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2023.01.21河北
李鑫律师，专注于民商事诉讼、企业法律顾问与经济犯罪辩护。
案件背景
2015年10月13日、14日，被告人谢某在白某初试未通过的情况下，以能够帮其安排东航乘务员工作为名，在北京市顺义区等地骗取白某人民币14万元，并通过伪造修改报名号、转账记录等手段骗取白某的信任。
2014年11月至2015年10月间，被告人谢某以能够办理航空公司乘务员、飞行员工作为由，骗取张某某人民币15万元、骗取聂某玉人民币14万元、骗取许某明人民币13万元、骗取周某悦人民币18万元、骗取李某杨人民币20万元。
被告人谢某在签订合同、写欠条的过程中使用了真实姓名、联系方式、身份证号，并进行了通知面试、面试指导等活动，且已有被害人提起民事诉讼并已有生效的民事判决。
壹
壹、争议焦点
1、被告人谢某的行为是民事欺诈还是诈骗罪？
2、法院生效的民事判决书能否证实被告人谢某的行为是合法的？
刑事上构成诈骗罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈，该欺诈行为损害的是相对方的利益，根据民法典的规定，应认定为可撤销合同。
将决定合同效力的权利赋予被欺诈方，更有利于保护权利人的权益，如果权利人先行向公安机关报案，则认定相对方涉嫌诈骗罪，不能认定基于诈骗行为而签订的民商事合同有效；若权利人未报案，而是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可以认定基于诈骗行为而签订的合同有效。不能以民事判决书反推其行为的合法性。
贰
贰、裁判要点
关于诈骗案刑民交叉问题的处理，应将追诉选择权赋予被害人，不能以生效的民事判决抗辩其刑事违法性。
叁
叁、法律规定
中华人民共和国刑法（2020修正）
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释
法释〔2011〕7号
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知
法〔2019〕254号
第一百二十八条【分别审理】同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：
（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；
（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；
（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；
（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；
（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。
审判实践中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正。
最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）
法释〔2020〕17号
第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
第十二条人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。
中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）
第一百二十二条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百五十三条有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
肆
肆、观点总结
1、先刑后民制度的理解与适用。（1）先刑后民。
先刑后民应区别情形适用，不应绝对化和扩大化。先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，而只是审理民刑交叉案件的一种处理方式。在先刑后民情形下，还应注意解决因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。
只有在依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第(五)项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。为保护当事人的民事诉权和实体权益，不应随便中止审理，应慎用驳回起诉。
（2）人民法院经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑。
另外，先刑后民案件应与刑事案件移送相区别。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、第十二条规定，人民法院经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。此种情形系所涉经济纠纷经人民法院审查认为不属于经济纠纷而系有经济犯罪嫌疑，因此要将案件移送公安机关或者检察机关，并非系刑民交叉下的先刑后民处理。
2、“同一事实”系认定刑民交叉案件的基础和前提。
（1）法律主体：刑事案件与民事案件的实施行为主体是一致的，并且刑事案件的被害人亦为民事案件的法律关系的相对人；
（2）法律事实：刑事案件犯罪事实与民事案件争议事实一致，民事行为上升为刑事犯罪行为。
3、刑事上构成诈骗罪，行为人签订的民商事合同是否有效？应区别情况认定民商事合同的效力。依区分标准不同，该观点分为两种：
（1）以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。
（2）以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公安机关报案，则认定相对方涉嫌诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于诈骗行为而签订的民商事合同有效；若权利人未报案，而是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。
4、民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，民商事案件应否驳回起诉？（1）刑民交叉案件：民商事案件进行实体审理，不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就从程序上驳回起诉。
基于民、刑案件分别受理、审理的原则，尽管民商事案件涉及刑事犯罪嫌疑，但在程序审阶段，人民法院应根据民事诉讼法第一百二十二条关于受理条件的规定，对原告的起诉应否受理进行审查。对原告方是否是真正的权利主体、是否应承担民事责任等问题的审理，属于实体审理范畴，不应在程序审阶段解决，故上述问题不能影响法院受理民商事案件。
在民商事案件的受理过程中，只要符合民事诉讼法第一百二十二条规定的受理条件，法院就应立案并进行实体审理，如果在实体审理中发现原告方并非真正的实体权利人，则可判决驳回原告方的诉讼请求。不能仅因涉及刑事犯罪嫌疑就从程序上驳回起诉，不进行实体审理，这不利于保护民事主体的民事诉权。
（2）刑事非民案件：人民法院经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
特别注意：人民法院经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。此种情形系所涉经济纠纷经人民法院审查认为不属于经济纠纷而系有经济犯罪嫌疑，因此要将案件移送公安机关或者检察机关，并非系刑民交叉下的先刑后民处理。
5、刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理和审理？（1）刑事上未经追赃是否影响民商事案件的受理问题：由于民刑交叉案件中，民事案件与刑事案件在诉讼目的、诉讼原则、责任构成要件、归责原则等各方面存在本质差异，故除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。因此，尽管刑事上未经追赃，但由于当事人因犯罪行为造成的损失完全可通过民事诉讼程序解决，故民商事案件应该受理。（2）关于未经追赃，民事案件是否因未经追赃而应中止审理：在民刑交叉案件中，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案件中对于被告方损失的认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规定进行，而不受是否追赃的影响。具体而言：
行为人的行为建立有效的民事法律关系的、受害人以法律关系相对人为被告就所受损失的全额提起民事诉讼时，行为人被追究刑事责任并已经向受害人退还赃款赃物的，如民事案件尚未审结，退还部分可以从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民事案件的赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除问题。受害人以犯罪行为人和对造成损失有过错的当事人提起民事诉讼，行为人应当承担民事责任，对损失发生有过错的当事人，应当根据其过错承担相应的补充赔偿责任。
刑事案件尚未审理终结不影响民事判决对赔偿金额的确定，人民法院可判决有过错的当事人在一定范围内、在行为人不能承担的部分或无法追缴的部分承担赔偿责任，并在执行阶段解决数额问题。如果民事责任承担者已经全部赔偿了受害人的损失，事后追缴的赃款应当直接发还民事责任承担者。