胡震：近代中国刑事上诉制度的生成及展开

内容提要：清末民初法制改革中，中国古代上控制度被来自西方的近代上诉制度所取代。上控和上诉的首要制度目的均是平反冤狱、保证司法公正。二者在制度内容、功能和理念上的相似性，为清末法律移植提供了便利条件，使上诉制度在近代中国得以顺利生成。但上控和上诉是分别镶嵌在传统和现代的两种异质型制度，上控的重心在行政控制,上诉则围绕案件事实及规则适用展开。立法上，上控所承载的社会控制、治理信息传递、督察官员等功能被剥离，新的上诉制度则被赋予了统一法律适用、终结裁判、保护被告人权利等现代司法功能。在司法实践中，围绕是否应赋予被害人上诉权、判决确定性、禁止不利益变更原则、上诉期限等问题，民初产生了一系列纷争。采用比较历史法律方法研究这些在当前司法中仍时有显现的问题，有助于认识和推动当前司法改革。

关键词：上控；上诉；法制转型；司法改革

引言

一、上控：中国传统的上诉制度

二、从“上控”到“上诉”：近代中国刑事上诉制度的初建

现代司法制度中，上诉的主要功能在于纠正不当裁判，下级法院不受上级法院影响独立作出裁判。上诉法院虽对下级法院有监督关系，但仅限于司法裁判上的业务，且需要遵守不告不理原则。当案件因上诉而改判时，原审法官除非有贪污受贿等过错原因，并不因错误判决而承担法律责任。《刑事民事诉讼法（草案）》第250条就明确规定，上控案件经上级“覆审后平反或更改原判者”，原审官除贪贿、溺职等情形外，不承担法律责任。从上控到上诉，是政治和司法的适当分离，更有利于实现司法的专业性。

三、民初刑事上诉制度的初步展开

民国初建，国体变更，清末法制改革成果却得以保留。民国元年（1912年）三月十日，临时大总统袁世凯下令在民国法律未经议定颁行前，所有从前施行之法律及新刑律除与民国国体抵触各条外，其余均暂行援用。清末法制改革甚为仓促，刑事上诉程序引进虽初步完成，但初建的司法体制和制度并非中国社会土生土长。新制度在民初被继续援用同时，受传统观念和制度影响，围绕上诉制度也产生了一些问题。本部分选择被害人上诉权、审级、诉讼期间以及判决确定性等制度实施中的突出问题，再现清末民初刑事上诉制度转型的艰难过程，并透视转型背后的政治、文化、传统、心理等深层次因素。

结语

作为一种法律救济途径，上控与渊源于西方的上诉既有制度内容、功能等方面的相似性，也有生成环境、价值理念和镶嵌其中的整体司法制度和体制的差异。相似性为法制转型提供了引介基础，在短时期内推动了新制度的建立和初步运行。然而，随着实践的不断深入，理念、体制等深层次差异导致的问题逐渐得以显现。以往研究更多从应然层面，强调引入制度的先进性和固有环境法治土壤的缺乏。既忽视了中西沟通的可能性，也较少在比较视野下追根溯源去研究中国传统法律制度中可资转化的资源。有鉴于此，近年来中外学者努力从比较历史角度对一些问题展开讨论，把中国法律史的研究向前推向了一个新的阶段，加深了对传统中国法律的认识，也增加了古今沟通的可能性。