规定。第25条第（2）款规定：“如仲裁员或首席仲裁员渎职或对仲裁程序处理不当，或者仲裁或裁决是以不适当的方式完成的，法庭可以将裁决撤销。”
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[1]1958年联合国经济和社会理事会在纽约召开了有45个国家和有关国际组织的代表参加的国际商事仲裁大会，于6月10日通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》，简称《纽约公约》，并于1959年6月7日生效。目前已有一百二十多个国家加入了《纽约公约》，这为承认和执行外国仲裁裁决提供了保证和便利，为进一步开展国际商事仲裁活动起到了推动作用。
[2]《联合国国际商事仲裁示范法》是指由联合国国际贸易法委员会于1985年6月21日颁布的国际商事仲裁示范法，简称“示范法”。
[3]联合国《国际商事仲裁示范法》第7条“仲裁协议的定义和形式”（1）“仲裁协议”是指当事各方同意将在他们之问确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可以发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独的协议形式。
[4]这五种情形如下：（一）仲裁协议当事人依对其适用的法律属于某种无行为能力的情形；或者该项仲裁协议依约定的准据法无效；或者未指明以何种法律为准时，依仲裁裁决地的法律是无效的；（二）被申请人未接到指派仲裁员的适当通知，或者因他故未能陈述意见的；（三）裁决所处理的争议不是交付仲裁的标的或者不在仲裁协议条款之内，或者裁决载有关于交付仲裁范围以外事项的决定的；但交付仲裁事项的决定可与未交付仲裁的事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项的决定部分应当予以执行；（四）仲裁庭的组成或者仲裁庭程序与当事人之间的协议不符，或者在有关当事人没有这种协议时与仲裁地的法律不符的；（五）裁决对当事人尚无约束力，或者业经仲裁地的法院或者按仲裁地的法律撤销或者停止执行的。
[5]《仲裁条例》2H.根据仲裁协议做出的裁决，经法庭认可后，与法庭判决或命令具有相同的执行力，并且一经法庭认可，即可根据裁决做成判决。