中国社会科学院国际法研究所是中国国际法学的研究重镇。她的前身是中国社会科学院国际法研究中心、中国社会科学院法学研究所国际法研究室和最早时的中国社会科学院法学研究所国际法组。
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[关键词]刑法立法;刑法研究;1949—2009
CriminalLawofChinafrom1949to2009
LiuRenwen
(InstituteofLaw,ChineseAcademyofSocialSciences,Beijing100720,China)
Keywords:criminalLegislation;researchoncriminallaw;1949—2009
一、刑法起草与新中国刑法学的起步(1949—1978)
(一)刑法起草
1949年新中国成立后,明令废除了国民党的“六法全书”,使依附于它的刑法学知识也遭废黜。破中有立,建国初期国家先后制定了一些应急性的单行刑事法规,如1951年颁布的《惩治反革命条例》和《妨害国家货币治罪暂行条例》,1952年颁布的《惩治贪污条例》。
与此同时,起草系统的刑法典的准备工作也一直在进行中。从1950年到1954年,当时的中央人民政府法制委员会起草了两部刑法立法草案,一部是《中华人民共和国刑法大纲草案》,另一部是《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》。但遗憾的是,由于当时正在进行抗美援朝、土地改革、镇压反革命以及“三反”、“五反”等运动,国家的注意力并没有集中在立法工作上,上述两部稿子也就只停留在法制委员会内作为两份书面材料保存下来,始终没有被提上立法程序。因而这段刑法典起草工作我们只能称之为“练笔”,两部稿子也只能算是立法资料[1]39-40。
1962年3月,毛泽东就法律工作作出了指示:“不仅刑法要,民法也需要,现在是无法无天。没有法律不行,刑法、民法一定要搞。”这个指示对刑法起草是很大的鼓舞。从该年5月开始,全国人大常委会法律室在有关部门的协同下,对第22稿进行全面修改。经过多次修改和征求意见,其中也包括中央政法小组的几次开会审查修改,到1963年10月,拟出第33稿。稿子经过中共中央政治局常委和毛泽东审查,也想过是否要公布,但很快“四清”运动就开始了,接着又进行“文化大革命”,在这种形势下,刑法典第33稿终被束之高阁,“在文件箱里睡了十五个年头”[2]3。
粉碎“四人帮”后,1978年2月召开的五届人大一次会议对法制工作而言是个转折点。叶剑英委员长在《关于修改宪法的报告》中指出:“我们还要依据新宪法,修改和制定各种法律、法令和各方面的工作条例、规章制度。”此后,谈民主、谈法制的空气逐渐浓厚起来。特别是邓小平在1978年10月的一次谈话中指出:“非常需要搞社会主义法制,没有法,就乱搞一气。过去和现在,都是这么一种情况:领导人说了就叫法;不赞成领导人说的话,就是违法、犯法。这种情况不能继续。”他还说:“过去‘文化大革命’前,曾经搞过刑法草案,经过多次修改,准备公布。‘四清’一来,事情就放下了。”现在“很需要搞个机构,集中些人,着手研究这方面的问题,起草有关法律”。这次谈话后不久,中央政法小组就召开了法制建设座谈会,提出“组织各方面通力协作”来搞法制建设。1978年10月中旬,刑法草案的修订班子组建完成,着手对第33稿进行修改,先后拟订了两个稿子[1]41-42。在此过程中,中国共产党召开了具有历史意义的十一届三中全会,会议精神对刑法典起草工作起到了极大的推动作用,为1979年刑法典的正式出台奠定了坚实的基础。
(二)该阶段刑法学研究的主要内容
第一,全面介绍、学习苏联刑法理论。一方面,全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点;另一方面,大力介绍和宣传马克思主义法律学说,全面介绍引进苏联刑法理论。为此,我国翻译出版了一批苏联的刑法教科书和专著[3]5,包括后来对中国犯罪构成理论产生深远影响的特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》[4]。
第二,对一些现实问题进行了研究,如刑法溯及力问题,这是当时刑事司法实践面临的一个现实问题。旧法被彻底否定之后,新中国陆续颁布了一些单行刑事法律,其中有些明确规定了溯及力问题,但大都没有明确规定是否适用于它颁布以前的行为。对此,主要有三种观点:一是新法具有溯及力;二是加重刑罚的刑事法律在任何情况下都不应适用于它颁布以前的行为;三是应当按照原则性和灵活性相结合的办法来解决我国刑法的溯及力问题,即原则上遵守从旧兼从轻的原则,但不排除例外①。
第四,对犯罪与两类矛盾问题进行了热烈研讨。1957年,毛泽东发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文,刑法学界一些人在学习过程中把两类矛盾学说引入刑法领域,认为犯罪现象中存在两类不同性质的矛盾,司法工作在定罪量刑时,要严格区分两类不同性质的矛盾,由此引发对该问题的长期争论[5]24。
(三)该阶段的刑法学研究特点
第一,带有比较浓厚的政治色彩。前述关于犯罪与两类矛盾问题的讨论是一个明显的例子。另外,关于反革命罪有无未遂的问题也是。更为遗憾的是,反革命罪有无未遂的争论原本是一个纯法律的学术问题,但在特定的历史环境中,竟上升为一个敏感的政治问题:在1952年的司法改革运动中,主张反革命罪有未遂的观点开始被斥责为旧中国的六法观点,这一趋势在
1957年下半年开始的反右斗争中达到登峰造极的地步,凡是主张反革命罪有未遂的人均被打成右倾分子。这种“用简单的政治分析替代深入的法律分析”的做法,给我们留下了惨痛而深刻的教训[3]7-9。
第二,有比较明显的历史虚无主义和教条主义倾向。建国后,对于晚清以来至民国时期按照大陆法系的模式逐步累积起来的刑法学知识,从形式到内容予以彻底否定。无论是刑事古典学派,还是刑事实证学派,由于均隶属于“剥削阶级”而无一幸免地受到清算[6]。与此同时,对苏联刑法学进行了全面的移植。
二、1979年刑法的颁布和刑法学研究的复苏与繁荣(1978—1997)
(一)1979年刑法的颁布与刑法学研究的复苏
①不过,法律出版社1957年9月出版的李光灿的《论共犯》一书,算是一个例外,此书被认为在该领域提高了当时的刑法学理论研究水平。
②参见北京大学法律系刑法教研室编印的《刑事政策讲义》(讨论稿),1976年12月刊印,第118页以下。
多,有19年多是处于停顿状态。第22稿拟出后停顿了4年多,第33稿拟出后居然停顿了15年!这说明‘以阶级斗争为纲’的思想,法律虚无主义,一个接一个的政治运动,对中国法制建设的冲击有多么大!建国近30年,中国才有了第一部粗放型的刑法典,这不能不说是法制的严重滞后。有法才能治国,无法就要祸国,这是中国人民付出了无数血的代价之后才总结出来的一条经验教训。”[1]43。
(二)刑法学知识的更新
20世纪70年代末80年代初的刑法学复苏,是建立在50年代引进苏联刑法学知识的基础之上的。1982年法律出版社出版的高铭暄主编的高等学校法学试用教材《刑法学》,基本沿袭了苏联刑法教科书的体系和原理,其“犯罪构成体系几乎是特拉伊宁的翻版”[12]727。这说明当时的刑法学主流知识是苏联刑法学。
但随着改革开放的逐渐深入,刑法学知识出现了两个新的增长点:一是我国台湾地区刑法学著作的引入,二是国外刑法学译著的出版。
从20世纪80年代中后期开始,越来越多的外国刑法学论著经过编译和翻译传入我国,其中既有大陆法系的,也有英美法系的,它们为封闭了数十年的我国刑法学打开了一扇大门,开阔了刑法学者的眼界。早期影响较大的有:1984年和1985年分上、下两册分别由北京大学出版社出版的《外国刑法学》(甘雨沛、何鹏著),“该书内容庞杂,虽然存在文字艰涩且无注释的不足,但其丰富的资料对于处于饥渴状态的我国刑法学界不啻是一道盛宴”[12]729-730。1986年辽宁人民出版社出版的《日本刑法总论讲义》(福田平、大塚仁编,李乔等译),简明扼要,体系清晰,对启蒙大陆法系刑法理论有较大的参考价值。1987年北京大学出版社出版的《美国刑法》(储槐植著),为人们了解美国刑法理论提供了便利。
对于这些翻译,一位外国作者将其理解为“中国对外国文化开放的表示”(耶赛克为其《德国刑法教科书》所作的中译本序言中语)。尽管翻译的质量良莠不齐,但总的来讲,它对开阔我国刑法学者的视野作出了有益的贡献。这从近年来我国刑法学者的著述引注中也可见一斑,过去那种很少有引注或者一有引注就单一于领袖人物著作的局面已经大大改观。
(三)注释刑法学的兴起
1979年刑法颁行后,刑法学界在刑法注释上下了很大的工夫,为司法实务界掌握刑法作出了贡献②。注释刑法学是20世纪80年代中国刑法学研究的主要体裁,这有其时代必然性:首先,国家的
惩罚策略正在实现从运动到法制的整体性转变,在刑事领域,中共中央专门发布《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》,可见,当时全社会都面临一个“学会使用法律武器”的问题[13];其次,当时公、检、法、司队伍的业务素质整体偏低,专业化程度远不能跟今日相比,由此决定了其适用法律的自身解释能力较弱,对法律解释有较强的依赖性;最后,刑法文本的出现以及其后大量单行刑法和附属刑法的颁布,加上司法实践中不断反映出来的问题,迫切需要刑法学界释疑解惑。正因
①陈兴良教授在回忆自己20世纪80年代刑法学论著的引注时,曾指出有1/4引自民国时期的刑法学论著(另有1/4引自我国台湾地区刑法学论著,1/4引自早期苏联刑法学论著,1/4引自当时我国大陆学者的刑法学论著)。“这些20世纪三四十年代的刑法著作,蜷缩在图书馆阴暗的一隅,也许几十年无人光临,但对笔者来说是如获至宝……学术的生命是顽强的,在中断了数十年以后,笔者作为新一代学者,又接续了民国时期的刑法学传统。”参见陈兴良、周光权《刑法学的现代展开》,(北京)中国人民大学出版社2006年版,第728-729页。
②例如中国社会科学院法学研究所欧阳涛和张绳祖等著、北京出版社出版的《中华人民共和国刑法注释》曾先后数次再版,总印数达一百多万册,成为当时司法实际工作人员几乎人手一册的畅销书。
如此,当时的许多刑法学论著几乎都有共同的格式,那就是要讨论“罪与非罪、此罪与彼罪的界限”。
(四)该阶段刑法研究的主要内容与特点
该阶段刑法研究的主要课题涉及刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、刑罚目的、刑事责任、法人犯罪、经济犯罪、未成年人犯罪等,其特点包括以下四个方面:
1.部分研究较深入。如刑事责任问题,我国刑法学界从20世纪80年代后期开始着力对这个问题进行研讨,充实了我国刑法学的体系。又如对因果关系的研究,有些探讨也较深入,推动了该领域甚至整个刑法理论的发展。当然,回头看,在因果关系的研究中也存在一些不足,如过于纠缠名词,过于倚重哲学上的因果关系理论而无视刑法中因果关系的独特性,研究方法单一,有经院哲学的倾向[3]13-14。同时,将“因果关系中断”这类外来学说称为“资产阶级刑法学家”的理论,也反映了当时刑法学知识还没有彻底与意识形态脱钩的时代印痕。今天,刑法学上的因果关系之所以再也不复当年风起云涌之势,并非是因为这方面的理论争议和困惑都已得到解决,而是因为刑法学者从“长期执迷于一种哲学框架,烘云托月般地构建因果关系的海市蜃楼”中走了出来,注意使自己的研究不脱离刑法语境,清醒地认识到自己的研究目的[14]257。
2.部分研究较粗浅。如这一时期对刑法基本原则的研究,大多只停留在基本原则范围的争论上,而对各个基本原则的具体内容缺乏深入的阐述。在1979年刑法规定了类推制度的情况下,刑法学界的通说还认为我国刑法贯穿了罪刑法定原则[15]33,这在现在看来显然是不妥当的。相比之下,1997年新刑法在明确规定了刑法的基本原则之后,学界对此问题的研究就要深刻得多。正如有学者所指出的:从对刑法基本原则问题的研究上,可以看到刑法学科和刑法学者逐渐走向成熟[3]31。
3.出现了一些反思性思考。以犯罪构成为例,1982年出版的全国刑法统编教材将犯罪构成界定为我国刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和,并将苏联刑法学中的犯罪构成四要件移植过来:(1)犯罪客体;(2)犯罪客观方面;(3)犯罪主体;(4)犯罪主观方面[16]。由于刑法统编教材的权威性,犯罪构成四要件理论从此定于一尊。但从1986年开始,以何秉松教授发表《建立有中国特色的犯罪构成理论新体系》一文为标志[17],刑法学界开始有部分学者对苏俄的犯罪构成理论模式进行反思性思考。这种反思性思考在进入新世纪后日趋增多,形成对传统理论的严重挑战。
三、刑法修改与刑法学的现代化(1997—2009)
(一)刑法修改研究
1988年,全国人大常委会将刑法典的修改列入立法规划。尽管在此之前,有些刑法学者也曾对刑法修改作过探讨,但是在立法部门这一举措之后,刑法学界才如火如荼地全面展开对刑法修改问题的研讨。1997年颁布的新刑法典对1979年刑法典作了全面修改,使我国的刑法制度朝着现代化方向迈进了一大步,刑法学界的许多研究成果和建议被新刑法所采纳。试举两例:
1.关于类推的废止与罪刑法定原则的确立。我国1979年刑法中的类推制度何去何从的问题,在1997年新刑法出台前存在争议。大体的方向是刚开始多数学者认同类推制度的合理性,到后来越来越多的学者主张废除这一制度,这一历程反映了中国刑法学界观念的变革,即从过去的偏重刑法的社会保护功能逐渐转向偏重刑法的人权保障功能。经过学界的充分讨论,最后立法机关采纳了废除类推制度、在我国刑法中明文确立罪刑法定原则的建议①。
(二)刑法理论的新发展
20世纪90年代以来,刑法学界的诸多有识之士辛勤耕耘,促使我国的刑法理论达到了一个新的高度,主要表现有三:
1.刑法学研究中的理论品质有较大提升。在提升刑法学的理论品质方面,陈兴良教授1992年出版的《刑法哲学》(中国政法大学出版社)起到了很好的带动作用。该书连同笔者后来出版的《刑法的人性基础》(中国方正出版社1996年出版)和《刑法的价值构造》(中国人民大学出版社1998年出版),构成了刑法哲学三部曲,带动了理论刑法学的发展。
在形而上的研究蔚然成风的形势下,注释刑法学几近贬义词。此时,张明楷教授发出了自己独特的声音:“刑法解释学不是低层次的学问,对刑法的注释也是一种理论,刑法的适用依赖于解释。因此,没有刑法解释学就没有发达的刑法学,一个国家的刑法学如果落后,主要原因就在于没有解
释好刑法,一个国家的刑法学如果发达,主要原因就在于对解释刑法下了工夫。”[/19]导言从此,注释刑法学与理论刑法学并行不悖,互相促进。回归后的注释刑法学也摆脱了当初就事论事的稚嫩,更多地上升到方法论高度来阐明问题,如刑法解释中的目的性解释、刑法教义学中的司法三段论等。正是在这个意义上,我们说注释刑法学也是一种广义上的理论刑法学。我国刑法学要增强专业性和解释力,必须建立起发达的刑法教义学,而不能停留于过去对分则中某些条文的注释几乎就是对原条文的分解和重复那种模式。
近年来,在理论刑法学和注释刑法学之外,又出现了一门动态刑法学。其基本考虑是:理论刑法属于一种理念刑法,注释刑法属于一种文本刑法,两者均属静态,但刑法在运作中存在和发展,刑法的本性是动态的和实践的,于是根据刑法的本性打造一门新的学问———动态刑法,就成为刑法本身和社会的需要[20-21]。
2.刑事一体化的影响日渐广泛。刑事一体化的命题最初由储槐植教授在1989年提出,当时他将其界定为:刑法内部结构合理(横向协调)与刑法运行前后制约(纵向协调)[22]。这个意义上的刑事一体化,实际上是就刑事政策而言的,其基本思想与关系刑法论极为接近①,都是主张从刑法的内部与外部关系入手,实现刑法运行的内外协调。到1991年,他又进一步指出:研究刑法要从刑法之外研究刑法,这涉及研究的广度;在刑法之上研究刑法,这涉及深度;于刑法之中研究刑法,这是起点和归宿。在从刑法之外研究刑法这个话题下,储槐植教授指出:刑法不会自我推动向前迈进,它总是受犯罪态势和行刑效果两头的制约和影响,即刑法之外的事物推动着刑法的发展,这是刑法的发展规律。正因为犯罪决定刑法,刑法决定刑罚执行,行刑效果又返回来影响犯罪升降,所以刑法要接受前后两头信息,不问两头的刑法研究不可能卓有成效。正是在这个意义上,研究刑法必须确立刑事一体化意识,刑法研究者要有健全的知识结构———具有一定的犯罪学和行刑学素养[23]。至此,储槐植教授从刑事政策和方法论两个方面提出了刑事一体化的初步构想。
在刑事一体化思想的基础上,学界进一步发展出“立体刑法学”的思想,主张刑法学研究要瞻前望后、左看右盼、上下兼顾、内外结合。“瞻前望后”,就是要前瞻犯罪学,后望行刑学;“左看右盼”,就是要左看刑事诉讼法,右盼民法、行政法等部门法;“上下兼顾”,就是要上对宪法和国际公约,下对治安管理处罚和劳动教养;“内外结合”,就是对内要加强刑法的解释,对外要重视刑法的运作[26]。刑事一体化和立体刑法学的思想与百年前德国刑法学者李斯特提出的整体刑法学思想深有契合,其哲学基础是普遍联系的观点和系统论。系统论强调整体性原则,整体性原则又与唯物辩
①关系刑法论是储槐植教授另一重要学术思想,它主张把刑法放到整个关系网络中去进行研究,具体包括:(1)社会经济与刑法;(2)政权结构与刑法;(3)意识形态与刑法;(4)犯罪与刑法;(5)行刑与刑法;(6)其他部门法与刑法。参见储槐植《刑法存活关系中———关系刑法论纲》,载《法制与社会发展》1996年第2期,第40-47页。
证法的普遍联系、相互作用原理十分接近。刑事一体化和立体刑法学的各对范畴之间存在相互联系和相互作用的关系,它们共同结合成一个系统,这个系统的功能要大于各部分的简单相加。而刑法效益则是其经济学基础。刑事一体化和立体刑法学有助于建立一个良好的刑法机制,其理念的贯彻必将节省刑法成本,提高刑法收益,增强立法、司法和研究中的协调性,减少因内耗而产生的资源浪费。
虽然对犯罪构成理论的争鸣因司法考试大纲这一事件而复杂化,但笔者更愿意把它看成是我国刑法学派之争在诞生初期的一种现象。无论如何,随着中国刑法学进一步走向繁荣和发达,必然会出现学派之争。当然,学派成熟之时,也将是其遵守学术论辩的规则之日。
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