这是中国刑法学界一次难得的思想盛会，对话时长近六个小时。三位刑法学者学术经历有别，各自学有专长，观点既有共识，也有交锋，这将是载入史册的一次学术对话！
限于篇幅，此次对话将以立法篇、司法篇、学术篇为单元整理推送，内容精彩，以飨读者。本期推送立法篇，车浩主持词因图片格式问题，无法显示，非常抱歉。
立法篇
任何法律都不可能一成不变，法律总是要通过不断的修订来维持自己的生命，以便能够适应社会生活的发展，刑法也是如此。刑法当然有稳定性的要求，但在稳定性和变动性二者之间不断地演变，正是这种演变推动我们的法律向前发展。
车浩刚才提到能不能举出三处比较好的立法修订的例子，再举出三处比较失望或者是失败的例子，我觉得比较好的立法还是有的。
第二是禁制令制度的设立。根据《刑法修正案（八）》的规定，对于判处管制或者适用缓刑的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间或者缓刑考验期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。这一禁止令对于某些特定的犯罪人，在特定情况下，预防他们再次犯罪，还是能够起到较大的作用。
现在设立一个不以非法占有为目的的骗取贷款罪，它和贷款诈骗罪之间形成一个低度犯罪和高度犯罪之间的关系，如果有非法占有目的就认定为贷款诈骗罪，如果没有非法占有目的就认定为骗取贷款罪，使二者能够协调地惩处在银行贷款过程中的犯罪行为。
如果说修改、修订、补充不是特别好的例子，我觉得至少可以举两处：
但后来在修改当中，这个罪名变成诈骗罪的特别规定，组织、领导参加传销，诈骗财物依本条处罚。大量的在主观故意上没有诈骗目的，只是组织了一般的传销违法活动，按照现在法律规定不能定组织、领导传销活动罪。同时，司法解释也明确规定，这部分行为也不能回过头去再认定为非法经营罪。
实际上，这个立法罪名设置的结果就适得其反，本是想设置一个罪名处罚组织、领导传销活动的行为，最后结果却使这部分行为不能受到刑法处罚，立法目的完全没达到。这可能是在立法的时候对这些罪名，以及这些罪名和其他罪名的逻辑关系没有很好地厘清，所以设置的这个罪名达不到立法者所需要的目的，我觉得这可能是立法失败的一个例子。
我不赞同把这个罪限定在一种特殊类型的诈骗罪。如果对组织、领导传销活动的行为不设置罪名，对于那些利用传销活动进行诈骗的行为同样可以定为诈骗罪，而原来按照非法经营处理组织、领导传销活动的行为现在是没有罪名处理的。本来是想处理这个一般的组织、领导传销的行为，但最后的结果是这些不具备诈骗特征的组织、领导传销活动的行为在法律上没有明文规定，不能处罚。
第一是刑罚方面的问题，我们的规定并没有基于统计资料，像刚才陈老师提到的，什么样的人犯罪多，在监狱待多少年会丧失犯罪能力，服刑多久后不再重新犯罪等，我们没有任何统计资料。
第二就具体犯罪来讲，是因为我们刑法分则条文的类型化不够。人家一个条文表述的，我们需要花二三十个条文去描述，比如背任罪或者背信罪，人家只用一个条文，我们用了几十个条文。
你说要举三个意义重大的，我就想出来两个：
第一个是废除了很多罪的死刑。以前，我像他们这个年纪的时候（指在座听对谈的学生一编者注）觉得死刑很管用，但是看了很多资料以后觉得死刑没多大用处。
要说否定的、意义不大的，甚至问题很多的地方也不少。
首先是《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》关于数罪并罚的两次修改，我觉得是彻底失败的。
再如，被告人有一个危险驾驶罪，应当判拘役，还有一个危害国家安全罪，情节很轻应该判管制，同时附加剥夺政治权利。在这种情形下，要先执行拘役，执行拘役的时候不能剥夺政治权利，但是后来执行管制的时候必须要剥夺政治权利。为什么？因为剥夺政治权利的期限和管制期限相同，同等执行，你会觉得怪怪的。
我想了想，只有一种情况可以定帮助信息网络犯罪活动罪，就是行为人为人家提供各种技术支持服务，以为人家是要进行电信诈骗，结果人家根本不是电信诈骗，而是传播淫秽物品。我想到的只有这种情况才能适用帮助信息网络犯罪活动罪。可是这种情况多吗？我觉得太罕见了。
不仅如此，有些罪的增加反而可能导致歧义，导致原本可以很正当地去认定的罪反而不能正当去认定。比如，明明是向电信诈骗提供技术服务要定诈骗罪的，人家就说刑法有了新罪名，要定帮助信息网络犯罪活动罪，这是一个特别法条呀！有时候增加一个罪好像更有利于打击犯罪，实际不是这样的；有些罪名的增加不利于真正处罚犯罪。
我来回应一下张老师讲的过程当中值得进一步讨论的问题。
怎么来考虑这个问题？这三个规定，我觉得基本上可以归纳为加重生刑的范畴。加重生刑的确是需要非常谨慎的，如果能够用比较轻的刑罚来使犯罪得到有效的处罚，并且这些人经过一定的刑罚回到社会上也不至于犯罪，维持这样一种轻缓的刑罚对犯罪人、对社会都是有好处的。
我国当前之所以提出要加重生刑，主要是为了减少死刑，它与减少死刑紧密联系在一起。如果我国没有死刑，那就不需要再加重生刑，这一点我是完全赞成的。或者是我国刑法将来死刑废除了以后，我们再把生刑逐渐降低，这是没问题的。
但在目前整个刑法当中，我始终认为存在一个结构性的缺陷，就是生刑和死刑之间的不协调。现在之所以提出要对某些严重的犯罪加重其刑，主要是作为一种减少死刑的条件，作为替代措施。为什么为了达到减少死刑的目的，我们在一定程度上要以加重生刑为替代？如果不加重生刑也可以减少死刑，那我也赞同不加重生刑，直接减少死刑就可以了。
但事实上在我国刑法中，最重要、最困难的问题是减少死刑。因为现在减少死刑面临着社会的很大压力，社会公众基本上对死刑还是持肯定的看法，当政者也希望利用死刑来解决犯罪问题。也就是说，死刑在我国目前还是有它存在的顽强的一种力量，要减少死刑是十分困难的。
正因如此，在司法实践中，有些人本来是满足死缓条件，判了死缓，但是他在监狱中待个十多年就出来了，被害人不答应，法官、司法人员可能对这种现象也有看法。在这种情况下，就会把一部分本来应当适用死缓的案件，在被害人的压力下适用了死刑立即执行，由此导致死刑的数量居高不下，具有一种挤压作用。
我个人觉得，加重生刑是为了达到限制死刑的目的所采取的不得已的替代性的做法。如果死刑能够减下来，我们当然要考虑把生刑的刑期也降下来，这一点我觉得并不是矛盾的。
现在对贪污受贿设置了终身监禁以后，从实际适用的情况来看，主要针对过去判处死刑立即执行的犯罪分子。如果把终身监禁扩大到杀人、伤害等其他案件，对这些案件中情节特别严重，按照过去法律规定应该适用死刑立即执行的，现在改为终身监禁，就能够使死刑立即执行的案件有一个较大幅度的减少，对被害人也有一个交代。虽然被告人犯了杀人罪，但现在受到终身监禁的惩罚，使被害人能够接受这个判决，不再去向法院施加压力，非要判被告人死刑立即执行。
我的意思是如果减少死刑不需要终身监禁，我也赞成。但问题是减少死刑要不要终身监禁，在不需要终身监禁的情况下能不能一下子减少死刑？这一点我是质疑的。
我们废除的那么多死刑都没有用终身监禁去替代它，贪污受贿没有废除死刑却适用终身监禁，为什么？因为我们现在贪污贿赂罪比较多，腐败犯罪比较严重，突然把死刑废止了老百姓会有意见。但是死刑的减少、重刑的减少涉及的是人权保障问题，不是按少数服从多数来决定的。
从立法上来讲，尤其是关于刑罚这部分，说实话我觉得最需要做的事，是要研究这么规定的实践依据、实证数据是什么。在国外对犯人的身体状况隔几年会有一个调查，关押多少年之后身体、心理会出现什么样的疾病，关押多少年的罪犯会不会出现犯罪，有大量的统计数据，而我们没有。我们都是从理论上、从逻辑上来争来争去，谁都会说出自己所主张的那种观点的一些理由。
我来补充一点，刚才张老师说对刑罚是根据法律规定来确定刑种，不能考虑实际执行情况。但实际情况是，比如说我国刑法中的无期徒刑，刑法教科书中从来都说无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由的刑罚。
当然生刑本身也不平衡，重罪的生刑过轻，但轻罪的生刑又过重，这二者之间刑罚配置也不合理。死刑立即执行不一样，就直接被执行死刑了，这个中间还是存在较大的悬殊。
我国现在死刑罪名的适用情况较为复杂，我觉得它有三种情况：
有些从来不用的，比如说对危害国家安全、对于战时的军事犯罪的死刑，这些死刑事实上没有用，但又不好去废除它，因为它有一种宣誓意义。在这种情况下，对经常适用的死刑废除可能有难度，难以从立法上立即全部废除，只能在司法中减少适用，最后使这些死刑名存实亡，到时候水到渠成地取消。这是社会公众能接受的减少死刑的过程，主要是从司法上限制死刑适用，最后在立法上废除死刑，当然这是一个漫长的过程。
我觉得预测是比较困难的，是不是还可以减少死刑？我觉得还是可以减少的。比如说危害国家安全罪，实际上是可以减少一些死刑的。另外，怎么认定犯罪也与减少死刑有关，比如说把放火导致人死亡、破坏交通工具导致人死亡都定为杀人罪，那些犯罪的死刑也可以废除。
还有一些即使现在用得比较多，像运输毒品实际上也大量判死刑，但现在真正判处死刑的都不是大毒枭，大毒枭不好抓，判的都是小马仔之类的，这样的死刑如果把它废除了问题也不是太大。
如果继续用修正案的方式，每次废除一两个也不是没有可能的。因为通过司法实践会发现，某个罪的死刑好像都不用了，或者是几年用一次的，就可以废了。因为法律本身是普遍适用的规范，不能考虑太极端的事情。我们以后想废除死刑，可以通过司法实践适用死刑的现状来判断哪些是该适用的、哪些是不该适用的，应该减少的。
总之，死刑应当逐年减少，最后在普通犯罪里就保留故意杀人、抢劫致死、强奸致死，还有绑架杀人，等等，有四五个我觉得差不多也够用了，当然除了军事刑罚之外。
我觉得死刑废除如果从立法上来讲，实际有两种：一种是形式废除；另一种是实质废除。实质废除是指这种罪名废除，相应的死刑就不能用了；但形式废除要么是指这种死刑案件没有，要么就是通过技术性的方法对死刑罪名进行合并处理，形式上减少死刑罪名，又不影响死刑的适用。
我觉得这可能是两方面的问题。
第一是有一些不需要立法，只要我们法官去运用这种刑法理论上的成果，也是可以解决一些问题的，比如你刚才提到违法性认识。像韩国、日本刑法上也没有规定，但是他们法官承认违法性认识的可能性是一种责任要素，这就说明法官在某种意义上将理论成果已经吸收到、运用到自己的司法实践中。
我们的法官总体上还不能做到这一点，当然也可能有各种各样的原因。我前不久查了一下有关违法性认识可能性的判决，怎么查就查到两个提到违法性认识的判断，而且都否认了违法性认识的可能性是责任要素。
第二是需要用立法去解决的。比如像罪数的处理，不管德国还是日本，在总则里面都有关于罪数的处理规定，如牵连犯、想象竞合等，我们刑法总则对罪数没有任何规定。我们虽然把日本、德国关于牵连犯、想象竞合的理论拿过来，但用的过程会出现标准不一的局面。
另外有一些是靠归纳分则的规定去总结一些规则出来，但是，例如关于牵连犯的认定和处罚，发现分则里面有各种不同的处理规定，有时候会相互矛盾。我们刑法总则是完全缺乏罪数规定的；还有一些是规定不完整的，像正当化事由，我们就有一个正当防卫、紧急避险，而其他国家有很多明文的规定。还想说的是，如果没有刑法的规定只是理论的归纳，司法人员就不一定接受。
可是，每个人都是自己利益的最佳判断者，每个人在为自己利益考虑时都是最聪明的。既然人家愿意砍掉一节小手指，而不愿意天天被逼着还债，你凭什么像家长一样说人家的承诺无效呢？这只是道理，但是如果法律在伤害罪中有关于被害人承诺的明文规定就可能不一样了。
但是，关于犯罪的一般规定的确是一个比较难的问题。像共同犯罪，究竟该怎么规定？一方面我们可能要借鉴国外有一些规定；另一方面要考虑中国的一些传统。站在立法机关角度考虑，一方面会觉得现在关于犯罪的一般规定总体上可以解决问题；另一方面觉得改起来太难了，所以多年来就一直没有改。
法律的定义太危险。即使是做出规定也要让这个规定有解释的空间，不要以为一个规定没有解释的空间就是最好的规定，不一定是这样的。因为社会发展变化有很多我们根本认识不到，只有留一定的解释空间，给法官一定的自由裁量权，它才可能是一种最好的规定。
此外，我觉得刑法理论的观点能不能反映到刑事立法中，还涉及起草人是谁的问题，这个问题很重要。像国外尤其是日本，起草都有一个小组，由教授牵头，有很多教授在这个小组里面，召集一些人经常开会，里面有学者、有我们所说的司法人员等。学者主导起草的和一般立法机关起草的，可能会不一样。
我估计，如果是学者主导起草，理论上的成果吸收起来就相对容易一点；由立法机关主导起草，要吸收理论上的成果可能会难一点。
像德国刑法修订的时候，很多著名学者如李斯特等都发挥了很重要的作用，特别是在总则部分。我国台湾地区也是这样的，刑法总则条文修改的时候特别能体现学者的专业智慧和学术成果。相对于分则是反映民意代表的声音，总则条文恰恰是反映学者的智慧。
当然从刑法学的情况来看，也涉及对刑法总则一些制度的修改或者是补充，这种修改或补充主要集中在刑罚论部分，而犯罪论涉及的比较少。
刑法总则中，关于犯罪的规定比较简约，条文比较少；而对刑罚的适用部分，条文比较多、规定比较详细。刑法总则关于犯罪部分的规定，是不是尽可能吸收学术研究成果，把有关内容都规定下来，这一点还是值得商榷的。
刚才张老师也提到，事实上德国刑法典和日本刑法典，关于犯罪的规定主要是指犯罪成立条件的规定以及一些处罚的规定，条文很精简，有些方面甚至不如我国刑法规定的详细。
关于犯罪，尤其是犯罪成立条件和处罚的规定，对于司法实践来说当然是非常重要的。但如果这部分内容规定的过于详尽，可能会很大程度上压缩理论研究的空间。现在我们可以看到，刑法总则部分关于犯罪部分规定的较少，因而为我们的犯罪体系理论发展提供了较大的空间。像刑法总论主要是犯罪论，条文较少，但刑法理论较为发达，这些刑法理论对司法实践会有重大影响。
我国刑法总则关于刑罚的规定是非常完备的，条文内容有很多。但我们在刑法课里面基本不讲刑罚论，因为那些内容刑法规定得很清楚，看一下就可以了，可讲解、理论可发挥的余地反而少。
我个人觉得，关于犯罪论的部分条文规定比较少，还是有它的合理性的。有些法律规定，像刚才张老师说的，除了正当防卫、紧急避险以外的违法阻却事由主要是由理论来提供的，在司法实践中也是要排除它的违法性。对于责任主体、责任能力不可避免的违法性认识错误等，这些在我们的刑法里没有规定，但刑法理论都有较多的阐述，这些阐述也可以给司法机关认定犯罪提供理论指导。
这里面涉及一个问题，就是法律规定和刑法教义学之间的关系。刑法教义学是在法律现有规定基础上，对它进行体系化的处理，提供一个综合性的解决方案。所以，这里既将法律现有的规定作为一个逻辑的基本框架，同时又把一些理论上的东西填补进去，使它形成一个教义学的体系。
这其中有些内容是纯粹的法律规定，有些是教义学的规则，这些规则虽然不是法律，但是它是从法律中引申出来的，或者说是世界各国所遵循的。在这种情况下，教义学规则通过研究和实践当中的不断普及，也能够对司法机关正确认定犯罪起到重要的作用。
这里面涉及一个问题，这些教义学的规则，像刑法总论中不可避免的认识错误、期待可能性等免责事由，理论本身可能是德国学者根据德国的法律规定创制出来的一些规则。
我国刑法把这些规则引进来，但我国没有相应的法律规定，没有这个法律规定不等于这个规则不能在我国司法实践中适用，这些教义学规则能起到一个补充作用。我国在司法实践当中适用法律是以我国现行法律为基础的，在解释的时候参照其他国家的法律规定，从它的法律规定引申出来的有关教义学规则。
再如，绑架了一个人，然后让他找亲属来交钱，但是他的亲属并不知道交的是赎金，以为是要做生意交的，这类案件是定抢劫还是定绑架？如果仅仅从字面上来看，这些犯罪好像可以定绑架。
但如果以勒索财物为目的的绑架罪不仅仅侵犯了被绑架人的人身自由权，而且侵害了第三者的自决权，那么，在这种情况下就不能认定为绑架。这样一种教义学的规则如果被社会公众所接受，被我们的司法人员所接受，司法人员就会按照这样的教义学规则来处理案件。
这些教义学规则在国外就是一种法律规定，我国法律上没有这样的文字，但是我们已经把内容吸收过来，用来对我国刑法关于绑架罪做解释。我觉得教义学无论是在总则、还是在分则，它对司法活动都会起到很大的作用。
如果要有一个理想的刑法典的模式，一定是它制定了很久，我们只是通过解释，这个刑法典就依然够用的这种法典。这种法典应该是最理想的。要做到这一点，不能够像我们现在这样，一部刑法典要把所有犯罪规定下来。
你所说的我们应当用什么理念去指导刑法典的制定、修改，这也是我们国家立法机关需要特别重视的问题。现代社会发展变化太快了，有时候都想不到会发生什么事情。
前几天坐高铁突然想到一个问题，身份证真的就只值二十元钱吗？其实身份证有时候值好几千，有时候不值钱。我头了去深圳的高铁商务座，头完之后坐高铁之前，我的身份证被偷走了。像这样的情形以后会不断出现，好像一个不值钱的东西就突然特别值钱了。在这种场合如果说刑法规定不抽象一点、不简约一点，反而导致有些问题不好处理。
我觉得制定刑法、修改刑法，有几点始终需要特别注意：
第一，我们究竟该怎么处理法益保护和人权保障之间的关系。比如现在刑法规定保护公民个人信息，我们究竟在什么范围内处罚侵犯公民个人信息的行为。一方面要考虑个人信息对大数据时代所起到的作用，另一方面要保护个人信息、个人隐私等，二者之间究竟该怎么权衡？
增加新罪时，尤其要考虑是不是真正在保护一种利益，如果不是在保护一种利益，无论如何也不能规定新罪。有些法条未必是在保护某种利益，可能只是在想当然。你要保护某种利益，就必须知道某种行为究竟危害在什么地方，这是需要论证的。
另外从保障人权的角度来考虑，究竟要不要采用刑罚这种方法，采用别的方法是否可以保护法益。以前在欧洲一些国家，不履行债务就要动用刑罚，后来民事诉讼手段强化之后，不履债务再也不当犯罪处理。我觉得这是一个特别重要的问题。
第二，就是刑罚的正当化根据究竟是什么？我们怎么把它运用到刑法中去，包括总则、分则，这个也特别重要。如果不考虑刑罚的正当化根据，把报复也当成报应，把一些人在某些情况下的一种冲动话语也当作刑罚的正当化根据，这也是有问题的。
我们现在讲比例原则，这不单纯是罪刑相适应的问题。宪法上、行政法讲比例原则，它对什么样的行为要制裁、要禁止，第一步考虑什么、而后考虑什么、最后考虑什么有一种程序上的、方法上的意义，完全可以应用到刑法的制定和修改过程中。
我认为如果要有一部理想刑法，可能还是要处理好打击犯罪和保障人权之间的关系。打击犯罪和保障人权是一对矛盾，刑法到底是偏重于打击犯罪，还是偏重于人权保障？或者是在什么程度上体现打击犯罪，在什么程度上强调保障人权？这二者的比重如何拿捏，对于刑法我觉得是非常重要的问题。
刑法学者与刑事立法和刑法典之间到底是什么关系，这是我思考的一个问题。刑法学者对刑法进行深入研究，当然希望自己的研究成果在刑事立法当中能够有所体现，这是他所追求的。但我个人认为，刑事立法本身是不以学者的意志为转移的，它有其自身的规律。在一个民主社会，刑事的立法过程可能会体现民意，并且也是各种力量进行博弈而形成的结果。
我认为学者还应该有自己的学术立场，这种学术立场和立法立场、司法立场是不完全一致的。我还是比较强调学者的独立性，一个法典对于学者来说只是一个研究对象，学者和法之间应该有一定的疏离，这样可以使学者站在比较高的高度来审视，而不是完全被它所约束。
我稍微补充一下，刚才陈兴良教授讲的我很赞成，一个学者应该有自己的立场，不会因为法律的修改或者是司法变动而改变。
我觉得对一些条文的制定或修改，社会上应该有不同的人发出不同的声音，至少有两种声音。例如，《刑法修正案（九）》在制定帮助信息网络犯罪活动等罪时，有一些网络公司就提出不同意见向人大反映。在这样的情况下，立法机关就可能会权衡双方不同的观点、立场，做出一个比较合理的规定。
但是有些条文是没有另外一方出来说话的，我觉得在没有另外一方出来说话的时候，最好刑法学者能够站出来，为缺失的那一方说说话，这样使力量有一个平衡、有一个对比，立法机关可以听到正反不同的意见。如果在这种场合下，只有一方在讲，规定要增加什么犯罪，没有任何一个人站出来反对，这种犯罪规定出来往往会有问题。
我的想法是，在这个社会中有力量对比的时候，学者当然可以选择站在哪个立场；如果只有一方声音的时候，希望学者能够站在另外一方考虑一些问题，提出一些疑问，这样这个法条就经得起推敲。