（二元）的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场
导读：
关键词:(二元)的行为无价值论;结果无价值论;法益侵害;行为规范违反
一、问题意识
在违法性的实质问题上存在行为无价值论与结果无价值论之争。对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价，称为结果无价值(Erfolgsunwert);对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值(Handlungsunwert)。结果无价值中的“结果”，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险(本文以下“法益侵害”包括法益侵害及法益侵害的危险);行为无价值中的“行为”，不仅指人的客观行为(外部态度)，还包括人的内心意思(内部态度)。一般来说，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据;结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。[1][1]由于法益保护主义已成为普遍承认的刑法基本立场，因而，早期德国学者Welzel所主张的“结果无价值不是犯罪的本质要素、引起法益侵害的事实不过是客观的处罚条件”的彻底的或者说一元的行为无价值论的观点现在几乎不再有支持者。现在的行为无价值论通常在承认法益保护的重要性这一前提下，同时强调行为无价值和结果无价值的所谓二元的行为无价值论或者说二元的违法论。[2][2]
通常认为，行为无价值论与结果无价值论是刑法客观主义内部的争论，而我国刑法理论的通说一直以来是比行为无价值论更过头的刑法主观主义的立场。[4][4]但近年来，越来越多的学者对我国通说一贯秉承的主观主义立场提出质疑，认为刑法客观主义立场更具合理性。在主张刑法客观主义立场内部，存在结果无价值论与行为无价值论的分歧;结果无价值论近年来由国内有力学者所提倡，[5][5]逐渐得到不少学者的响应与支持;[6][6]但二元的行为无价值论也为有力学者所极力推崇，[7][7]也得到了部分学者的支持;[8][8]还有个别学者主张一元的行为无价值论。[9][9]
看来，周教授把行为无价值论看成是我国“社会主义初级阶段”实然选择，而结果无价值论乃人们画饼充饥的“社会主义高级阶段——共产主义”的应然选择。可是，这种调和的主张是否可取我国是否现在还不具备贯彻结果无价值论的“土壤条件”行为无价值论与刑法主观主义、主观的违法性论、规范违反说、刑法的伦理化是否存在天然的“亲戚”关系是行为无价值论还是结果无价值论，更能坚持罪刑法定主义，实现法益保护，彰显人权保障和自由主义，限制刑罚的处罚范围都需要我们认真仔细、小心谨慎地进行追问。
二、行为无价值论与结果无价值论对立何在
(一)刑法的目的是保护法益还是维护社会伦理秩序
关于违法性的实质，存在法益侵害说和规范违反说之间的争论。法益侵害说认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，因而违法性的实质是对法益的侵害与威胁。规范违反说(也称法规范违反说)认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。但这等于什么也没说，因而实际上，在规范违反说看来，刑法规范的实质是社会伦理规范，从根本上说，法是国民生活的道义、伦理，所以，违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。早期的一元的行为无价值论只强调犯罪是对社会伦理规范的违反，犯罪的结果(结果无价值)不是犯罪的本质的要素，而只是客观的处罚条件而已。但现在(二元)的行为无价值论呈现出两种路径：一是认为违法性的本质是违反社会伦理规范的法益侵害;[14][14]二是主张违法性判断的核心是行为规范违反，刑法为了保护法益，而设置一定的禁止、命令规范，向国民明示如何行为，违反行为规范将被科以刑罚，刑法规范本身不是为维持伦理道德而存在的，刑法和道德的结盟“纯属巧合”。[15][15]
行为无价值论并不否认刑法的目的是保护法益，但与伦理道德“说不清、道不明”的关系“纯属巧合”吗
(二)应否承认主观的违法要素
关于主观的违法要素，总体上看呈现出三种立场：(1)全面肯定主观的违法要素，即故意、过失、目的犯的目的、动机、倾向犯中的内心倾向、表现犯的心理经过等全都是影响违法性判断的因素，这基本上是行为无价值论的主张;(2)全面否定主观的违法要素，认为违法性应客观地把握，以维持违法性与责任的严格区分，这当然是结果无价值论的立场，如日本结果无价值论者中山研一、内藤谦、曾根威彦、浅田和茂、前田雅英等学者即持此主张;(3)认为违法性的实质是法益侵害或者引起法益侵害的危险，因而与法益侵害的有无无关的行为者的意思之类的主观的违法要素基本上不应承认，但在例外的情况下，影响法益侵害的有无和程度的主观的违法要素可以得到承认，如未遂犯中既遂的故意和部分目的犯中的目的，这是部分结果无价值论者的主张，如日本学者平野龙一、山口厚坚持此立场。[30][30]本文认为，肯定主观的违法要素存在疑问。
的确，有时目的的有无是影响侵害法益危险性大小的因素，但将这种目的直接纳入构成要件要素即可，不必认为目的的有无是决定违法性的要素。否则，可能得出不具有特定目的的行为，不是违法行为，他人不能对其实施正当防卫，或者在行为人实施正当防卫前必须首先查明行为人是否具有特定的目的。而且，如果行为本身是合法的行为，不会因为行为人具有某种目的，就马上由合法行为蜕变为违法行为，而只能是本身就是违法行为，只是立法者认为不具有特定的目的时，行为本身的违法性还没有达到值得科处刑罚的程度。例如，我国刑法第217条规定的侵犯著作权罪的成立条件是“以营利为目的”，我们决不能认为不具有营利目的的是合法行为，具有营利目的的是犯罪行为，而应认为，不具有营利目的的只是违反著作权法的一般侵权违法行为，具有营利目的时才可能构成犯罪。因此，即便是目的犯的目的也不是违法性判断的因素，不应承认其是主观的违法要素。
(三)刑法是行为规范还是裁判规范
行为无价值论者通常强调刑法是行为规范，而结果无价值论者通常认为是裁判规范。但即便行为无价值论者也不会否认刑法具有作为裁判规范的机能，“在司法活动中，没有犯罪行为，没有刑法规定，就不能确定刑罚处罚，定罪和量刑都必须以刑法的明确规范为指导。所以，对司法官员而言，刑法是对其法外科刑权力的禁止。”[40][40]同样，结果无价值论者也并不否认刑法具有命令人们不实施犯罪行为以防止结果发生的机能，而且为贯彻罪刑法定原则，都强调公民对犯罪行为应当具有预测可能性，否则就是不教而诛。[41][41]这说明，两派的差别仅在于强调的重点不同。
由此可以看出，行为无价值论错误地把结果无价值论理解为只要发生一定结果，就是违法的，然后以此说明，让公民遵守这样的行为规范没有意义，而根本忽略了一个常识，即便结果无价值论也不会把所有损害结果都看作违法结果。
需要说明的是，日本结果无价值论的代表性学者前田雅英教授也强调违法性判断时离不开国民的规范评价，不能完全排除道德因素，但是，不管行为人主观上有多恶，也必须客观上存在值得处罚的因素，为了排除裁判官的恣意判断，在认定犯罪时首先应从客观因素进行判断。[49][49]对此，日本学者山口厚批评指出，前田雅英教授“所强调的‘国民规范意识’具有给道德主义开创活路的危险性。因为什么是‘国民的规范意识’，并不存在一个客观的衡量标准，在此名义之下道德主义完全有可能卷土重来。这种见解也许有助于了解日本的最近的立法现象，但在日本的刑法学界这一观点并没有被广泛地接受。笔者认为，不应该抽象地谈论‘国民的规范意识’，重要的是对具体的问题应该怎样考虑，怎样判断。”[50][50]
以上就行为无价值论与结果无价值论的对立点进行了详尽地分析，二元的行为无价值论是否应是中国刑法的基本立场呢，则是需要进一步探讨的问题。
三、(二元)的行为无价值论不应是中国刑法的基本立场
周光权教授认为，二元的行为无价值论是适合中国目前“社会主义初级阶段”的从主观主义向结果无价值论过渡的最佳立场选择，[51][51]但果真如此吗
(一)行为无价值论会不当扩大刑法处罚范围
(二)行为无价值论的违法性判断不具有明确性，有违罪刑法定原则
无论是借助社会伦理规范概念，还是社会相当性概念，抑或所谓行为规范违反，其明确性都远不如法益侵害的概念。在具有犯罪论发动机功能的违法性判断阶段，容许裁判者运用这些概念上下其手、恣意出入人罪，不能不让人不寒而栗!无论行为无价值论者如何声称其使用的概念也是明确的，比结果无价值论更能限定处罚范围，但离罪刑法定原则所要求的明确性还有十万八千里距离!
(三)行为无价值论不利于保护法益，而是为刑法的伦理化推波助澜
因为法益保护主义已成为现代刑法的基本原则，所以二元的行为无价值论者无不公开表明其也赞成保护法益的立场，[62][62]但行为无价值论有利于保护法益吗一是，在该保护的场合没保护。例如，在强制猥亵罪所谓倾向犯的场合，行为人不是出于刺激满足性欲的目的，而是出于报复的目的实施强制猥亵行为的，尽管也侵害了被害妇女的性的羞耻心，但因为行为人不具有特定内心倾向而不作为犯罪处罚。日本以前的判例曾把强制猥亵罪看作倾向犯，认为出于报复目的的不构成犯罪，但这种判例主张受到结果无价值论者的广泛批评，现在判例已经改变了这一立场。[63][63]二是，在没有侵害法益的场合，不是保护法益而是保护伦理。例如在偶然防卫和违反自己记忆进行陈述碰巧与客观事实相符的场合，以及在根本没有侵害法益的危险的绝对不能犯的场合，都欠缺结果无价值，处罚的根据不是因为行为人侵害或威胁了法益，而是因为行为人具有犯罪的意思，而这种犯罪的意思在伦理评价上是不可饶恕的，如果不处罚，“其他人就会竞相效仿，就不利于培育公民的规范意识。”
现在是一个价值多元的社会，应当容许不同价值观的人在一起共同生活。即便刑法作为道德的最低限度，从根本上说与伦理道德不存在抵牾。但用刑法来推行伦理道德观的统一，用强制手段去驯化国民使其彬彬有礼，不得不说是对刑法的过分要求。刑罚是一种重大的痛苦，只能在其他规制手段不能奏效时，才能动用。[64][64]而行为无价值论强调行为规范违反，不利于法益的保护，而会推动刑法的伦理化。
(四)行为无价值论导致违法与责任相混淆，导致具体问题认识上的偏差
刑法理论上有主观的违法性论和客观的违法性论的对立，在“违法是客观的，责任是主观的”基本理念下，现在客观的违法性论是刑法理论的通说。[65][65]客观的违法性论将法律理解为客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性。这样，无责任能力人的侵害行为，也具有违法性，对之应当允许进行正当防卫;如果将这一观点彻底化，则自然力、动物的侵害，也具有违法性。主观的违法性论将法规范理解为对行为人的命令规范，因此，违反规范的人必须是能够理解规范的人，只有能够做出意思决定的人的行为，才谈得上有无违法性的问题(命令说);违法性的有无，只能就有责任能力人的行为而言。于是，对于精神病患者等无责任能力人的行为，就不能认定为违法行为。[66][66]
虽然行为无价值论也自称并不反对客观违法性论，[67][67]但行为无价值论总是攻击结果无价值论不过是因果违法论，即“只要因果性地引起法益侵害结果就能被评价为违法，违法评价的对象不必要限定于人;刑法构成要件本来预定为人的行为，对于违法性评价来说也不作要求;这样即便是狗咬死了人也该当杀人罪构成要件的违法，只是狗没有责任而不受刑事处罚而已;可是，如此的话，构成要件的行为性就不再有限定，而且，会认为即便人突然跌倒而碰坏了他人的财物也具有毁坏财物的违法性，只是没有责任能力而不承担责任而已;这样思考方式根本没有考虑人不是神，在违法性判断上从因果关系进行限定变得不可能;不法根本不可能限定在作为人具有预测和回避可能的范围内;X制造某物半年后被Y买走，后来该物被Z所毁坏，这样可能导致X的当初的制造行为也是该当毁坏财物构成要件的行为;按照因果违法论，不可能存在否定这种案件中X行为具有毁坏财物罪构成要件该当性的合理基准;虽然这样的结论是毫无意义的，但按照结果无价值论只能如此思考问题。”[68][68]
从上述行为无价值论对结果无价值论的指责来看，可以看出行为无价值论主张，只有能够理解并按照规范要求控制自己行动的人的行为才具有违法性，这样，不具有规范意识的未成年人、精神病人、动物的动作所造成的结果都不能被评价为违法。尽管行为无价值论的个别学者如日本学者大塚仁，承认对幼儿、精神病人和对物的正当防卫，[69][69]但按照行为规范违反论者的基本立场是得不出幼儿、精神病人、动物的动作也违法的结论的。至于因为不可抗力如突然跌倒而毁坏他人财物的情形，更是不可能被评价为违法行为。这正是主观违法论的基本立场。所以，即便行为无价值论声称自己也坚持客观违法性论，其实与主观法性论只有“一纸之隔”。[70][70]
如前所述，由于行为无价值论广泛承认故意、过失、目的、动机等主观的违法要素，导致违法性与有责任几乎“二合一”。[71][71]但是，认为幼儿、精神病人、动物以及不可抗力人的动作所导致的结果不是违法行为，因而不能对之实施正当防卫的行为无价值论的理论归结，是存在疑问的。显然不能要求实施正当防卫的人在“动手”之前先谨慎判断对方是否已经成年、精神是否正常、是人还是动物、是否有控制自己行为的能力，然后再决定如何应对，恐怕还没有搞清状况，就已经被对方杀死了。再说，不管对方的状况如何，也不能让受攻击人承受这种不利后果。即便是对方因为突然跌倒而扑向他人的贵重物品，物品的主人也没有忍受的义务，不应剥夺其正当防卫的权利。尽管有学者声称这类情形赋予行为人紧急避险权就可以了，可是，为什么行为人就只有适用条件受到严格限制的紧急避险权呢显然无法给予合理的说明。所以，行为无价值论所具有的主观的违法性论的倾向，不值得赞成。
在大陆法系国家，由于采用构成要件符合性、违法性与有责性三阶层的犯罪论体系，而行为无价值论因为广泛承认主观的违法要素而有动摇违法与责任分别判断的基本立场之嫌，而受到结果无价值论的广泛质疑。在我国，虽然通说还是采用前苏联的所谓平面耦合式的四要件体系，但违法性与有责性的区分仍具有重要意义。
我国通说认为，“如果是一个达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人教唆或帮助没有达到刑事责任年龄或者不具有刑事责任能力的人去实行犯罪，则前者属于间接实行犯或者间接正犯，不与后者构成共同犯罪。”[72][72]关于共同正犯，国内学者也认为，必须共同实行人均具有刑事责任能力，具备刑事责任能力的人利用、支配无责任能力者实施犯罪，成立间接正犯，仅由利用者单独承担刑事责任，不能成立共同正犯。[73][73]但是，认为有责任能力人与无责任能力人不能成立共同犯罪的通说正是将违法评价与有责性评价相混淆的结果，这会导致不合理的处理结论。例如，发育早熟的十三周岁的甲伙同十四周岁的乙共同向丙开枪射击，丙中一弹死亡，但不能查明是谁的子弹击中丙。如果认为二人不构成共同犯罪，就不能适用“部分实行全部责任”的共同正犯归责原则，结果就是乙也仅成立故意杀人未遂。又如，十五岁的张三邀请十七岁的李四为其盗窃望风，若不承认二人构成共同犯罪的话，将对李四无法适用盗窃罪从犯的刑罚。
另外，我国刑法分则大量存在“犯罪”、“犯罪的人”、“犯罪所得”等表述，在理论上常常存在这里的“犯罪”是否必须是符合犯罪构成四要件的实打实的“犯罪”的争论。其实，这种争论是不必要的。刑法中的诸多概念的含义本来就具有相对性。有的“犯罪”就是“违法性”意义上的犯罪。因而，窝藏杀人的精神病人，收购未达到刑事法定年龄的人的盗窃所得，都构成窝藏罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为行为本身是否侵害法益，与行为人是否应该对这种行为后果“买单”，完全是两回事。
从上述几例可以看出，我国刑法理论的通说已经模糊了违法性与有责性的界限，导致在具体问题的认识处理上出现偏差，而行为无价值论的主观违法性论倾向，会对这种现象推波助澜。即便我们现在还不采用大陆法系的严格区分违法和责任的三阶层的犯罪论体系，但也得承认，别人不厌其烦地区分违法与责任，“誓死捍卫”这种数代刑法学人的努力成果，是有人家的道理的。
四、结语
有学者撰文提出“行为规范违反”、“公众的规范意识”、“公众的规范认同”这些似是而非的概念，远没有法益侵害概念明确，无助于明确刑法的处罚范围，危及罪刑法定原则。而且，“行为规范违反”这种规范违反说的主张，会导致刑法与道德相混淆，推动刑法的伦理化。指望刑法来驯化公民变得彬彬有礼，是对刑法的过分要求。在我们这样的国家，从幼儿园直到博士阶段，都始终受到正统马列主义的“人类最高道德”——共产主义道德——的教育，但人们的道德状况究竟如何呢不用我在这里多说。当下最重要的，不是训练公民的规范意识，而是强化刑法的裁判规范功能，依法及时、有效地打击犯罪。贪污受贿分子往往昨天还在反贪动员大会上慷慨陈词地做反腐倡廉的“动人报告”，发表严惩腐败的“重要讲话”，今天“一不小心”就成为了“双规”的对象，难道能说他们不清楚“行为规范”吗不是!是他们过于自信地以为这些行为规范是用来规范别人的!“许霆案”五年有期徒刑的判决结果，足让我们清楚地看到什么是“公众的规范认同”!
大陆法系国家经过数代刑法学人的努力，创造了违法与责任先后分别判断的三阶层犯罪论体系，而二元的行为无价值论因为广泛承认主观的违法要素而亲和主观违法性论，有导致违法与责任无法区分的可能，因而受到结果无价值论的广泛批评。在我国虽然通说还是坚持平面耦合式的所谓四要件犯罪论体系，但将违法与责任分别判断，仍有重大的理论和实践意义。
二元的行为无价值论因为具有导致刑法的伦理化，致使刑法的处罚范围不明确，难以维护罪刑法定原则，而且广泛承认主观的违法要素，导致违法与责任评价相混淆，所以，(二元)的行为无价值论不应是当今中国刑法的基本立场。
注释:
[1]参见张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第119-120页。
[2]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版)，成文堂2007年版，第242-243页。
[3][日]山口厚：“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论”，金光旭译，《中外法学》2008年第4期，第595页。
[4]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第78页;周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第133页。
[5]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第172页。
[7]参见周光权：“行为无价值论之提倡”，《比较法研究》2003年第5期，第27页以下;周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第123页以下。
[8]参见陈家林：“析我国刑法的基本立场”，《现代法学》2008年第3期，第26页;王拓：“一元论的刑法研究范式之检讨”，《华北电力大学学报(社会科学版)》2006年第4期，第70-71页。
[9]参见胡安瑞：“也谈刑法学中结果无价值与行为无价值之争”，《山东审判》2008年第4期，第64页。
[10]参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第133页。
[11]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第4版)，东京大学出版会2006年版，第51页。
[12]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第170-171页。
[13]周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第123页。
[14]参见[日]大谷实：《刑法总论》(第3版)，成文堂2006年版，第134页。
[15]参见[日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第1页以下;[日]井田良：《变革の时代における理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第111页以下;周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第139页。
[16]参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第123页。
[17]周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第134页。
[18]Vgl.J.Baumann/U.Weber，StrafrechtAllgemeinerTeil，1985，S.282.;参见[日]最判昭和45·1·29刑集24卷1号1页〔96〕。
[19]参见[日]西田典之：《刑法各论》(第四版)，弘文堂2007年版，第87页。
[20]参见胡安瑞：“也谈刑法学中结果无价值与行为无价值之争”，《山东审判》2008年第4期，第66页。
[21]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第393-394页。
[22]黎宏：《行为无价值论批判》，《中国法学》2006年第2期，第170页。
[23]参见[日]前田雅英：《刑法各论讲义》(第4版)，东京大学出版会2007年版，第549-550页。
[24]黎宏：《行为无价值论批判》，《中国法学》2006年第2期，第167页。
[25]参见[日]井田良：《变革の时代における理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第120页。
[26]参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第123页。
[27]参见[日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第5页以下。
[28]参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第128页。
[29]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第4版)，东京大学出版会2006年版，第203页、262页、53页。
[30][30]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第314页;[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，有斐阁2007年版，第95-96页。
[31]参见[日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第9页。
[32]参见[日]吉田敏雄：《刑法理论の基础》(改订版)，成文堂2007年版，第55页以下。
[33]参见黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》，《法商研究》2006年第1期，第101页以下。
[34]黎宏：“结果无价值论之展开”，《法学研究》2008年第5期，第124页。
[35]参见[日]吉田敏雄：《刑法理论の基础》(改订版)，成文堂2007年版，第56页。
[36]参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，有斐阁2007年版，第96页。
[37]参见[日]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂2005年版，第174-175页;[日]曾根威彦：《刑法の重要问题》(第2版)，成文堂2005年版，第82页。
[38]参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，有斐阁2007年版，第95页。
[39]周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第128-129页。
[40]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第19页。
[41]参见张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第26、44页。
[42]周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第125、126、131页。
[43]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第4版)，东京大学出版会2006年版，第271页。
[44]参见[日]山中敬一：《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第848页。
[45][日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第3、4、11、12页。
[46]Vgl.Vgl.ClausRoxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandⅠ，4.Aufl.，2006，S.1070.
[47]周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第131、136页。
[49]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第4版)，东京大学出版会2006年版，第53页。
[50][日]山口厚：“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论”，金光旭译，《中外法学》2008年第4期，第595页。
[51]参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第133页。
[52]参见[日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第2页。
[53]周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第124页。
[54]参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第121页;张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第121页。
[55]参见陈家林：“析我国刑法的基本立场”，《现代法学》2008年第3期，第27页。
[56]参见陈家林：“为我国现行不能犯理论辩护”，《法律科学(西北政法大学学报》2008年第4期，第121页以下。
[57][日]山口厚：“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论”，金光旭译，《中外法学》2008年第4期，第594页。
[58][日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，有斐阁2007年版，第95页。
[59]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版)，成文堂2007年版，第243页。
[60]Vgl.HansWelzel，DasdeutscheStrafrecht，11.Aufl.，1969，S.55ff.
[61]
[62]参见[日]川端博：《刑法总论讲义》(第2版)，成文堂2006年版。第284页。
[63]参见[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》(补订版)，成文堂2006年版，第109页以下。
[64]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，有斐阁1972年版，第213页以下。
[65]参见[日]大谷实：《刑法总论》(第3版)，成文堂2006年版，第131页。
[66]参见张明楷：《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社2007年版，第139页。
[67]参见周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第127页。
[68]参见[日]井田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第5-6页;周光权：“违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题”，《中国社会科学》2008年第4期，第127页。
[69]大塚仁教授认为，侵害只有在客观上是违法的就够了，而不问侵害行为人是否有责任。对精神病人和幼儿的行为，也能够进行正当防卫。关于对物防卫，虽然有观点认为只能承认紧急避险，但因为考虑到只承认是紧急避险的话，由于其需要严格的要件，就有对被侵害者的保护不充分之嫌，以及改变了对侵害的“不正”的认识，所以赞成肯定说。参见大塚仁：《刑法概说》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第325-326页。
[70]参见黎宏：《判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素》，《法商研究》2006年第1期，第102页。
[71]参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第120页。
[72]高铭暄主编：《刑法专论》(第二版)，高等教育出版社2006年版，第330-331页。
[73]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第304页以下;陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，弟85页以下。