导语：如何才能写好一篇刑法案例论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
2案例教学法的应用现状及常见误区
尽管案例教学法对于刑法教学起着非常重要的作用，我们也早在20世纪90年代就将其引入中国，我们很多刑法学教师都会在课堂上应用这种教学方法，但是受传统教学模式的影响，案例教学法的重要性和功能性被忽视甚至是被误解了，所以在实践教学中出现了比较常见的误区。
2.1把案例教学法当成了理论知识的解释说明
在刑法学教学过程中，由于受传统教学模式和教学理念的影响，大部分教师都保有这样的想法，案例就是对理论知识的解释说明，就是对理论知识的应用，将案例当做传授理论知识的一个过程，这种想法是片面的，它忽视了案例教学法的重要功能———提高学生分析问题、解决问题的能力。案例教学法强调教师或学生要提前准备案例，在课堂上讨论分析，引导学生学会思考，变被动接受知识为主动探究，从而大大提高学生对知识的应用能力。
2.2抛开教材，将案例当做教材
2.3将案例教学法当做唯一教学方法
每种教学方法都有其存在的价值，对教学方法的选择，不能简单地看做非此即彼，要懂得发现各种教学方法的相互关联性。案例教学法的优点不言而喻，能培养学生独立思考、分析、推理、表达等能力,有助于学生增长实践应用能力，但它并不能代替课堂教授法。因为，学生对案例的分析与讨论，是以学生掌握一定的理论知识为前提，没有理论，案例讨论也无法深入。但是案例教学也存在一定的不足，它欠缺系统性、体系性，这就要求教师在刑法教学过程中根据教学内容的不同选择合适的教学方法。
3如何提升案例教学法在刑法教学中的成效
3.1选择适合教学的案例
案例的选择对案例教学法来说至关重要，如何选择适合教学的案例，我想遵从以下标准，我们就能选出合适的案例。
3.1.1案例选择要有针对性
在选择案例时，要结合教学目标和教学内容的需要，最好能用来解决教学过程中的重点和难点，通过学生讨论学习案例，加深对课程重点和难点的理解，并学会分析案例的方法和过程。因此，案例的选择所涉及的知识点不能过于松散，针对性要强。
3.1.2案例选择要典型
3.1.3案例选择要保持新颖性
也就是说我们在选取教学案例时，要具有时代感，能反映出当代社会的法律现象，只有这样才能紧跟形势，才能吸引学生，从而提高学生理论联系实际的能力。如果我们选择的案例都是过时的，学生根本不了解，分析完了也不能解决实际问题，那么我们的教学也就失去了意义。
3.1.4案例选择要与学生能力相适应
这就要求我们在选择案例时，确保案情简洁，难度要适中。如果案情过于复杂，难度又高，学生现有的知识水平不能理解，则学生就无法入手，颇有老虎吃天无处下口之感。如果案情过于简单，学生一眼就能洞穿答案，则同样引不起学生的学习兴趣。
3.1.5案例的选择应能启发学生思考
3.2多途径、宽领域的案例教学模式的构建
案例教学法虽然是众多教学方法中的一种，但如何达到这种教学方法的功效，则需要我们不断的考虑与探索多种教学模式。3.2.1创新课题案例教学方式对于案例教学，除了课堂讲解案例，我们还可以采取组织学生分组讨论，进行小组对抗，利用多媒体技术进行感官刺激，利用模拟法庭的模式让学生学会站在不同的立场考虑案件本身，学会换角度考虑问题，我们甚至可以考虑让学生扮演案件中的不同角色来深刻体会案件中的法律知识的关联性。只有不断地创新教学方式，才能增强学生的学习兴趣。
3.2.2不局限于自有教师，也要将眼光放在校外
3.2.3不局限课堂教学，鼓励学生参与社会实践
3.3在总结中培养学生的法律思维
二、课程案例教学法存在的问题
三、课堂案例教学法的改善措施
四、结语
(一)蒙汉双语远程平台上的案例教学
(二)网络平台上的蒙汉双语案例教学中存在的问题
网络案例教学中运用的案例应当具有典型性、针对性和现实性，而且要与课本内容相吻合。在进行不同阶段的教学内容时，各种类型案例的难易程度要循序渐进。案例的设计必须考虑学生接受知识的规律，尽量使难度呈梯度增加，使学生由简入手在逐步获取知识的过程中获得成功。在实践教学中，蒙汉双语法律专业的《行政法与行政诉讼法》课程网上案例教学虽然已经启动，但仍然存在诸多不完善的地方。
2．学生对蒙语法律术语的掌握不规范
《行政法与行政诉讼法》课程是中央广播电视大学法学专业及行政管理专业的必修课程。本课程主教材为中央电大出版社出版，皮纯协教授主编的《行政法与行政诉讼法教程》。教材全面、系统阐述行政法与行政诉讼法学科的基本原理和基本知识。它是本课程的基本教学依据，也是复习、考试的基本依据。也是蒙汉双语法律专业的学生必须使用的教材。因此，在蒙语平台上进行蒙语案例教学时需要进行大量的翻译。在教学实践的过程中，我发现很多学生对法律术语的表述不一，按照个人的意思随便翻译。虽然在讨论的过程中态度都很积极，但对传上去的案例理解不透彻，进而给分析、探讨和寻找答案带来了一定的难度。
3．蒙语学习评价平台不完善
内蒙古电大远程平台虽然创建了蒙语平台，但由于多种因素仍处于初建阶段，不够完善。目前该平台设立了最基础的一些栏目，如课程大纲、课程考核、讨论区等。为了巩固学生的学习情况，应当设立学习评价栏目。
4．学生的参与趋于零散
二、在远程网络平台开展蒙汉双语案例教学的可能路进
(一)搜集大量典型案例进行译编
(二)规范《行政法与行政诉讼法》中出现的法律术语
(三)完善学生学习评价体系
在网络平台的案例教学中，教师除了评价学生分析案例的逻辑性、完整性之外，还要将学生在网上参与讨论的情况纳入评价范畴来考虑平时成绩，如学生参与讨论的次数、与其他同学网上协作讨论的情况、与教师互动的状况等。通过远程教学平台对案例教学的全程实现自动记录和监控，为网上案例教学评价提供了评价的客观依据。所以，蒙汉双语远程平台需要完善学生学习评价体系迫在眉睫。
(四)设立激励机制促进小组讨论
论文关键词独立学院刑法案例教学法
刑法学是一门很重要的法学专业主干课程,具有内容多、难度大、不易掌握等特点,抽象的法律解释容易枯燥。独立学院学生,更需要培养他们的实践操作能力。刑法案例教学不但能使抽象、复杂的法律条文变得简单、易懂,调动学生的学习兴趣,而且有利于提高教师的素质,有效地检测教学效果,通过开展案例辩论、案例分析,启发学生从不同角度思考问题,培养学生的职业能力、创新精神和团队合作能力,全面提升学生的综合素质。
一、目前独立学院刑法案例教学存在的问题分析
近年来,独立学院刑法教学中已经普遍穿插了案例教学,但由于独立学院发展历史不长,师资队伍还不很稳定,教研投入力度有限,独立学院刑法案例教学还存在不少阻碍和问题。
1.案例教学方法相对单一。理论讲授法仍然是当前独立学院刑法课程教学的主要方法,讲授过程中任课教师大多会穿插案例教学,但案例教学方法较为单一,举例的方法是通常使用的方法,主要用于解释某一刑法基础理论知识。“案”“理”结合不紧,很多时候是教师设问,教师自己回答,学生参与程度低,学习积极性没能充分调动起来。教师没能精心设计案例教学课程,在教学活动中仍然扮演着中心角色,案例讨论的课堂组织不到位,学生分析和解决问题的能力没能得到培养和锻炼。
3.教学案例没有系统化。案例的选择直接关系到案例教学的质量和效果,任课教师往往随机从网上收集案例,很多案例都近乎虚拟,案情设计有些理想化,案例争议性较小或代表性不强,当地法院时新的审判实例使用不多,没有形成统一的刑法教学案例集。
4.案例教学考核方式不尽科学。案例教学考核机制不健全,目前针对案例教学的考核方式主要是期末考试的案例分析题,这种考核方法带有较大的偶然性,且不能考核学生的综合素质。
5.案例教学配套机制不健全。案例教学不仅涉及教学方法和理念的革新,还需要教师素质的不断提升、教学管理和教学内容的不断完善以及学生的积极配合和参与。但从当前独立学院案例教学的实际情况来看,在案例教学的教学思想和理念上尚未形成正确、统一的理解和认识,任课教师组织案例教学的积极性不高,教研组织力度不够,而且,案例教学师生素质也难以满足严格意义上案例教学的要求。
二、独立学院刑法案例教学改革设想
独立学院的应用型人才培养定位要求学生具有更强的实践能力,刑法案例教学的改革和运用是切实提高学生分析问题和解决问题能力的重要途径。
(一)改革刑法案例教学模式
刑法案例教学本身是个复杂的过程,其中不仅涉及教师的讲授方法,还涉及学生的参与方式和课堂氛围。在案例教学过程中,教师应根据教学内容灵活采取多种教学模式:
1.列举案例教学模式。这是目前大多数独立学院刑法教学过程中使用频率最高的一种模式。列举案例教学是指教师在授课中,为了解释某一法律理论、法律条款或某一实践问题而列举一个或一组案例进行示例性解说的教学方法。列举案例教学对案例的细节没有过多要求。可以是几句话就讲完的一个案例,也可以是在一节课内讲完的一个案例。既可以是实际案例,也可以是教师根据有关材料加工而成的案例。
2.课堂案例讨论模式。课堂案例讨论模式可选择使用,课堂讨论可以小组讨论或对抗辩论形式进行。重要的讨论案例应课前提供给学生预习。小组讨论时小组成员可相对固定,一般为4-6人,小组讨论时,每个成员都要求充分表达个人观点,教师可选择部分小组当堂进行观点阐述,最后任课教师进行点评分析。对抗辩论通常将全体学生按照观点不同分为2-4个小组,经充分讨论后以小组形式当堂进行课堂辩论。辩论过程可以充分调动学生的积极性,增加同学、师生间的交流和了解,也能有效地培养和锻炼学生的表达与合作能力。
3.模拟法庭模式。刑事案件的模拟法庭教学可与“刑事诉讼法学”课程教学同步进行。由学生担任法官、检察官和律师角色,利用律所或法院提供的真实案例,按照法院审理刑事案件的程序和方式进行模拟审判。学校需建设模拟审判法庭,并购置必要的服装和器具,力争达到仿真效果。模拟法庭教学需要做多方面的准备工作,使用次数不宜过多,一学期以3-5次为宜,每一个角色可由3-5人担任,学生可更换角色进行操练。
4.法律诊所教学模式。诊所法律教育是一种由教学单位开设的,在教师的指导下,学生们凭借自己已经学到的法律知识去办理真实案件的教学方式。诊所通过指导教师(ClinicProfessor)指导学生为社会弱势群体提供法律咨询、法律文书、或参与案件等方式,促使学生在具体办案过程中主动学习法律和运用法律,加深对法律的理解。同时,也使学生应有的职业道德和社会责任感得到增强。
(三)收集典型刑法案例,编辑刑法教学案例集
案例的选择至关重要,过于简单的案例,没什么争议,提不起学生的兴趣;案例太难,让学生不知从何下手,则会产生畏难情绪或依赖思想,容易造成冷场,也不利于调动学生的学习积极性。所有案例的选择一定要有针对性,难度要适宜。
采取案例教学法,应该精心选择并编写系统案例。选编案例一般应注意以下几个问题:其一,案例要新颖。即尽可能选择司法实践中的最新案例,以使案例教学更加贴近现实生活,并通过案例讨论了解司法实践中提出的新问题。其二,案例要典型。即紧密围绕所要传授的核心内容和基本理论选编一些有代表性的案例,以达到通过案例讨论使学生加深理解法学基本理论之目的。其三,案例要系统。根据不同章节的教学内容配备相应的典型案例,理论和实践紧密结合,同时,根据理论学习的需要选定案例,并设置问题的广度、深度和难度。其四,案例要多样。既要选择仅涉及一个问题的单一题眼的案例,也要选择适量的综合性较强的案例;既要选择发生在学生身边的微小案例,也要选择在全国有重大影响的大案要案;既要选择已有确切答案的案例,也要选择争议颇大,尚无定论的案例。
(四)改革刑法学课程考核方式
刑法学课程考核和成绩评定可由三部分组成:平时成绩、面试成绩和期末考试成绩。
1.平时成绩。课堂表现应作为学生平时成绩的重要部分,课堂案例分析和讨论是记录平时成绩的重要依据。任课教师要对学生课堂案例分析讨论时的表现进行及时的记录和评分,这有利于调动学生参与案例研讨的积极性,保证学生适应从被动旁观者到主动参与者的角色转换。
3.期末考试成绩。期末考试以笔试形式进行,主要考核学生对基本概念、基本理论的掌握及其运用情况。重点可模拟司法考试试题形式,考试题型主要采取选择题与案例分析题型。笔试成绩还是学生总评成绩的主要部分。
关键词:法学本科;案例教学;阶梯式案例教学
案例教学在我国当前的法学本科教育领域运用甚广。但是，由于我国并未出台统一规范，实践中不少法学教育工作者对案例教学存在着较为片面的认知，例如认为其仅服务于实践技能培养，或者将其等同于举例教学等。笔者认为，准确界定案例教学基本内涵，首要前提在于明确法学本科教育的基本目标。在此基础上，才能结合我国法学本科教学现状，构建合理的案例教学模式。
1法学本科教育的目标厘清
2当前法学本科案例教学的偏误剖析
3“阶梯式”法学本科案例教学的具体构建
注释
[1]方流芳.中国法学教育观察[J].比较法研究,1996,(2).
[2]周汉华.法律教育的双重性与中国法律教育改革[J].比较法研究,2000,(4).
[3]苏力.当代中国法学教育的挑战与机遇[J].法学,2006,(2).赵天红.案例研讨课的困境及未来走向[J].中国法学教育研究,2017,(4).
[4]班小辉.论法学案例教学方式的二元化及其互补发展[J].法学教育研究,2018,(3).
[6]郭明龙.案例教学：回归/走向法教义学[J].天津滨海法学,2017,(1).
[7]张家军.论案例教学的本质与特点[J].中国教育学刊,2004,(1).
英美法系以遵循判例为办案宗旨，刑法研究的重点放在如何从以前的判例中寻找各种具体犯罪的处理原则方面，对构建系统的刑法基本理论研究不多。在英美法系中，因果关系问题历来被认为是属于事实问题，需由陪审团认定，与法律问题关系不大，因而在以前对因果关系并没有给予足够的重视，只是在一些与因果关系问题联系较紧密的具体犯罪的研究中顺便提到这一问题，这在《肯尼刑法原理》中有明显的表现。这本被认为英美法学经典之作的刑法专著，在其所论述的犯罪构成基本原理中，竟没有给予因果关系一席之地，只是在杀人等具体罪中有所涉及。由英国克罗斯和琼斯编著，被誉为英国刑法学方面“杰出的首要读本”——《英国刑法导论》，其中所论述的一般性犯罪要件中也没有因果关系的内容。（7）这反映了早期英美刑法学界对因果关系问题系统研究的缺乏。
不过，本世纪中后期以来，因果关系一般原理的研究开始逐渐受到英美刑法学者的重视，专门研究因果关系问题的论文、专著不断出现。最具有代表性的就是由英国的哈特和霍诺雷于l959年第一次出版，1985年第二次修订再版的法学巨著《法律中的因果关系》，其中对法律中的因果关系问题，包括刑法因果关系进行了前所未有的系统性研究，对英美刑法中因果理论研究的深入起了积极的推动作用。现在英美所出版的刑法学教程，通常对因果关系一般原理都有专门论述，有的还相当详细深入。例如，由美国霍尔专著的《刑法一般原则》（1960年版）；由美国克拉克森和凯亭合著的《刑法：教程和资料》（1984年版）以及由埃利特和爱伦合著的《刑法案例教科书》（1989年版）等著名的刑法专著中，对因果关系问题都有较为详尽的分析。
（一）英美法系刑法因果关系的研究特色
纵观英美刑法学对因果关系研究的全部情况，可以看出，理论界提出的观点形形，各不相同，但其中也有不少相同的地方，这些相同的地方也就形成了英美刑法因果关系理论研究的特色。概括起来，有以下特色。
2、认为刑法中的因果关系应分为两个层次解决，一是事实上的因果关系，二是法律上的因果关系，也就是“双层次原因学说”。这是目前英美刑法学界和司法界的通说。几乎所有刑法教材在讨论因果关系问题时都是持这种观点。“判断一行为是否已造成特定的结果，要求进行两个步骤的分析。首先，被告的行为必须是该结果产生的‘事实原因’。如果能予肯定，那么被告的行为还必须是该结果产生的‘近因’。只有在两条件都符合时，才能说被告‘造成了’这一结果。”（10）
双层次原因说认为，刑法因果关系成立的前提是，行为与危害结果之间首先存在事实上的因果关系。事实上的因果关系，实际上也就是逻辑上所讲的“必要条件关系”。这种必要条件是指“如果没有被告的行为，就不会发生这—危害结果。”（11）即逻辑上存在“无A即无B”的关系，这也是判断必要条件所采用的方法，在英美刑法学中通常被称为“butfor”方法。由于受刑法研究因果关系目的的限制，这里的事实原因只能是人的行为，特别是危害行为。事实因果关系是刑法因果关系的物质前提，只要某一行为在逻辑上与危害结果存在这种必要条件关系，无论作用大小，距离结果产生的远近，都应作为事实原因而纳入刑法因果关系的候选对象之中，而不能在此区分原因和条件，从而将部分必要条件排除在此范围之外。因为他们认为“从事实方面看，特定事件的原因是这一事件所有必要条件的总和，也就是说，这里并不区分原因和条件。”（12）否则，就可能会使一些行为无法得到正确处理。
非事实原因，就不能成为刑法原因，但是并非所有事实原因最终都能被认定为刑法原因。认定事实原因只是确定刑法因果关系的第一步，刑法原因的最后确定，还需要运用一定的法律标准进行限制挑选。这就是第二个层次上的原因范围，即法律原因。
所谓法律原因，就是事实原因中能够被法律认为应让行为人对所产生的危害结果承担责任的原因。客观上对一危害结果产生起必要条件作用的行为往往不只一个，而是多个，在这种情况下，法律不可能总是要让其中所有人都对这种结果承担刑事责任，这就需要运用一定的原则对事实原因进行一定的限制，只让其中部分行为人对这一结果负责。“在每一案件中都会存在许多事实原因，因果关系原则的目的就是限制刑事责任于其中一个（有时超过一个）责任者。这就需要其他的限制原则，通常被表述为‘法律’原因，以求将其从纯粹的事实因果关系中区别出来。”（13）
选择法律原因是审判机关最复杂的环节，也是刑法因果关系研究的重点、难点问题。对于如何选择法律原因，理论研究呈现百家争鸣特点，提出了许多不同的学说见解。概括起来主要有“近因说”、“普通观念说”、“政策说”和“预见说”等多种观点。
（二）近因说及其评价
（三）普通因果观念说及其评价
哈特和霍诺雷不但一般性地论述了普通观念对于确定刑法因果关系的作用，而且还将这种观点具体化，运用一般观念，提出了判断刑法中原因和条件的原则和方法。他们的基本观点就是：“在日常生活中，特殊因果问题的提出总是出于希望解释为人们所困惑不解的特定事物的产生问题，因为这一事物脱离了事物发展的正常、普通或者合理的轨道。”（22）而这正是人们理解刑法中因果问题的出发基点，因为犯罪案件的发生也是人的行为干预了一定事物的客观过程，从而使其出现了异常的发展，人们就是要从这种异常中寻找产生异常的原因。“日常经验告诉我们，由于我们所控制的事物都有一个自然或者说是特定的行动方式，如果不加以干预，它们就会保持其原有状态，或者表现出与我们有意地通过自己的控制使之产生的变化不同的变化。原因在本质上是种干预或者介入事物正常进程的东西”。（23）
论文关键词：网络服务提供者；侵权行为；法律责任
一、网络服务提供者的侵权构成要件及归责原则
网络服务提供者的归责原则可以分为两类：即过错责任原则和无过错责任原则，它们以当事人是否具有主观过错为区分标准。目前从网络司法实践来看，对网络技术提供者，应该适用过错责任原则，这是基于平衡社会利益和权利人利益而言的。如果对仅是提供网络技术服务的技术提供者采取过于严格的限制，可能会阻碍网络信息传播行为，影响新兴产业的发展势头。但是对网络内容提供者而言，则应该适用无过错责任原则。“网络服务商无过错责任是指网络环境中在特定的环境下侵权行为的成立，不以网络服务商的行为是否有过错为要件，就损害的发生，网络服务商虽然没有过错，也要承担责任”。之所以要对网络内容提供者采取无过错责任原则，是由于网络内容提供者是网络信息传播的“过滤者”和“守门人”，它对信息内容具有编辑和控制的能力，因此为保护网络著作权人的合法权益，需要对网络内容提供者的行为加以限制。
二、网络服务提供者的侵权形态及责任认定
(一)网络服务提供者的侵权形态
依照网络服务提供者的行为实施是否直接涉及知识产权的保护客体，可以分为直接侵权和间接侵权两种侵权形态。
1．直接侵权
2．间接侵权
(二)国际上有关网络服务提供者的法律责任的规定
1．美国
2．欧盟
2002年欧洲议会及欧盟理事会通过了《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》(简称《电子商务指令》)，该指令对网络服务提供者进行了明确规范和协调。首先，对在线网络服务商的概念进行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社会服务提供者的义务。信息社会提供者，包括信息存储服务提供者，在注意到非法行为时，必须迅速删除所涉及信息或阻止他人访问该信息。
3．英国和德国
三、我国关于网络服务提供者责任制度的立法构建
(一)我国关于网络服务提供者责任的立法状况
1．2000年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》
该解释的第四、五、六、七条都对网络服务提供者的法律责任作了明确规定。如解释的第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”
2．2003年最高人民法院有关司法解释
根据2001年新修改后的著作权法的规定，最高人民法院于2003年对2001年的《解释》作了相应修改。其中《解释》涉及到关于网络服务提供者的法律责任问题，归责原则采取的是过错责任原则，对于网络服务提供者承担责任的条件和范围也作了明确规定。
3．2005年的《互联网著作权行政保护办法》
4．2006年国务院的《信息网络传播权保护条例》
该条例对网络服务提供者的权利、义务、法律责任等都作了进一步的规定。首先，该条例在第十四、十五、十七条详细规定了网络服务提供者的义务；其次，规定了网络服务提供者需承担责任的情形。如第二十五条规定，网络服务提供者无正当理由拒绝提供或拖延提供涉嫌侵权服务的姓名、联系方式等资料的，由著作权行政管理部门予以警告；情节严重的，没收主要设备。再次，规定了网络服务提供者的免责情形。如规定网络服务提供者提供搜索、连接服务的，在接到权利人通知后立即断开与侵权作品的链接的，不承担侵权责任。
1．立法模式
2．立法体系
我国关于网络服务提供者的法律规定，目前仅是停留在一些零散的条文中，尚未形成体系，在民事、行政、刑法上都缺乏相应的调整。从民事角度而言，我国关于网络服务提供者的民事责任问题存在瑕疵，而欧洲国家这方面的立法对我国立法是有一定启示作用的。欧洲法律将网络上发生的非法行为产生的责任与网络服务提供者的责任分开处理，这样就避免了网络服务提供者承担不必要的责任。从刑事调整角度而言，难以对网络服务提供者的违法行为给予实际的刑事处罚。我国在《信息传播权保护条例》中规定，对于网络服务提供者侵权情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是我国刑法中并没有与此相应的罪名。从行政调整方面来看，保护力度不足。如在《互联网著作权行政保护办法》中，适用范围存在不合理，仅局限于对网络技术提供者的行为。
论文关键词计算机取证电子证据规制
一、引言
二、计算机取证的含义
计算机取证没有统一、准确的定义。计算机取证资深专家JuddRobbins给出的定义:将计算机调查和分析技术应用于对潜在的、有法律效力的证据的确定与获取上。计算机紧急事件响应组CERT和取证咨询公司NTI扩展了该定义:计算机取证包括了对磁介质编码信息方式存储的计算机证据的保护、确认、提取和归档。系统管理审计和网络安全协会SANS归结为:计算机取证是使用软件和工具,按照一些预先定义的程序,全面地检查计算机系统,以提取和保护有关计算机犯罪的证据。
这些概念比较侧重于对证据的收集和获取,而没有涉及对证据的分析和法庭出示等问题,因此这几种定义是不完全的。
此外,和计算机取证相近的术语还有计算机取证、电子证据的收集等,虽然,业界有很多学者对它们的含义进行了区分和界定,实际上,笔者认为它们的含义大体相同,涉及的取证过程的步骤、原则、标准等理论也基本一致可以互通,所以并没有严格区分的必要。
三、计算机取证的基本步骤
计算机取证的工作流程目前并没有统一的规定,早在1999年,美国人法默和韦尼玛在一次电子取证分析培训班上率先提出了基本过程模型,遵循如下的基本取证流程:第一步,保护现场安全并进行隔离;第二步,对现场进行记录;第三步,系统地查找证据;第四步,对证据进行提取和打包;第五步,建立证据保管链。后来,相继有多种模型被提出,如:事件响应过程模型、执法过程模型、抽象过程模型、综合数字取证模型、增强式数字取证模型、基于需求的计算机取证过程模型、多维计算机取证模型、可信计算取证模型以及网络实时取证模型。总的来看,这些模型是分别立足于不同的取证环境或技术的,所反映出来的取证流程也有所差异。但大致都包含了如下几个部分:
(二)证据获取证据的获取是指识别物理设备中可能含有电子证据的电子数据,并对这些电子数据进行收集,或直接利用技术手段收集电子数据的过程。从本质上说,就是从众多的未知和不确定性中找到确定性的东西。所以,这一阶段的任务就是保存所有电子数据,至少要复制硬盘上所有已分配和未分配的数据,也就是通常所说的硬盘映像。除了硬盘数据外,网络数据也是要获取的证据。网络数据包括实时获取的网络通信数据流,网络设备上产生的日志文件,防火墙的日志文件以及与网络应用有关的日志和登陆日志文件等。
(四)证据分析分析证据是计算机取证的核心和关键,分析已获取的数据,然后确定证据的类型,包括检查文件和目录内容以及恢复已删除的内容,分析计算机的类型、采用的操作系统,是否为多操作系统或有无隐藏的分区;有无可疑外设;有无远程控制、木马程序及当前计算机系统的网络环境等,并用科学的方法根据已发现的证据推出结论。
(五)证据追踪上面提到的计算机取证步骤是静态的,即事件发生后对目标系统的静态分析。随着计算机犯罪技术手段的升级,这种静态的分析已经无法满足要求,发展趋势是将计算机取证与入侵检测等网络安全工具和网络体系结构技术相结合,进行动态取证,即计算机动态取证。
四、计算机取证的规制现状
计算机取证的规制分技术规制和法律规制两个方面,前者从技术角度推动计算机取证的标准化,后者从法律角度促进计算机取证的合法化。它们之间存在着一定的界限。举例来说,在证据提交的这个步骤中,提交什么样格式的文档,文档中包含的内容和数据及其相互关系如何,是否需要统一界定,这属于技术规制的范畴。技术规制同其他自然科学一样,与政策和法律体制无关,因此,不同国家之间可以相互参考。
但法律规制则不然,显然无法照搬别国的法律条文,例如:就电子证据是否单独立法各个国家的作法就不尽相同,英美法系的国家大都有专门的法案,美国在1996年设立了《国家信息安全法案》,英国在1984年出台了《数据保护法》,而大陆法系的国家则不一定设有专门的法案,如:法国作为大陆法系的代表之一,没有专门的证据法典,只是在1992年通过、1994年生效的《刑法典》中专设了“计算机信息领域的犯罪”一章。
计算机取证的法律规制与技术规制区别明显,但这并不说明这两者之间不能转化,技术规制经过实践检验,法律确认后便可成为法律规制。正因为相互之间的可转化性,所以本文无法也没有必要单独从技术规制和法律规制两个角度分裂开来介绍目前的国外研究现状,而是从标准化草案和立法现状两个角度来介绍规制情况。
(一)标准化草案1.美国SWGDE组织提出的标准化草案计算机取证的标准化工作起源于“DigitalEvidence:StandardsandPrinciples(数字证据:标准和原则)”一文的出版,该文由SWGDE(ScientificWorkingGroupDigitalEvidence,数字证据科学小组,它是国际计算机证据组织在美国的分部)起草,并于1999年10月在伦敦举办的国际高技术犯罪和取证会议上公布,次年4月刊登在美国联邦调查局出版的《ForensicScienceCommunications》。目前,已被美国法律部门采纳为标准化草案。
2.FIRST会上提出的标准化2002年6月在夏威夷召开的第14届FIRST(ForumofIncidentResponseandSecurityTeams)年会上,巴西教授提出了一个新的标准化模型。该模型是一个两级分类结构,分为法律标准类和技术标准类:
关键词：唐宋变革良贱制度雇佣奴婢法律地位
唐宋之际，中国传统社会发生了重要变化，唐中期以降，尤其是宋代呈现出与唐前期迥然不同的态势，从政治生活、经济关系到社会结构都发生了一系列重要变化，这些变化给后世以很大影响。日本学者对唐宋之际的社会变化给予了高度重视，早在20世纪初期就开展了深入研究和激烈的争论，并取得了许多重要成果。相比之下，中国学界长期以来显得比较沉寂。虽然严复、王国维等早就指出了宋代的变化，但并未展开系统、深入的研究。张其凡认为，不应避开或不提“唐宋变革期”学说，他呼吁正确分析、认识这一学说，进一步开展研究。①2002年，厦门大学和浙江大学先后召开了“唐宋制度变迁与社会经济学术研讨会”、“唐宋之际社会变迁国际学术研讨会”。这两次学术讨论会的召开，表明唐宋社会变革研究逐渐引起中国学术界的重视。
——————————
*本文是在日本东洋文库和大阪市立大学演讲的基础上修改而成。感谢大泽正昭、斯波义信、池田温、岸本美绪、平田茂树诸先生及齐霞女士的建设性意见和所给予的帮助。
①张其凡：《关于“唐宋变革期”学说的介绍与思考》，《暨南学报》2001年第1期。
————————————————
①日本学者的主要成果有：宫崎市定：《从部曲走向佃户》，《日本学者研究中国史论著选译》第5册，中华书局，1993年；仁井田陞：《中国身分法史》，东京大学出版会，1983年重版；周藤吉之：《中国土地制度史研究》，东京大学出版会，1980年；草野靖：《宋代的顽佃抗租和佃户的法律身分》，《日本学者研究中国史论著选译》第8册。中国学者主要成果有：朱瑞熙：《宋代社会研究》，中州书画社，1983年；柯昌基：《宋代的奴隶》，《四川师范学院学报》1983年第2期；王曾瑜：《宋朝阶级结构》，河北教育出版社，1996年；郭东旭：《论宋代婢仆的社会地位》，《河北大学学报》1993年第3期；宋东侠：《试论宋代的“女使”》，《宋史研究论文集》，河北大学出版社，1996年。
②此据柳田节子先生总结归纳，见氏著《宋代的雇佣人和奴婢》，《国际宋史研讨会论文选集》，河北大学出版社，1992年。此文柳田氏后有修订，收入氏著《宋元社会经济史研究》，创文社，1995年。高桥(津田)芳郎的观点详见其所著《宋一清身份法的研究》，日本北海道大学图书馆刊行会，2001年。
③柳田节子：《宋元社会经济史研究》，第81页。
⑤《宋会要辑稿·刑法》1之33建炎三年四月条。关于此，杨际平《唐宋时期奴婢制度的变化》一文有不同看法，认为人力、女使与一般雇佣劳动者仍有一定的差别。
一宋代的官奴婢和良贱制度
因罪而籍没为官奴婢者，世代为奴，律比畜产，身份自不待言。从宋代文献记载来看，有关因罪而没为官奴婢的例子并不很多，不像唐代那样动辄将罪犯及家属大量没官。如记载没官为奴婢资料较详细的北宋编年史《续资治通鉴长编》，有关史料也是屈指可数。神宗熙宁四年(1071)，庆州发生的兵变被平定后，叛兵家属应没官为奴婢者，配江南路、两浙路、福建路为奴，“诸为奴婢者，男刺左手，女右手”。⑥这是宋代文献中惟一可见的一次大规模将犯人家属没为奴婢的记载。由于文献记载不多见的缘故，易使人得出宋代奴婢制度崩溃了的结论。然而少见并不等于没有。事实是，在北宋，法律意义上的官私奴婢这个阶层是存在的，只是这部分奴婢并未构成宋代奴婢的主体而已。
研究奴婢的法律地位，或者说法的身份，我以为最主要的依据应当是国家的法律规定以及文献记载的司法案例。法律的制定与修改，既决定于社会物质生活条件的变化，又集中体现了当时的物质关系。新近发现的《天圣令》残本为我们研究北宋奴婢的构成和身份变化提供了一些新材料。
天圣七年(1029)修成的令典《天圣令》，“凡取唐令为本，先举见行者，因其旧文，参以新制定之，其今不行者，亦随存焉。”①换言之，《天圣令》由两部分组成：宋代在行之令与不用之唐令。②天一阁现存《天圣令》仅存10卷，检视其中奴婢有关的令文大约有25条。我们先看其中17条废弃不用的唐令：③
——————————————
⑥《续资治通鉴长编》(以下简称《长编》)卷221，熙宁四年三月辛丑。
①《宋会要辑稿·刑法》1之4。
②详见戴建国《天一阁藏明抄本(官品令)考》，载《历史研究》1999年第3期。
③令文校正字及脱文用方括号标明，原错别字用圆括号标于前。
《仓库令》：诸官奴婢皆给公粮，其官户上番充(后)[役]者，亦(人)[如]之，并季别一给，有剩随季折。
《厩牧令》：诸官户奴充牧子，在牧十年，频得赏者，放免为良，仍充牧户。
《捕亡令》：诸奴婢逃亡经三宿及出五十里外，若度关栈捉获者，六分赏一；五百里外，五分赏一；千里外，四分赏一；千五百里外，三分赏一；二千里外，赏半。即官奴婢逃亡，供公廨者，公廨出赏，余并官酬。其年六十以上及残废不合役者，并奴婢走投前主，及镇戍关津若禁司之官于部内捉获者，赏各减半。若奴婢不识主，榜召，周年无人识认者，判人官，送尚书省，不得外给，其赏直官酬。若有主识认，追赏直还之。私榜者任依私契。
诸捉获逃亡奴婢，限五日内送随近官司案检，知实评价，依令理赏。其捉人欲径送本主者，任之；若送官司，见无本主，其合赏者，十日内且令捉人送食。若捉人不合酬赏，及十日外承主不至，并官给衣粮，随能锢役。
诸(促)[捉]获逃亡奴婢未及送官，限内致死失者，免罪不赏；其已人官未付本主而更逃亡，重被捉送者，从远处理赏。若后(促)[捉]者远，三分以一分赏(府)[前](促)[捉]人，二分赏后(促)[捉]人。若前(促)[捉]者远，中分之，若走归主家，理半赏。
诸逃亡奴婢身犯死罪，为人捉送，会恩免死还官、主者，依式理赏。若遂从戮及得免贱从良，不理赏物。
渚计逃亡奴婢价者，皆将奴婢对官司评之，勘捉处市价，如无市者，准送处市价。若经五十日无赏可酬者，令本主与捉人对卖分赏。
《医疾令》：诸女医，取官户婢年二十以上，三十以下无夫及无男女，性识慧了者五十人，别所安置，内给事四人，并监门守当医博士教以安胎产难及疮肿伤折针灸之法，皆按文口授，每季女医之内业成者，试之。年终医监正试，限五年成。
《狱官令》：诸放贱为部曲、客女及官户，逃亡经三十日，并追充贱。
《营缮令》：诸营造杂作应须女功者，皆令诸司户婢等造。其应供奉古陂可溉田利民及停水须疏决之处，亦准此。至春末使讫，其官自兴功，即从别敕。
《杂令》：在京诸司并准官人员数，量配官户、奴婢，供其造食及田园驱使，衣食出当司公廨。诸官户、奴婢男女成长者，先令当司本色令相配偶。
诸官户皆在本寺分番上下，每十月都官案比，男年十三以上，在外州者十五以上，各取容貌端正者送太乐(其不堪送太乐者，自十五以下皆免入役)，十六以上，送鼓吹及少府监教习，使有工能。官奴婢亦准官户例分番(下番日则不给粮)。愿长上者，听。其父兄先有技业堪传习者，不在简例。杂户亦任本司分番上下。
诸官奴婢赐给人者，夫妻男女不得分张，三岁以下，听随母，不充数限。
诸官奴婢死，官司检验申牒，判计埋藏，年终总申。
诸杂户、官户、奴婢主作者，每十人给一人充火头，不在功(果)[课]之限，每旬放休假一日，元日、冬至、腊、寒食、各放三日，产没及父母丧，各给假一月，期丧，给假七日。即户奴婢老疾，准杂户例。应侍者，本司每听一人免役扶持，先尽当家男女。其官户妇女及婢夫子见执作，生儿女周年，并免役(男女三岁以下，仍从轻役)。
诸官奴婢及杂户、官户，给粮充役者，本司(名)[明]立功课案记，①不得虚费公粮，其丁奴，每三人当二丁役，中[奴若丁婢，二当一役，中婢三当一役]。②
仔细分析这些令文，可以得出以下几点认识。
————————————
①“明”字据日本《养老令·杂令》(新订增补国史大系本《令义解》)校正。
②“奴若丁婢”以下诸文据《唐六典》卷6补。
③王溥：《五代会要》卷25《奴婢》。
④高桥(津田)芳郎：《宋—清身份法的研究》，第165页。
再次，关于奴婢放贱为良，唐代是分成三级，逐级进行的。《唐六典》卷6云：“凡反逆相坐，没其家为官奴婢。一免为番户，再免为杂户，三免为良人，皆因赦宥所及则免之(凡免皆因恩言之，得降一等、二等，或直人良人)。”宋代不存在唐之意义上的番户、杂户，①奴婢放贱为良，一免即为良人。既已成为良人，就不存在逃亡被抓获的问题。因此，唐旧令“诸放贱为部曲、客女及官户，逃亡经三十日，并追充贱”，自然便被废弃。
最后，隋唐以来，法律规定奴婢“当色令相配偶”，奴婢不能与奴婢以外的人通婚。②《天圣令》将唐代的这一法律规定废弃不用，这就意味着宋代奴婢可以与奴婢之外的人通婚，这是历史的一大进步，是宋代奴婢身份提高的一个标志。
转贴于
从《天圣令》反映的情况来看，北宋官奴婢以及终身为人奴役的私奴婢不再是奴婢的主体，奴婢的主体应是雇佣奴婢。
《捕亡令》：诸亡失奴婢、杂畜货物等于随近官司申牒案记。若已人蕃境，还卖人国，券证分明，皆还本主，本主酬直。奴婢自还者，归主。
诸奴婢诉良，(赤)[未]至官府为人捉送，检况事(日)[由]，③知诉良有实，应放者，皆勿坐。
诸两家奴婢俱逃亡合生男女，及略盗奴婢知而故买配奴婢者，所生男女从母。
《丧葬令》：诸身丧户绝者，所有部曲、客婢女、宅店资财，令近亲(亲依本服，不以出降)转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并不(“不”字衍)与女(户虽同，资财先别者，亦准此)，无女，均人以次近亲；无亲戚者，官为检校。若亡人在日，自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令。即别敕有制者，从别敕。
《杂令》：诸家长在，子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅(无质而举者，亦准此)。其有家长远令卑幼质举卖者，皆检于官司，得实，然后听之。若不相本问，违而辄与及买者，物追还主。
诸王公主及官人，不得遣官属亲事、奴客、部曲等在市肆兴放[贩]及于邸店沽卖出举。其遣人于外处卖买给家非商利者，不在此例。
诸蕃使往还，当大路左则，公私不得畜当方蕃夷、奴婢，有者，听转雇与内地人。其归朝人色类相似者，又不得与客相见，亦不得充(授)[援]夫等。④
诸犯罪人被戮，其缘坐应配没者，不得配在禁苑内供奉及东宫、亲王左右驱使。
这些宋令中，值得注意的是，规定了奴婢仍可以当作私家财产买卖、转让、质举。唐宋法律都严禁质举(质典)良人为奴婢。因此这些奴婢指的是贱口奴婢。其中两条涉及买卖转让奴婢的法令，实际上是沿用歹唐《丧葬令》和《杂令》。⑤质举是一种财产抵押借贷行为，到期不赎，
①费衮：《梁溪漫志》卷9
②参见李志生《唐代非良人群体通婚探析》，《唐研究》第8卷，北京大学出版社，2002年。
③“由”字据日本《养老令·捕亡令》校正。
④“援”字据《养老令·杂令》校正。
⑤《宋刑统》卷12《户婚律》；《宋刑统》卷13《户婚律》。
抵押物的产权便发生实质性的转移。只有当主人把奴婢当作牲畜和田宅等财产看待时，才会有质举行为。主人不能按时还贷，被质举的奴婢，往往就被永久性地转变成另一主人的财产。在宋代，允许雇佣奴婢转让。但质举奴婢与雇佣奴婢的转让性质完全不同，雇佣是有期限的，不管雇主是谁，法律上都不能永久地占有奴婢。南宋法律禁止把奴婢当作财产质举。《庆元条法事类》卷80《出举债负·杂敕》：“诸以债负质当人口(虚立人力、女使雇契同)，杖一百，人放逐便，钱物不追。情重者奏裁。”奴婢实施雇佣制，雇佣契约是一种有期限的有价凭证，是拥有人的财产的一部分。因此，受雇的奴婢在雇期内，可以被主人有限地自由转让。宋人罗愿说：“在法，雇人为婢，限止十年。其限内转雇者，年限、价钱各应通计。”①与视奴婢为财产的贱民制不同的是，雇佣奴婢从其法的身份来说，仍是国家的编户齐民，雇主不能终身占有，仅仅在契约有效期内有支配权。
令文中有奴婢要求诉良、恢复良人身份的条款，这一条款是参照唐旧令并结合宋制制定的。日本《养老令》卷28《捕亡令》第12条：“凡奴婢诉良，未至官司，为人执送，检究事由，知诉良有实者，虽无良状，皆勿酬赏。”日本《令义解》卷9对此释曰：“谓奴婢诉主妄压充贱，而未至官司，为人执送，若所诉有实者，其捉送之人，不在赏例。”《养老令》取材于唐令，此令当是唐令之原文。《天圣令》据宋制对其做了修改，将原本作为法令主体的捉送之人，改为诉良奴婢本身。此宋令说明当时社会阶级的划分在法律上仍有良贱之分。这应是法律意义上良贱制度存在的证据。又元丰改制后的宋朝户部，下设左右曹，左曹户口案“掌凡诸路州县户口、孝义、婚姻、良贱、民间债负”等事项。②户部左曹掌“良贱”，与《天圣令》反映的法律意义上的良贱之分是一致的。《庆元条法事类》卷13《亡殁·驿令》：“诸在任官身亡(赴、罢在道或干公事同)，以报到日问其家良贱口数并赏，计程数给仓券。”此令所谓“良贱口数”中的“良贱”，无疑是指良人和贱口奴婢而言。这里所说的“良贱”，既然出自国家法律，当然不会仅仅是一种民间的理念。《庆元条法事类》是南宋时编撰的，关于这条法令的效力以下还将讨论。
宋令“诸两家奴婢俱逃亡条”，表明北宋时期除了官奴婢外，还存在私奴婢。敦煌出土契约文书中有一件北宋淳化二年(991)的《韩愿定卖家姬胜塭契》，契约云：“(胜塭)自卖以后，任承朱家男女世代为主。”契约落款为：“出卖女人娘主七娘子、出卖女人郎主韩愿定。”③被卖女子显然是属于贱口的私家奴婢。宋代有部分私奴婢由官奴婢转化而来，如神宗熙宁四年，庆州叛兵家属应没官为奴婢者，“许人请为奴婢”。④这些奴婢与雇佣奴婢是有区别的，他们终身为奴婢，没有奴役期限。只有当国家或主人赦免他们时，才有可能免贱成为良人。北宋人此山贳冶子在《唐律释文》卷22就部曲、奴婢、客女、随身释曰：“此等并同畜产，自幼无归，投身衣饭，其主以奴畜之。及其长成，因娶妻。此等之人，随主属贯，又别无户籍，若此之类，各(名)为部曲。婢经放为良，并出妻者，名为客女。二面断约年月，赁人指使为随身。”⑤关于此释文，通常认为是元朝人王元亮所作。实际上是北宋人
①罗愿：《罗鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》，文渊阁四库全书本。
②《宋会要辑稿·食货》56之40。参见柳田节子《宋代的雇佣人和奴婢》一文。又孙逢吉《职官分纪》卷9云：“国朝户部左曹掌天下诸路州县户口、农田、贡赋、税~1t2：政令及孝义、婚姻、继嗣、良贱、田务……凡课入之事。”其也记载了户部左曹掌良贱事宜。据俞宗宪考证，《职官分纪》乃孙逢吉北宋元祐时所撰(参见氏撰《宋代官职品阶制度研究》，《文史》第21辑，第101—133页)。换言之，北宋神宗以后宋代仍有良贱制度存在。
③黄永武主编《敦煌宝藏》，台北：新文丰出版公司，1983年，第14册，第634页，斯1946号。
④《长编》卷221，熙宁四年三月辛丑。
⑤见岱南阁丛书本《唐律疏议》所附释文。
此山贳冶子为《宋刑统》所作，后来王元亮将其编人《唐律疏议》。①此山贳冶子谈到了奴婢放贱为良的问题，对随身作为雇佣人的身份作了解释。这与《唐律疏议》的说法不同，后者曰：“随身之与部曲，色目略同。”②随身，北宋文献偶有记载，《宋刑统》卷19《贼盗律·强盗窃盗》臣等参详条云：“请今后应犯窃盗，不计几人同行，将逐人脚下赃物，都并为一处，估至五贯文足陌者，头首处死。其随身并女仆偷盗本主财物，并估至十贯文足陌者，头首处死，余为从坐。”随身与女仆并列，表明是与主人有着紧密依附关系的男性劳动者。我以为宋代的随身是放良后的和一部分部曲向雇佣劳动者过渡(另一部分向佃客转化)时期的一种泛称，泛指被雇佣的男性劳动者。③而部曲作为一个贱民阶层，在宋代已不存在，北宋文献中很难找到这种部曲的记载。④“随身”之名后来随着“人力”的普遍使用被取代而逐渐消失。
尤其值得一提的是，宋在行的《杂令》中，仍有籍没罪犯家属为奴婢的规定，这在宋代日常实际生活中是实行的，前述神宗熙宁时庆州兵变家属籍没为奴婢，就是一个很好的佐证。
籍没罪犯为奴婢的制度大约到了南宋建炎以后才真正废弃不用。南宋初，尚有“各州每年开收编配、羁管、奴婢人及断过编配之数，各置籍”的规定。⑥此后，不见文献记载。事实上没官为奴婢的活动已经停止。建炎三年(1129)，苗傅、刘正彦在杭州发动兵变，事败被诛，但未见他们的家属被籍没为奴婢的记载。绍兴十一年(1141)，宋高宗、秦桧以“谋反”
②《唐律疏议》卷25《诈伪律》妄认良人条。
③关于随身的渊源，参见唐刚卯《封建法律中同居法适用范围的扩大》，载《中国史研究》1989年第4期。
④参见王曾瑜《宋朝阶级结构》(河北教育出版社，1996年)第5页。
⑤《长编》卷54，咸平六年四月庚午。
罪名杀害了岳飞父子及其部将张宪等，但受牵连的家属也没有籍为官奴婢，而只是流放而已。宋高宗在下达的命令中曰：“岳飞、张宪家属分送广南、福建路州军拘管，月具存亡奏闻……家业籍没入官。”①嘉定二年(1209)，罗日愿谋反，被陵迟处死，其从属人员徐济等人“并杖脊刺配土牢”，其妻“杖脊送封州土牢编管”，②也都没有籍没为官奴婢。葛洪云：“古称良、贱者，皆有定品，良者即是良民，贱者率皆罪隶。今之所谓奴婢者，概本良家，既非气类之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以荡涤之，虽欲还齿平民，殆将百世而不可得。”③“既非气类之本卑，又非刑辟之收坐”，是说当时的奴婢并非生来就是的，也不是因罪没官的。众所周知，只有法律意义上的奴婢才是世世代代为奴。葛洪说奴婢本来都是良家百姓，皆因兵荒马乱，卖身所致。据葛洪所言，在淳熙时，已不存在因罪没官为奴婢的问题。另外与葛洪同时代的罗愿在淳熙十一年(1184)的一份奏札中亦云：“古称良者，即是良民，贱者，率皆罪隶。今世所云奴婢一概本出良家，或迫饥寒，或遭诱略，因此终身为贱。”④这一奏札也证实了淳熙时不存在籍没的罪犯奴婢。
开禧三年(1207)，四川吴曦因谋叛被诛，事连九族。吏部尚书兼给事中陆峻等议曰：“窃详反逆罪，父、子年十六已上皆绞，伯叔父、兄弟之子合流三千里，自有正条外。所有十五以下及母、女、妻、妾、子妻妾、祖孙、兄弟、姊妹，敕无罪名，律止没官。比之伯叔父、兄弟之子，服属尤近即显。没官重于流三千里。盖缘坐[没]官，虽贷而不死，世为奴婢，律比畜产。此法虽存而不见于用，其母、女、妻、妾、子妻妾、祖孙、兄弟、姊妹，合于流罪上议刑。”⑤陆峻说没官为奴婢法“虽存而不见于用”，显然是指《宋刑统》中的律而言。《宋刑统》沿用唐律，然自宋初制定后，有些法律条款已不适用。南宋赵彦卫云：“《刑统》，皆汉唐旧文，法家之五经也。国初，尝修之，颇存南北朝之法及五代一时旨挥，如‘奴婢不得与齐民伍’，有‘奴婢贱人，类同畜产’之语，及五代‘私酒犯者处死’之类，不可为训，皆当删去。”⑥宋末元初人方回曰：“近代无从坐没人官为奴婢之法，北方以兵掳则有之。”⑦方回说的“近代”，我的理解是指南宋时期，“北方”是指金朝及蒙元而言。从陆峻和方回的论议来看，并结合分析苗傅、刘正彦、岳飞等案例，可以推断，南宋时期因罪籍没为奴婢的法律已经不再实行。
有学者引宁宗嘉泰元年(1201)编撰的法律汇编《庆元条法事类》内的材料来证明南宋仍有籍没的罪犯奴婢，其法曰：“诸州刺面、不刺面配军，编管、羁管人及奴婢，每半年一具开收见管并本州编配过久(人)数，依式造册，限六十日供申尚书刑部(收管奴婢，编配到两地供输及蕃部溪洞人，依式先次供申)。”⑧然而此法令虽然列有因罪籍为奴婢的名目，但此法以及前文所引同一书所载驿令，都是从北宋沿用而来的，与上述《宋刑统》中的缘坐没官为奴婢法一样，在南宋编撰《庆元条法事类》时都已成为存而不用的旧法。法典所载并非都是现行法乃是中国传统法律的一大特点。近人王世杰曾指出：“中国法典所载律文，就在当时也并不都是现行法……有时一种律文虽是已经废止的律文，虽于法典成立后，亦不叫他发生效力。然而在编撰法典的时候，或因留备参考，或因不敢删削祖宗成宪，便仍将那种
①李心传：《建炎以来朝野杂记》乙集卷12《岳少保诬证断案》。
②无名氏：《续编两朝纲目备要》卷11，嘉定二年五月戊戌。
③葛洪：《涉史随笔·汉高帝诏免奴婢自卖者为庶人》，知不足斋本。
④《罗鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。⑤《宋会要辑稿·刑法》6之45；马端临：《文献通考》卷170《刑考》。
⑥赵彦卫：《云麓漫钞》卷4。
⑦方回：《续古今考》卷36《酒浆篷醯酼盐幂奄女奚》，文渊阁四库全书本。
⑧《庆元条法事类》卷75《编配流役·断狱令》。
律文保留在内。”①例如《宋刑统》卷12《户婚律》脱增减户口条载：
准《户令》：诸男女三岁以下为黄，十五以下为小，二十以下为中。其男年二十一为丁，六十为老。无夫者，为寡妻妾……
准唐天宝十(按：“十”字为衍文)三载十二月二十五日制节文：自今以后，天下百姓宜以十八以上为中，男二十三以上成丁。
准唐广德元年七月二十二日敕：天下男子宜令二十五成丁，五十五人老。
《宋刑统》于律文后附载了三条不同时期丁的法定年龄界限，有21岁、23岁、25岁之不同规定。我以为在具体实施户口制度时，有关职能部门必定只能以其中一条为准，但法典修撰官却附载了另两条当时显然不用的规定。法典修撰人员将这些不用的规定保留在法典内，目的显然是为了留备以后修撰新法典时作参考的。除《宋刑统》以外，《庆元条法事类》中也保存了一些当时不用的法律条款，如其卷47《拘催税租·杂格》内列有开封府、大名府、开德府、太原府缴纳：二税的时限，这些地区在制定《庆元条法事类》时，都早已不在宋政权的控制之下，杂格内的这些内容是徒有其名而无法实施的。又卷75《编配流移·断狱令》规定重罪犯人刺配沙门岛，可是沙门岛当时位于金朝所控制的地区，这一法令也根本无法执行。这些事例表明《庆元条法事类》内有关罪犯籍没为奴婢的法令不足以证明南宋时仍然实施这一制度。
宋太祖建隆四年(963)制定了折杖法，作为徒、流、杖、笞刑的代用刑，使“流罪得免远徒(徙)，徒罪得免役年，笞、杖得免决数”，②以法律形式制定出一个统一的刑罚执行标准。宋代对重案、要案之犯，除实施折杖法之杖刑外，还以附加配隶法等刑罚方式从重惩处。这是宋代刑法具有的灵活变通的特点。犯人发配远处，隶于军籍服役。《宋史》卷201《刑法志》载，“凡应配役者傅军籍，用重典者黥其面。会赦，则有司上其罪状，情轻者纵之；重者终身不释。”
①转引白杨鸿烈《中国法律发达史》(商务印书馆，1930年)导言。
②马端临：《文献通考》卷168《刑考》。
当官奴婢不存在了，因官奴婢而实施的请给制度、给赐制度等等也就不存在了。此时，法律意义上的良贱制度也就真正消亡了。二“主仆名分”下的雇佣奴婢
①《宋会要辑稿·刑法》4之4。
②《长编》卷221，熙宁四年三月辛丑。
③《旧唐书》卷43《职官志》。
④《文献通考》卷168《刑考》。
⑤周密：《齐东野语》卷7《洪端明入冥》；另参见仁井田陞《中国法制史研究——奴隶农奴法．家族村落法》(东京大学出版会，1980年补订版)第169页。
⑥《长编》卷177，至和元年十月壬辰。
⑦袁采：《袁氏世范》卷3《婢仆当令温饱》，丛书集成本。
⑧刘克庄：《后村先生大全集》卷192《饶州州院推勘朱超等为趯死程七五事》，四部丛刊本。
“主仆名分”与宋代奴婢的法律地位
在宗法主义统治下，尊长有权对卑幼实施处分权。“诸子孙违反教令及供养有阙者，徒二年。”③对于家族内部成员的相互侵犯，法律从罪名到刑罚的适用，都做了详细规定。尊长对卑幼的犯罪，处罚较常人为轻；卑幼对尊长犯罪，处罚则从重。如南宋法规定：“诸者流三千里、配远恶州。”但如果是人力雇主，雇主是品官之家，处斩；是民庶之家，处绞。其处罚重于犯同类罪的良人百姓。③这充分体现出法律极力维护尊卑等级制度的精神，即宋人所说的“上下之分不可废也”。④上下之分在主仆之间，就是主仆名分。在法的身份上，奴婢对雇主始终处于弱势。唐刚卯先生对传统法律中的同居法作过很好的论述：“在封建法律中，这种‘名分’成为判案的重要依据。”⑤这里，对于因宗族主义而形成的对家族同居成员的刑事处罚，我暂且称之为“家族同居法”。
范公偶《过庭录》记载了如下一件案例：“祖宗时，有陕民值凶荒，母、妻之别地受庸，民居家耕种自给，逾月一望省母。外日，省母少俟，其妻出让其夫曰：‘我与尔母在此，乃不为意，略不相顾乎。’民与妻相诟责不已。民曰：‘尔拙于为生，受庸于人，乃复怨我。’妻曰：．谁不为佣耶’民意妻讥其母。怒以犁柄击妻，一中而死。事至有司，当位者皆以故杀十恶论。案成，一明法者折之曰：‘其妻既受人佣，义当踅绝。若以十恶故杀论，民或与其妻奸，将以夫妻论乎以平人论乎’众皆晓服。遂定以斗杀，情理轻奏闻。折之者被褒赏焉。”⑥这件案子的最终处置是以家族同居法为原则的。在这件案子的处置上，夫妻名分让位于主仆名分，被雇佣的奴婢与主人结成密切的依附关系，成为雇主的家庭成员，而与其配偶则暂时断绝夫妻关系，不能享有原本应该享有的权利。这件典型的案例表明，奴婢在雇佣期间，与其配偶相犯，以凡人相犯论处。此案是主仆名分下雇佣奴婢法的身份的真实反映。对于《过庭录》所记载的这件案例的真实性和典型性应该予以充分注意。
①赵善瓖：《自警篇·报德不报怨》，丛书集成本。
②《宋刑统》卷24《斗讼律·告周亲以下》。
③《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸》。
④《长编》卷178，至和二年二月甲辰。
⑤唐刚卯：《封建法律中同居法适用范围的扩大》，《中国史研究》1989年第4期。
⑥范公偶为范仲淹玄孙。陆心源《宋诗纪事》卷41：“公偶，文正公之后，著《过庭录》。”《宋诗纪事小传补正》曰：“范公偶，忠宜公第三子正思之孙，直方之子。”范正思兄范正平，《宋史》有传，主要活动于徽宗朝。据此推算，范公偶约生活于南宋前期。
《长编》卷345元丰七年五月丁卯载有御史蹇序辰的一段奏言：“闻知杭州张诜于部下雇乳婢，留三月限满，其夫取之，诜乃言元约三年。其夫诉于转运副使许懋，取契照验，实三年也。始悟引致人见罔，挟刃往刺，既不相遇，旁中四人，卒与俱死。杭大冤之。”此事后经查虽不实，但分析此事例，不难看出奴婢在雇佣期内，其本人及其家人没有自由支配权。元祐四年(1089)，宿州乡贡进士张初平生母刘氏被宗室赵克惧雇为婢，张初平“愿纳雇直归其母，而克惧弗许。御史台请从初平，以敦风教。”此事获得允准。①张初平想要在雇佣期内赎回其为人雇佣的老母亲，竟然闹到了皇帝那里，最后以敦睦风教的名义，才破了常规，得以如愿。
《司马氏书仪》卷4《居家杂仪》载：“凡内外仆妾，鸡初鸣咸起，栉总盥漱衣服，男仆洒扫厅事及庭，铃下苍头，洒扫中厅，女仆洒扫堂室，设椅桌，陈盥漱栉靧之具。主父、主母既起，则拂床襞衾，侍立左右，以备使令，退而具饮食，得间，则浣濯纽缝，先公后私。及夜，则复拂床展衾。当昼，内外仆妾，推主人之命，各从其事，以供百役……凡女仆年满，不愿留者，纵之。”十分具体地规定了作为家内劳动者奴婢的劳作日程。在主人的指使下，奴婢日夜劳作，无空闲之时，直至雇佣期满。袁采曰：“以人之妻为婢，年满而送还其夫；以人之女为婢，年满而送还其父母；以他乡之人为婢，年满而送还其乡，此风俗最近厚者。”②袁采赞扬了依法雇女使的做法。反过来，也说明，在雇佣期内，主人对受雇者有着人身支配权。不到年限，其家人是不能接回去的。
上述材料都说明了一个事实，即奴婢在雇佣期间犹如卖身于雇主，毫无自主权。雇佣期间，雇主可以占有女使的身体，女使没有性自主权。③
————————————————————
①《长编》卷42，元祐四年四月癸亥。
②《袁氏世范》卷3《雇女使年满当送还》。
③参见王子宇《中所见的女使诉讼——传统妇女法律地位的一个侧面》，《宋代社会与法律》，台北：东大图书公司，2001年，第213—236页。
④参见朱瑞熙《宋代社会研究》(中州书画社，1983年)第2章。
⑤朱熹编《二程全书·遗书》卷5，四部备要本。三宋代奴婢的法律地位
宋代雇佣奴婢在主仆名分下虽然处于弱势，但其法律地位较之以往的贱口奴婢有了很大提高。从法律上讲，雇主是不能随便处罚奴婢的。景德二年(1005)，“驸马都尉石保吉不时请对，言仆人张居简掌私财，诱所侵盗，愿赐重责。上曰：‘自有常典，岂可以卿故法外加刑’”①贵为驸马都尉者要处罚一个仆人，还得请皇帝下旨，换言之，奴仆的处罚自有一套程序。
北宋由于存在两种不同身份的奴婢，因之适用于这两种奴婢的法律也有差异。北宋初制定的《宋刑统》沿用了唐律，其中事关奴婢的刑法条款，是针对贱口奴婢的。而事关雇佣奴婢的具体刑法因宋代法典的亡佚未能完整地留传下来。我们只能借助宋代司法实践中的案例来寻找法律线索。《长编》卷31太宗淳化元年十月乙巳条记载了一件钱若水所断的著名案例：
有富民家小女奴逃亡，不知所之，女奴父母讼于州，命录事参军鞫之。录事尝贷钱与富民不获，乃劾富民父子数人共杀女奴，弃尸水中，遂失其尸，或为首谋，或从而加害，罪皆应死。富民不胜拷掠，自诬服。具狱上州官审覆，无反异，皆以为得实。若水独疑之。留其狱，数日不决。录事诣若水厅事，诟之曰：“若受富民钱，欲出其死罪耶”若水笑谢曰：“今数人当死，岂不可少留，熟观其狱词耶”……若水因密送女奴于知州，乃垂廉引女奴父母问曰：“汝今见女，识之乎”对曰：“安有不识也!”即从廉中推出示之，父母泣曰：“是也。”乃引富民父子悉破械纵之，其人号泣不肯去，曰：“微使君赐，则某族灭矣。”
案例中的小女奴应是从事家内劳动的雇佣婢女。此案例表明雇主杀害雇佣奴婢是以常法量刑，要抵命的，不能减轻刑罚。奴婢在法律上被视为良人。这与唐律有关贱口奴婢的规定不同。唐律：“诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百。无罪而杀者，徒一年。”②无罪而杀，即为故杀，唐代仅处徒一年刑。但是北宋初期实行的这一主杀奴婢必须抵命的法律到了真宗天禧三年(1019)却发生了变化，改为减常人一等处置，《文献通考》卷11《户口考·奴婢》载：
(天禧三年)大理寺言：按律，诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者，杖一百；无罪而杀者，徒一年。又条，诸主殴部曲至死者，③徒一年；故杀者，加一等。其有愆犯决罚至死及过失杀者，勿论。自今人家佣赁，当明设要契，及五年，主因过殴决至死者，欲望加部曲一等，但不以愆犯而杀者，减常人一等，如过失杀者，勿论。
宋真宗采纳了此立法建议。大理寺的奏言有两层意思，一是引述了《宋刑统》所载律对主人伤害贱口奴婢的规定。这一规定虽然沿用唐旧律，但此律在当时仍然是有效的。如神宗元丰六年制定的配：军新法规定：“犯盗流以下皆配本州为杂役军，以省禁兵护送。其人与所隶将校相犯，论如奴主相犯律。”④“奴主相犯律”即《宋刑统》中贱口奴婢与主人相犯的法律。这一规定说明了北宋当时并没有废弃此奴主相犯律。二是参照此律，宋制定了针对“佣赁”奴婢的新法：殴杀有过“佣赁”奴婢者，加殴杀部曲律一等；无故殴杀“佣赁”奴婢，减常人一等罪。常人相殴致死，依法当绞。减常人一等，即处以流三千里刑，亦即雇主杀死奴婢，不必抵命。
_________________________
①《长编》卷61，景德二年十月丙戌。
②《唐律疏议》卷22《斗讼律》。
③“一年”，原文误作“二年”；“又条，诸主殴部曲”，原文作“又诸条，主殴部曲”，据《宋刑统》卷22《斗讼律》校正。
④《长编》卷334，元丰六年三月辛丑。
学者常引用这段史料来说明宋对律的修改，以论证宋代奴婢地位的提高。然而我以为天禧三年的立法是良人奴婢化的标志，这一立法不是对律的修改，而是参照律制定出适用于雇佣奴婢的新法律。北宋存在贱口和雇佣两种不同身份的奴婢，前者没有户籍和身份，后者是良人，是国家的编户齐民。他们在法律上必然有等级格差。因此大理寺的立法并没有改变律的原有规定，而是另外增立了新的条款。新法比照部曲律量刑加等实施，而不是在贱口奴婢律上量刑加等。唐朝时，部曲亦“身系于主”，但身份高于贱口奴婢。这反映出宋代的这一法律是把雇佣奴婢当作家内服役者来看待的，表明雇佣奴婢的地位确实比贱口奴婢有了提高，同时也清晰地表明雇佣奴婢的良人身份在法律上已被划人了另类，与太宗时的雇佣奴婢适用的良人常法相比，雇佣奴婢地位无疑是降低了。
____________________
①《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·名例敕》。
论述至此，产生了一个问题，大理寺天禧三年的立法是参照了《宋刑统》中的故杀奴婢、部曲律而制定的。这一法律是基于当时尚存在良贱制度这一特定的因素才得以设立。假如到了南宋良贱制不存在时，这一法律是否还继续有效我的回答是否定的。南宋时期的法律，虽有《庆元条法事类》传世，但是个残本，其中不见有雇主伤害奴婢的处罚条款。然《宋会要辑稿·刑法》1之57所载南宋绍熙二年八月的一件司法案例颇能说明问题：“臣僚言：‘处州何强因骂人力何念四，别无殴击实状，忽逃而之他去。有何闰胜者，于溪污内寻得一不识名尸首，遂诬告何强，以为殴杀其仆，检验委有致命痕伤。而仆之父亦妄行识认，官司禁勘，逼勒虚招。何强竟死于狱。后何念四生存复还。使何强不死于狱，必死于法，治狱之官可非其人推鞫谳议之际，可不致其审哉’”这是件诉雇主殴杀人力案，从审理情况及臣僚言“何强不死于狱，必死于法”来看，主殴雇佣奴婢致死，是要判处死刑的。这一案例表明，前述天禧三年的法由于时代的不同已经失效。
在宋代文献中，常看到残杀奴婢的记载，但凶手并未抵命。这些事例中的奴婢有的是贱口奴婢，有的是雇佣奴婢，混杂在一起，不易区分。依据法律，伤害不同身份的奴婢，凶手所受惩处的力度也不一样。且凶手多半是朝廷官员或贵戚，在刑事处罚上，他们享有法律特权，可以“八议”、“官当”法减免罪刑。此外文献的记载常有歧义。研究奴婢的法律地位，应该以法律和正式的司法案例为据。
学者一般都注意到了旧人力犯主加凡人论罪，但对于旧主奸女使，依凡人论罪的规定，却认识不足。《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸·杂敕》：“诸旧人力奸主者，品官之家加凡奸二等；民庶之家，加一等……旧主与女使奸者，各以凡论。”雇佣期满后，奴婢恢复独立的齐民身份。此时假如奴婢侵害旧主，则加凡人罪处置。因为“奴婢、部曲，唯系于主，为经主放，顾有宿恩，其有殴骂，所以加罪”。②但反过来，旧主奸原雇奴婢，则以凡人论处。旧主与奴婢在法律层面上虽然仍存在不平等关系，但毕竟旧主不能在雇佣期外对奴婢为所欲为。雇主奸旧女使一以凡人论处，其他侵害旧奴婢的行为，也必定是以凡人论处的。恢复齐民身份后的奴婢与旧主的关系是常人与常人的关系，对于已解除雇佣关系的原主奴双方来说，主仆名分的影响虽然仍存在，却是单向的，只存在于奴婢侵害旧主之时，不存在于旧主侵害奴婢之时。
从太宗淳化元年时的法，到北宋天禧三年的法，到建中靖国元年的规定，再到南宋绍熙二年案例反映的法，反映了宋代雇佣奴婢法律地位的波动变化。随着法律意义上的贱口奴婢的逐渐消失，雇佣奴婢的法律地位又恢复到了太宗淳化元年时的规定。但雇佣奴婢法律地位的提高仍是有限的。雇佣奴婢与地主阶级仍处于不平等地位，雇主侵害雇佣奴婢依常人法，是因奴婢具有良人身份；雇佣奴婢侵害雇主，依家族同居法加重惩处，则是因“主仆名分”的关系。
①《庆元条法事类》卷16《赦降·随敕申明》。
②《宋刑统》卷23《斗讼律》。
①《长编》卷348，元丰七年八月丙子条；《宋会要辑稿·职官》66之29。
②关于杂户，高桥芳郎已有研究成果，参见氏著《宋—清身份法的研究》第4章。本文对此问题不再展开，仅作些补充。
③费衮：《梁溪漫志》卷9《官户杂户》。
④方回：《续古今考》卷36《酒浆篷醯酼盐幂奄女奚》。
⑤《宋会要辑稿·职官》66之3。
⑥《庆元条法事类》卷80《诸色犯奸》。
⑦《宋会要辑稿·刑法》8之1。
⑧《袁氏世范》卷3《婢仆当令饱暖》。
就法律规定来说，两宋皆禁止略人、和诱良人子女为奴婢。《宋刑统》卷20《贼盗律》：“诸略人、略卖人(不和为略，十岁以下虽和亦同略法)为奴婢者，绞。”这是针对将良人略为贱口奴婢的行为而制定的。关于略人为雇佣奴婢，仁宗时《嘉祐敕》规定“略、和诱人为人力、女使，“依略、和诱人为部曲律减一等”。徽宗时《政和敕》规定“论如为部曲律”。南宋高宗建炎三年敕又改为依《嘉祐敕》执行。③这些是针对将良人略为雇佣奴婢行为制定的。南宋淳熙时，陈傅良在《桂阳军告谕百姓榜文》中摘引当时在行的法律云：
律：诸略人、略卖人(不和为略，十岁以下虽和亦同略法)为奴婢者，绞；为部曲者，流三千里，为妻妾子孙者，徒三年(因而杀伤人者，[同]强盗法)，和诱者，各减一等。
敕：诸略若和诱人，因而取财及雇卖或得财者，计人己之赃，略人者，以不持仗强盗论，一贯皆配千里，妇人五百里编管，因而奸者，依法；和诱者，以不持仗窃盗论，五贯配五百里，妇人邻州编管。④
①参见王曾瑜《宋朝阶级结构》第30—48页；梁太济《两宋阶级关系的若干问题》(河北大学出版社，1998年)第97—115页。
②需要说明的是，今本《庆元条法事类》尚有两处涉及奴婢，在卷75《编配流役》类目中所言奴婢，乃当时已不用之旧法，卷78《归明附籍约束》中所言奴婢是针对周边少数民族而言的。
③以上规定皆见《宋会要辑稿·刑法》1之33建炎三年四月条。
④陈傅良：《止斋先生文集》卷44，四部丛刊本。
这两条法律说明了两个问题。其一，陈傅良摘引的第二条敕文，显然是针对略、和诱人为人力、女使行为而定的。但法律中已经没有比照略、和诱人为部曲律处置规定，而是比照一般的强窃盗法，以得赃多寡来量刑定罪。这个变化反映了当时雇佣奴婢法律地位的提高。
其：二，第一条所谓律，即《宋刑统·贼盗律》中的条文。不过陈傅良所引这条律提到的贱口奴婢，并不表明南宋当时还产生法律意义上的贱口奴婢。陈傅良摘引此律的用意是针对将良人略卖为类似于以往终身为奴的贱口的违法行为。这可以举与陈傅良同时代的葛洪和罗愿的言论为证。葛洪云：“古称良、贱者，皆有定品，良者即是良民，贱者率皆罪隶。今之所谓奴婢者，概本良家，既非气类之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以荡涤之，虽欲还齿平民，殆将百世而不可得。”①罗愿亦云：“今世所云奴婢一概本出良家，或迫饥寒，或遭诱略，因此终身为贱。”②葛洪和罗愿都谈到了当时事实上存在略人为贱口的现象。这些被略卖者“终身为贱”，与有雇佣期限的人力、女使不同，只有依靠朝廷的力量才能解脱为良人。南宋《名公书判清明集》卷12《母子不法同恶相济》载：“掠人女与妻，勒充为婢，不偿雇金，在法当绞。”所谓“不偿雇金”，是说把良人略为贱口奴婢而不是以雇佣形式役使于人。《名公书判清明集》所载的法实际上与陈傅良摘引的《宋刑统·贼盗律》律文的精神是一致的。
值得注意的是，葛洪和罗愿在提到这些不为法律所承认的贱口时，都用“奴婢”这一称谓，而不用“人力”、“女使”之称。奴婢和人力、女使身份不同，前者特指贱口奴婢，后者指雇佣奴婢。在唐，奴婢如同财产可以买卖。至宋，奴婢普遍以雇佣形式依附于雇主。南宋禁止略人为奴婢，违者处死刑，似乎与宋初制定的《宋刑统》规定一样。然而与北宋相比，历史已进了一大步。我们在分析此问题时，应注意区分两个层面的不同点，即国家的法律规定和民间的实际状况。在国家法律规定层面上，南宋时已无良贱制度。然在民间，由于种种原因，还存在略卖奴婢现象。这些人被略卖后，“终身为贱”。柳田节子称之为“私贱民”，其与以往法律意义上的贱民事实上相同。但国家不承认这种贱民的合法性。故南宋法律严禁把良人强行抑制这种贱民性质的奴婢。《宋刑统》规定的是良贱制存在时的法律，《名公书判清明集》记载的则是良贱制已被屏弃时的法律，两者已不可同日而语。
①葛洪：《涉史随笔·汉高帝诏免奴婢自卖者为庶人》。
②《罗鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。结
语
毫无疑问，只有立足于中国传统社会发展的内在因素，才能真正认识中国传统社会的发展形态。对宋代奴婢问题的深入研究，将有助于我们正确认识唐宋变革时期的社会，有助于认识中国传统社会的发展形态。
①参见朱瑞熙《宋代佃客法律地位再探讨》，《宋史研究论文集》，浙江人民出版社，1987年。
②梁治平：《“从身份到契约”：社会关系的革命》，《读书》1986年第6期，第27页。
③鹤见尚弘：《日本史学界的中国封建社会论》，栾成显译，《中国史研究动态》1986年第7期。
④梅因：《古代法》，商务印书馆，1997年，第96—97页。
论文关键词：商标侵权案件；行政执法；司法；无缝衔接
近年来，侵犯知识产权案件尤其是以侵犯商标专用权案件频发。由于商标专用权蕴含着巨大的商业利润，相应的商标侵权的违法犯罪活动出现了涉及面广、专业化、科技化的趋势，并出现了跨国(境)犯罪增多的特点。商标侵权涉及经济、文化、科技等各个领域，牵涉到政府机关、高等院校、科研机构、信息业等行业主管部门，并正在向电信、技术市场、人才市场、电子商务等新兴经济领域渗透。
一、商标侵权案件日益突出的原因
当前我国已经基本形成了适应国情、符合国际规则、门类齐全的知识产权法律法规体系和执法保护体系。在这种执法保护体系下，我国采用了具有特色的司法保护和行政保护“两条途径、并行运作”相互配合的知识产权保护模式。其中，在司法保护中，一方面权利人可以依据商标法、著作权法、专利法、反不正当竞争法等民事法律，对侵权行为提起民事诉讼。另一方面，对于情节严重、涉嫌构成犯罪的侵权行为，由公安机关立案侦查，检察机关提起公诉，法院作出刑事判决，依法追究犯罪嫌疑人的刑事责任。既然如此，为何在两条腿走路的严密执法环境下，仍会出现上述严峻的商标侵权局势笔者在对大量商标侵权案例仔细研究的基础上，通过对工商、经侦、检察等部门的走访，发现问题缘起于如下几方面：
(一)商标侵权案件查办难度加大
(二)行政执法与刑事司法衔接制度方面的不足
一是立法位阶不高。目前，检察机关、公安机关与行政机关就商标侵权案件的查处而联合的各种规则和办法，在立法法上的效力位阶很低，对行政执法机关没有强制效力。同时，联合的各种办法没有制定固定的制度和详细的实施细则，更缺乏对行政机关责任的规定。对于行政执法活动的监督与制约，虽然有一整套上至宪法下至行政法规或其他规范性文件的法律法规进行规范。可是，我们必须承认，宪法乃至刑事诉讼法、刑法等基本部门法对此规定都是极其梗概与抽象的，对于具体监督权限的规定更是鲜见，而一些地方的检察机关牵头与各行政机关会签的有关衔接机制的规定，本身并不具有法律效力，行政机关是否严格执行这些规定完全依赖其自我约束，这就使得这些规定的效力大打折扣。
(三)执法、司法部门存在的问题
第一，行政执法队伍的专业化、正规化建设有待加强。目前，行政执法机关执法人员中法律专业人才还比较缺乏，人员素质和办案能力与现实要求有较大差距。有的行政执法人员对已发现的违法行为是否已达到刑事立案标准没有把握，不能确定是否应向司法机关移交该案；有的行政执法机关受地方保护主义或部门保护主义的影响，存在着有法不依、执法不严的现象，甚至受利益驱动，把一些应向司法机关移送的涉嫌犯罪案件不移送或者“以罚代刑”。
第二，检察机关对行政执法的监督不力。在现实中，作为国家的法律监督机关的检察机关，其依法行使法律监督权还存在一定阻力和障碍。按照法律规定，检察院对公安机关应当立案侦查而不立案的，有权进行监督，但对于行政执法机关有案不移送、以罚代刑的，由于没有明确的据以进行监督的法律依据，检察机关无从监督。此外，行政执法监督的有关立法过于笼统和抽象，“如触犯刑律，移送司法机关处理”——不少行政法规对触犯刑法如何操作仅有这么短短一句话，移送案件的标准、程序以及对于行政机关不移送案件承担什么责任等都没有具体的规定，这就使得现有的许多法律规定的实效大打折扣。
第三，行政执法与刑事司法衔接脱钩。目前，行政执法与刑事司法衔接的工作机制特别是案件移送机制还没有真正建立起来。情况通报制度和信息共享机制等在实际工作中的落实还不够全面、规范。行政机关与公安、检察机关联系的脱钩，导致了许多案件错过了最佳查处时机，进入公安、检察环节时，往往时过境迁，无法重新收集证据。此外，公安、司法机关无从掌握行政执法机关处理的案件中有多少符合刑事追诉标准，行政执法机关如不移送甚至以罚代刑，公安、司法机关也无从解决。
二、商标侵权案件的行政司法无缝衔接之对策
(一)制定统一衔接机制的单行法律，减少进入司法程序的阻力
现有的关于查处商标侵权案件衔接机制的立法规定尽管位阶不高，但数量并不少，只是这些规定存在涉及面窄、权威性差、内容含糊、制约薄弱等问题，影响了衔接机制的运作效果。所以，当务之急是统一立法，通过立法重点解决有关商标侵权犯罪的如下问题：(1)明确商标侵权案件行政执法和刑事司法相衔接的程序标准，规范行政执法和刑事司法相衔接的工作流程，在联合执法、互通信息、固定证据、案件交接等方面达成共识。(2)明确行政执法和刑事司法相衔接的移送案件的实体标准，即商标侵权达到什么条件和标准的案件公安机关必须受理，便于操作和监督。在移送依据、材料、物品、反馈等方面作出明确规定，使得案件进入司法程序更为便捷，移送程序更加科学，移送行为更加规范高效。(3)通过立法增强检察机关监督权的刚性和力度。在立法上将检察机关提前介入行政执法活动作为一项硬性制度加以规定，借以增强行政执法过程的透明度，形成对行政执法机关的有力制约，有效降低行政执法机关滥用自由裁量权、将涉罪案件进行行政化处理的可能性。
(二)加强部门协作，实现法律制裁的及时连贯
首先，在案件查处过程中，对于商标侵权的大案要案，行政执法机关与公安机关、检察机关应当加强协作，联合执法，在现场直接进行刑事案件的移交工作，使行政执法机关收集的证据符合公安机关的法定程序，方便公安机关侦破案件。公安机关提前介入调查，如果认为现场查获的涉案货值明显达到刑事追诉标准，就应该立即立案侦查。检察机关在一些有重大影响的案件中也要提前介入侦查，引导公安机关取得符合法律规定的证据。行政执法机关、公安机关、检察机关、监察机关等应当创造有利条件，建设各单位的信息交流机制。该机制应包含数据平台共享、案件备案共享、技术资源共享。从而使各部门在充分发挥各自职能作用的基础上，逐步实现各单位的网络互联、数据共通、信息共享。
其次，行政执法机关在依法查处商标侵权行为过程中，发现违法事实涉及的物品数量、金额、情节、后果等，符合法律规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当及时向同级公安机关移送，同时报送同级检察机关备案；必要时，可以就是否涉嫌犯罪、证据收集、固定、保全等向公安机关、检察机关咨询，接受咨询的公安、检察机关应当及时提出意见。公安机关认为没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料，并通报同级检察机关。