导语：如何才能写好一篇民法典的法律条文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
法律依据：《中华人民共和国民法典》第一千一百二十二条遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产，不得继承。第一千一百二十三条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
关键词：财产法；人法；侵权责任法；人文关怀
一、何为人文关怀
所谓人文关怀，就是对人的尊严和自由的充分保障，同时对弱势群体的特殊关爱。这里的人，首先必须是伦理人，他／她有被人尊重的权利和尊重他人的义务。同时，他／她也是一个经济人，必须享有为自己责任承担的能力。
现代法学理论一般认为，法的价值判断和价值选择是立法者立法时必须首先回应的问题。从民法典的编撰史来看，在民事立法较为成熟的十九世纪，彼时欧洲诸国的民法典采纳的以个体主义为核心的法律价值体系，这适应于当时占据主导地位的“经济至上”的要求。这样的价值判断发展到今天，尤其在实践中更是暴露出重大的缺陷：在事实上对人的保护不周全。
二、侵权责任法的人文关怀分析
（一）宽泛的保护范围
侵权行为法第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
侵权责任法在对私权的具体保护中，同样贯穿着以人文本、以人的保护和人文关怀为重点的倾向。侵权责任法作为民法典的重要组成部分，体现了民法典的价值理性，而民法典的价值理性，就是对人的终极关怀[1]。我国侵权责任法充分体现以人为本、保护人、关怀人，其基本内容大都是适应“以被侵权人保护为中心”建立起来的。第1条开宗明义地讲道：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为促进社会和谐稳定，制定本法。侵权责任法的立法目的是把保护民事主体的合法权益放在首位，明确我国侵权法的保护、预防、制裁三大功能，这符合现代侵权法从制裁走向补偿的大趋势。
（二）多重归责体系与多元化救济方式
1.多重归责体系
从大陆法系国家到英美法系国家，侵权责任的归责原则一般只有过错原则。西方大陆的形式主义法律精神——法律的目的是维护权利，由此出发，用逻辑推论出侵权、过错和赔偿的规定，其关键是过错责任，即有过错才有赔偿责任，无过错便谈不上赔偿[2]。
而我国侵权法则明文规定了过错责任、过错推定责任以及严格责任。①这种多重归责体系，对于保护民事主体的权益，具有非常重要的意义。同时，侵权责任法在这种多重归责原则的基础之上，还规定了各种归责原则的构成要件、适用条件和免责事由，由此形成了一个完整的侵权责任法归责体系。这个体系，通过侵权法92个条文的展现，与其他国家侵权法相比，内容更加充实，体系更为完整。
从西方“侵权行为”原则来看，这样的法律条文是违反逻辑的。法律既然已经明文规定了过错赔偿，怎么能够同时规定即使无过错也有赔偿责任呢？从形式主义思维方式来看，这是一个不可解释的矛盾。但是，在日常生活中既有过错侵害的也有无过错损害的纠纷，法律根据不同的情况，作出不同的法律规定。作为社会矛盾调节器，法律条文如此规定是符合现实情况的。
同时，这种逻辑上的矛盾在《民法通则》也有体现:《民法通则》中规定了无过错责任条款，而无所顾忌这种条款与形式主义的过错责任原则之间的逻辑矛盾，是因为中国法律的思维模式是一种实用的道德主义——尽管法典中并未明确说明。这种实用道德主义的基本态度是优先考虑解决实际问题，而不是贯彻抽象原则，因此法律很自然地承认现实中过错损害和无过错损害这两种情形都是存在的，并不因为形式主义的侵权法结构而忽略后一种情形。既然无过错损害事故是法律上既定的事实情形，是一种不能仅靠归责于一方的过错来解决的民事问题，那么，在这样的情况下，“无过错也应当承担民事责任”的原则就是实际的解决方案。对于立法者们来说，这个答案本来就是一种常识，无需多加解释[2]。
2.多元化救济方式
[关键词]知识产权法典化民法典
一、知识产权法典化的模式之一
除上述国家之外，俄罗斯、荷兰等国也都尝试了类似的做法，但尚未见成功。
二、知识产权法典化的模式之二
既然将知识产权制度纳入民法典中未获得立法者所期望的成功，那么，人们为什么仍然要孜孜不倦地尝试知识产权的法典化呢？
首先，知识产权制度的法典化是法律系统化、体系化的要求。罗马皇帝优士丁尼在解释其编纂《学说汇纂》的动机和理由时曾经指出，“我们发觉我们全部的法规，好象是从罗马城建立以来，从罗慕洛斯时代以来的法规都传给了我们，这所有的法规的如此的混乱，这种状态漫无边际，已经超出了人的能力范围。”[4]所以，法律法典化后可以使法律系统化，使其“结构严谨并富有表达力。”[5]在我国现行的法律制度中，有关知识产权的法律、法规已不下十余件，这些法律、法规的内容十分庞杂、零乱，其规范有进一步修改的必要。例如，我国目前尽管已颁布了《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《计算机软件保护条例》等法规，但这些法规仅为行政规范，其权威性不及法律，且其内容也需要进一步完善。还有，尽管我国早在1990年颁布的《著作权法》第6条就指出，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但时隔多年，民间文学艺术作品的著作权保护办法仍未制定出来，所以，在知识产权法典化的过程中对法律的不足进行适当的修改，正是一个不错的时机。
其次，知识产权的制度的法典化是解决现有知识产权制度内在矛盾的一种理性选择。近年来，有关知识产权权利冲突的案件频频发生，如有人将他人的商号作为商标予以注册，而商号的管理机构与商标的管理机构并不相同，且商号的保护范围与注册商标的保护范围又相差甚远，因此二者之间常常发生权利的冲突。还有一些知识产品如外观设计既可能受到著作权法的保护，又有可能取得外观设计专利权而受到专利法的保护，还有可能注册为图形商标而受到商标法的保护，但各部法律所规定的保护标准又不相同，因而会造成保护上的差异。[6]
因此，在知识产权法典化的进程中，人们可以采取适当的措施来解决上述矛盾，如将商号的管理机构与商标的管理机构相统一，制定合理的规范来解决知识产品的重叠保护问题。
注释：
[1]费安玲：《1942年意大利民法典之探讨》[J]，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第322页。
[2]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》[C]的《前言》，中国政法大学出版社1997年版，第4页。
[3]参见PhilippeMalauieetLaurent，CourdeDroitcivil，Lesbiens，CUJAS，1992，Paris，P56，转引自尹田：《法国物权法》[M]，法律出版社1998年版，第53页。
[4]C.DeoAuctore，1.转引自[美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第146页。
[5][美]艾伦。沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第205页。
[6]李明德：《外观设计的法律保护》[J]，载《郑州大学学报：社科版》2000年第5期。
[7]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第8页。
[8]黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分）[C]，商务印书馆1999年版，第15页。
【关键词】民法典民法原则价值判断
成文法以文字事先公布规则，颠覆了法对被统治者密不可知之状态，是人类(主要是被统治阶级)追求法安全价值的一次胜利。法典法则是在理性观念支配下编纂之体系化法律文本，其力图消解法律之间矛盾冲突，乃人类统治者与被统治者追求法之安全价值的再一次努力。但过犹不及，在人类将安全价值追求到底之时，问题随之而来。
19世纪前后，欧洲大陆许多国家都构筑“决疑式”法典，试图以法典将人类生活全部活动规范调整，任何法律问题都可以在法典中找到明确答案。而以“从今天的观点看，规则的完美无缺近乎神话”，此种立法理念必然在实践中遭到重创。众多案件于法典中无据可查，法律之权威受到挑战，法官对自由裁量权之呼唤此起彼伏。尽管《法国民法典》对此未予以足够只重视，而比《法国民法典》出台晚近百年之《德国民法典》则针对法国民法之缺失，创设了一般条款以解决此类问题，如：《德国民法典》第138条：1）违反善良风俗的法律行为无效。2）某人利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付而向自己或第三人约定或给予与该项给付明显不相当的财产利益的，该法律行为尤其失效。第826条：以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。
而《瑞士民法典》的立法者公开承认法典之不足并以基本原则法官立法补足。在总结前行者经验、教训的基础上，1926年的《瑞士民法典》在第2条明文规定了诚实信用基本原则，联系第1条法律适用的顺位之规定:1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。2)无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判。3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。第4条规定：本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理地裁判。既然法典已经承认了法官可立法，那么，在司法实践中适用民法法典中明文规定的基本原则就不存在法律上的障碍了。自此，法律原则正式走入法典，成为司法实践中判案之依据。
所谓法律原则，乃是储存于法律规定中的价值准则，或法伦理性的原则，学者将其描述性地定义为“在从事法律规范时指示方向的标准，依凭其固有的信服力，其可以使法律性的决定正当化。”借助法伦理性的原则，才能把握并且表达出法律规定与法律理念之间的意义关联。法律原则既然表示法律规定的价值，故不是法律规定本身，不直接涵摄案件事实，须被法律规定或法条承载。法律原则应视为一种“客观的目的论的标准”，因为立法者未必自始就意识到这些法律规定内含的原则，它有时是学者嗣后整理出来的。法律原则作为法律申的价值或实际的法律思想，是法理念在历史发展阶段的特殊表现，并借助立法和司法不断具体化。
法律原则之具体化，有不同阶段。其中，越是高层次的法律原则，越是一般的法律思想，越具有更高的地位。法律原则具体化到了一定程度，就可以以区分构成要件和法律效果的形式体现出来。不过，这不意味着就可以供作具体个案的裁判依据。可以作为个案裁判根据的法律原则，必须具体化到了具有可适用规范特质的程度，拉伦茨称“法条形式的原则”或“准则”（Grundsaetze）。这些具有可以直接适用的法条形式的原则，与其称为原则，不如称为体现法律原则的具体规定。更高层次的法律原则，如果不至于沦为摆设或空洞说教，就应该具体化为可执行的法条形式，即用具体的法律规定落实。由此可见，法律原则的价值在于：
首先，用法律条文之形式，宣誓法律之基本精神及基本价值。江平教授认为，“民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则。”法律原则是法律价值理念之体现和浓缩，立法活动必须忠于法律之价值理念而不能偏离其价值轨道。由于法律价值之高度抽象性，故于具体立法活动中，就只能以原则性、宣誓性条文之形式反映法律基本原则和基本准则。一切民事法律制度和法律规范都应以民事基本原则为基础并贯穿于整个立法过程中。
其次，以简明扼要之文字，指导实践中之法律活动。法律原则条款虽蕴涵较多、较为复杂之法学理论及法学内涵，但其文字本身之法律专业性并不复杂，易于非法律专业人士理解。况且，法律原则规定之内容大多反映出社会最大多数人所认同之最低道德标准、道德底线，因此，在实践中，更有利于应用。法律原则既是对法律主体合法权益之保障，也是对其滥用权利的一种制约和必要限制。它既以强行法形式赋予法律主体以平等、意思自治、公平正义为核心等广泛权利，亦充分保障、补充及救济法律规范以外之合法权益。同时，它又能衡平各种权利之间、个体权利与社会整体利益之矛盾与冲突。
第三，是克服法律、法规局限性之有效方法。法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使“法治”变为“人治”从而被实践所摈弃。可见，法律价值之选择是极为艰难的。注重效率与安全，个别公正和周延性难免会牺牲；注重个别公正和周延性，效率和安全亦得不到切实保障。这就是法律局限性之问题。而法律基本原则由于具有模糊性和灵活性之特点，将其引入将法典中，可有效地使法与人、严格归责与自由裁量、个别公正性与普遍性等因素融合在一起，到达立法者所期盼之利益平衡。从而弥补严格立法所导致之个别不公正性、不周延性、滞后性等缺陷。因此，它是解决法律价值选择二律背反之有效方法。
最后，是合法权益之最后保障。法律原则于实践中适用之前提即在于现有法律、法规对出现之法律行为未曾予以明确规定或根本未予规定，当事人之合法权利无法通过现有条文得到伸张。而法律原则地出现则赋予法官可依据公平、良心判断，通过适用法律原则所规定之自由裁量权，为当事人伸张正义，保护当事人之合法权益，故有学者将法律原则条款称作“霸王条款”。同时，法律原则的适用，又为立法之提供了实践经验，使其能够根据社会现状，及时修订法律，进一步保护法律主体之合法权益。
近年来，学界对民法基本原则之概念界定主要有四种论述：徐国栋教授认为，民法基本原则是效力贯彻民法始终的民法根本规则，是一种克服法律局限性的立法技术。李开国教授认为，民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在。王利明教授认为，民法基本原则是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断标准。魏振瀛教授认为，民法基本原则是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。这些观点都在一定程度上说明了民法基本原则的本质，有着十分重要的积极意义。比较起来，徐国栋教授之观点从立法者角度出发，最终落脚点于立法技术上，似与民法基本原则本质相背离，未免有失偏颇。王利明教授观点较为抽象，将基本概念解释得更为玄妙，魏振瀛教授之观点似显单薄，也未能充分反映出部门法基本原则的特征。李开国教授之观点相当较为准确、全面。在论述民法具体原则，如诚信原则时，徐国栋教授对李开国教授之观点大加赞佩。
除上述观点外，台湾著名法学学者王泽鉴教授关于民法基本原则内涵之界定，颇值得我们参考、借鉴。“民法，旨在实践若于基本原则，亦即民法基本目的或基本价值。此等原则或价值，乃历史经验的沉淀，社会现实的反映，未来发展的指标。”即，民法的基本原则是，民法在实践中所要实现之目的、价值，是民法所遵循的由历史经验沉淀所形成的实现方式，是社会现实在民法中之条文反映，是民法未来发展之目标。应该说，此种概念界定能够完整的从立法目标、司法实践、发展方向、历史传统及价值标准等层面对民法基本原则作出定义，理应被广为推崇。
民法基本原则可综合概括为几方面：
（1）人的尊严：此包括实现个人自由，发展人格及维护尊严，其在民法最直接的体现，系人的权利能力的一般般化。《民法通则》第九条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第10条规定，公民的民事权利能力一律平等。其他民法原则乃建立在此种以人为本位的伦理基础之上。
（2）私法自治：即个人得依其意思决定，形成其私法上的权利义务，以契约自由，所有权自由，及遗嘱自由（遗产自由处分）为其主要内容。但为保护相对人的信赖保护，维护社会公益及为顾及其他继承人的利益，民法对此等自由设有必要合理的限制。如《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第5条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
（3）私有财产:即私人得依法享有合法之不动产，动产及其他财产权，得自由使用收益处分方并排除他人于涉。法律保护个人之合法财产，旨在实现个人自由，发展人格及维护人的尊严，并有效率的使用社会资源。但为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序或增进公共利益的必要，得以法律对财产权加以限刮。
如《物权法》第4条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第7条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。第42条第1款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。《民法通则》第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。第129条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。上述条款均反映出民法基本原则所包含之精神，是民法基本原则的具体化应用。
(4)过失责任：即因侵权行为或债务不履行而应负损害赔偿，须以行为人具有故意或过失为要件，此亦在保障个人活动的自由，并顾及他人权益的保护。
(5)两性平等：夫妻在其婚姻、财产及子女亲权关系上居于平等地位，不因其性别，而受不合理的差别待遇。如《民法通则》第105条规定，妇女享有同男子平等的民事权利。《婚姻法》第13条规定，夫妻在家庭中地位平等。《继承法》第9条规定，继承权男女平等。由上述条款可见，民法基本原则之精神不仅反映在民法典中，更反映在其他民事法律中，它贯穿于整个私法体系。
参考文献
一、英语国家法律中“shall”的使用
英语中的“shall”既是助动词也是情态动词,当用作助动词时,shall+动词原形表示一般将来时,如“IshallstudyharderatEnglish.我将更加努力地学习英语。”此中用法中的“shall”只用于第一人称。“shall”被用作情态动词时,有两个用法,一是表示说话者的意图、允许、警告、命令、决心等,如“Youshalldoyourhomework.你应当做你的家庭作业”;二是用在问句中表示征求对方意见,主要用于第一、三人称,有“……好吗”,“要不要”等意思。如“Shallwegotothemuseum我们去博物馆,好吗”根据学者的调查,如今无论是口语还是书面语,“shall”的使用是越来越少了。
纵观中西,立法语言中用的shall全部是现在时态,它确立法令的颁布是当时当刻的真实行为,并将永恒存在下去[2]。因此,法律文本中的“shall”不能被用作助动词来表示将来,其文本特征也决定“shall”不能用在问句中表示征求对方意见。它只有一个用法,即被用作情态动词,表示立法者的“意图、允许、警告、命令、决心等”来“主要表达义务、规定和禁止的情态意义”[3]。
《牛津现代法律用语词典》(以下简称位《词典》),认为相同的概念用相同的词汇表达,不同的概念用不同的词汇,而不是不断地变化用词。同时指出,若一个单词在特定的文本中的意思不止一个而是太多,对立法者而言该词是无用的(whenawordtakesontoomanysensesandcannotbeconfinedtoonesenseinagivendocumen,titbecomesuselesstothedrafter.)。鉴于“shall”在法律文本中用法混乱,《词典》提出三个解决方案:
1.采纳“美国规则(Americanrule)”。因之是一些严谨的美国立法者采用的方案,故名。该规则是将“shall”的意思仅仅限定为“haveadutyto”,是指“有义务”,并且只能是有生命的人做主语。若句子的主语是“无生命的物(inanimateobject)”,则情态动词用“must”。
2.采纳“ABC规则(ABCrule)”。上世纪80年代末,首字母分别为A、B、C的三个国家(澳大利亚Australia、英国Britain、加拿大Canada)的立法者提出并强烈支持该规则。该规则主张既然“shall”的意思太多、用法难以统一规范,干脆弃“shall”而不用,根据不同的语境,选择一个更贴切的词,如“mus,tmay,wil,lisentitledto”等来替代它。这一规则在美国得到充分的利用,美国政府于1992年底修订的联邦法院规则不允许(disallow)使用“shall”一词,这与将“shall”的意思限定为“haveadutyto”的“美国规则”仅相隔一年。
3.第三个方案就是传统继续,依然维持一个单词多个意思的局面,就像几百年来人们所认为的那样:要保持“shall”的纯洁性(chastity)既是无望的也是不重要的[5]。除此而外,也有法律和语言教学专家建议用must替代之以明确表示法律条文的强制性。澳大利亚悉尼大学英语系RobertEagleson教授和执业律师MicheleAsprey女士在澳法律杂志上对目前法律文献中“shall”的用法提出了质疑,认为在日常用语中已不再使用,must是表达法律义务和职责的标准情态动词,也是该词最普通的用途。据他们观察,许多律师现在其法律文书中用must取代shal,l以明确法律或合同条文中规定的义务和职责[1]。
“shall”的使用存在不规范的情况,但在法律文体中的使用是长期以来形成的习惯,要完全抛弃“shall”不再运用在法律文体中,恐怕也是难以做到的。但任由滥用、误用的情况继续下去,也是不利于法律语言的规范化。故此,可以考虑采用“美国规则”,将“shall”的意思限定为一种“haveadutyto”,翻译成汉语是“有义务”,即“应当”、“必须”;把它的用法也限定为一种,即“有生命的人做主语”时,后面的情态动词用“shall”。这完全符合在法律文献中坚持用同一词汇表示同一概念的原则,也是法律文献写作和翻译值得提倡和坚持的一种作法。笔者以此为借鉴来梳理我国《民法通则》英译本中“shall”的使用情况。
二、《民法通则》英译本中“shall”的各种用法述评
在《民法通则》英译本②中,“shall”被当作情态动词共被用到310次,经归纳总结,共有五种情况用到“shall”:
1.汉语文本中的“应当”被译为shal,l这是《民法通则》英译本中“shall”最多和最主要的用法。比较典型的如第117条第1款:“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的应当折价赔偿,”含有两个“应当”,被译为shal:l“Anyonewhoencroachesonthepropertyofthestate,acollectiveoranotherpersonshallreturntheproperty;failingtha,theshallreimburseitsestimatedprice.”与之可对照的是“必须”被译为mus,t如第6条:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。译文是Civilactivitiesmustbeincompli-ancewiththelaw;wheretherearenorelevantprovi-sionsinthelaw,theyshallbeincompliancewithstatepolicies.
2.汉语文本中不存在能与“shall”对应的汉语词汇,但条文中隐含着“应当”的意思,在英语译文中使用了“shall”。第29条:“个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。”译文:“Thedebtsofanindividualbusinessoraleaseholdingfarmhouseholdshallbesecuredwiththeindividual’spropertyifthebusinessisoperatedbyanindividualandwiththefamily’spropertyifthebusi-nessisoperatedbyafamily.”
3.将汉语文本中表示“有权(利)”译为shallhavetherightto,如第34条第一款及35条第二款:Article34Theoperationalactivitiesofanindividualpartnershipshallbedecidedjointlybythepartners,whoeachshallhavetherighttocarryoutandsupervisethoseactivities.(合伙人有执行和监督的权利)Arti-cle35Anypartnerwhooverpayshisshareofthepart-nership’sdebtsshallhavetherighttoclaimcompensa-tionfromtheotherpartners.(有权向其他合伙人追偿)。
4.汉语文本中含“是”的一般陈述句,用shallbe来翻译,典型的句子如第11条第一款:“十八周岁以上的公民是成年人……”,被译为:“Acitizenaged18orovershallbeanadul.t”及第16条:“未成年人的父母是未成年人的监护人。”译文是:“Theparentsofaminorshallbehisguardians.”
5.与表示否定的词连用,表示“不得、不可”等禁止性意义,包括两种句型:shallnot和no…shal,l如第72条第1款:Propertyownershipshallnotbeob-tainedinviolationofthelaw.财产所有权的取得不得违反法律规定。第73条第2款:Statepropertyissa-credandinviolable,andnoorganizationorindividualshallbeallowedtoseize,encroachupon,privatelydi-vide,retainordestroyi.t国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
〔关键词〕绝对权；相对权；民法典；权利
一、制度背后的理论思考：一组既熟悉又陌生的权利群从理论层面上讲，绝对权与相对权是个“熟面孔”。该组权利划分在传统民法学中是一组颇为重要、且为人熟知的权利群。它为我们提供了一种观察市民社会的基本视角。作为一项学理概念，绝对权与相对权在学术著作和教科书中具有极高的“出镜率”，而这也凸显了该组权利划分对于民法学研究所具有的基础性作用。事实上，无论是民事权利体系的构建、物权债权的二元分立、侵权与违约的双轨调整、请求权基础的思维方法，乃至民法典编纂的体例安排，我们均离不开该组权利群所提供的思维框架。
（1）虽然法律条文中没有明文规定，但该组权利群是与法律条文具有同等价值的原则。这些内容被认为是理所当然的事情而没有明文规定，如果不像学法律条文那样学习原则的话，就称不上是学习法律。大多数原则都在教科书中，特别是在解释法律条文的根据的时候，以法命题的形式给出。〔1〕
（2）2007年公布的《中华人民共和国物权法》第一编第三章明文规定了“物权的保护”，从而实现了物权请求权的制度化。同时，最高人民法院在2007年通过、2011年修改的《民事案件案由规定》明确将“侵权责任纠纷”与“人格权纠纷”、“物权纠纷”和“知识产权与竞争纠纷”同时列为第一级案由，并明确说明“物权保护纠纷”是物权法第三章“物权的保护”所规定的物权请求权或者债权请求权保护方法。该举措进一步加强了绝对权请求权的程序保障。
二、概念表述层面的形式分析：“划分线索”的把握（一）绝对权与相对权的划分界说
第一，客体标准/支配模式：通过“权利客体”的利益实现机制
回顾传统民法财产权理论的发展脉络，绝对权与相对权的划分首先表现在“物权”与“债权”的二元分立上。基于此，人们对于绝对权与相对权的理解起初具有鲜明的“物债思维定势”。债权物权区分说的发展可分为四个阶段。第一个阶段是萌芽阶段，指的是从罗马法至中世纪日尔曼法为止的阶段；第二个阶段是对人权与对物权的阶段，指自罗马法复兴至自然法学为止的阶段；第三个阶段是债权物权区分说的建立阶段，指自萨维尼至《德国民法典》颁布为止；第四个阶段是债权物权区分说在20世纪的批判与发展阶段。具体体现为：
（1）客体上：物权的客体是物，而债权的客体则是他人的行为。
（2）效力上：物权具有对抗一切人的普遍效力，而债权则只具有针对特定人的效力。这实际上就是我们所说的绝对权与相对权的区别，是根据两种权利的法律效力所进行的区分，是一种抽象认识的结果。〔2〕
第二，主体标准/对抗模式：界定“义务范围”的效力辐射边界
（1）一项权利可以相对于每一个人产生效力，即任何一个人都必须尊重此项权利。这种权利便是绝对权。在另一方面，一项权利也有可能仅仅相对于某个特定的人产生效力，这种权利便是相对权。〔3〕
（2）绝对权原则上相对于所有的其他人而存在。绝对权创造一种法律上“可以（如何）”和“应当（如何）”的潜在状况，这种状况一开始并不形成特定的法律关系。相对权存在于特定的人与人的相互关系之中，并且把它们联系在一起构成法律关系。〔4〕
（3）绝对权赋予权利人可以对抗所有他人的一定法益，从而每一个他人就此负有义务。要允许权利人享有这种法益，还要不侵犯这种法益。相对权，是指只针对某个特定的人的权利，这个特定的人负有义务或受到某种特定的约束。〔5〕
第三，双重标准/对抗+行为模式：借助“效力范围+权利内容”的双重界定
（1）绝对权指对于一般人请求不作为的权利，有此权利者，得请求一般人不得侵害其权利。相对权指对于特定人请求其为一定行为的权利，有此权利者，不仅得请求特定人不得侵害其权利，并得请求其为该权利内容的行为。
（2）所谓绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为，即可以实现，并能对抗不特定人的权利。因为绝对权的权利人对抗的是除他以外的任何人，所以又称为对世权。所谓相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，权利人只能对抗特定的义务人。相对权的权利人对抗的是具体、确定的义务人，因此，又称对人权。
（3）绝对权是指义务人为不确定的一般人的权利，权利人可以向一切人主张权利，因而又称对世权。绝对权的权利人无须通过义务人实施一定行为即可实现其权利。相对权是指义务人为特定人的权利，权利人只能请求特定人为一定行为，因而又称为对人权。相对人的权利只有通过义务人实施一定行为才能实现其权利。
（二）绝对权与相对权的划分评析
第一，关于绝对权与相对权的“划分标准”分析
绝对权与相对权的划分正式摆脱“物债思维定势”的影响是伴随着西方社会在19世纪末20世纪初的“权利爆炸”而逐渐实现的。层出不穷的新型民事权利使得绝对权的范围呈扩张之势，由此，绝对权与相对权便顺势演化成为了物权与债权的上位概念。
其一，学理标准上的历史传承：绝对权与相对权的划分通常集中表现在物权和债权的界分上。物权债权相互区分的确立，从纵向的维度来看，大致是沿着早期主要依客体区分，过渡到主要依效力区分，到近期出现了主要依内容而区分；而从横向的维度而言，既存在依客体、效力和内容之间的交集来确定区分，也存在着主要依效力或内容而判定的立法实然，在学说上也多有歧见，这都为之后对物权债权区分理论的质疑埋下了伏笔。〔6〕
民事权利体系简表
基础性权利群绝对权相对权功能性权利群支配权请求权形成权抗辩权具体权利表征人格权
物权知识产权本权请求权
救济请求权积极形成权
消极形成权公力抗辩权
私力抗辩权第二，关于绝对权与相对权的“概念用词”分析
在观察绝对权与相对权的定义后，我们能够归纳出两种颇具特色的表述方式，即“一切人”与“不特定人”之间的选择。相比较而言，笔者更加倾向于后者的表述方式，理由在于：
其一，绝对权与相对权的划分与其说是从民事权利的本质入手的，还不如从民事权利实现的角度切入更为合理。因为现代民法认为，民事权利皆具不可侵性。是故，权利主体有权向任何人“主张”权利；但是从权利实现的角度上讲，绝对权无须通过义务人实施一定的行为即可“实现”，相对权须通过义务人实施一定行为才能“实现”。是故，“对世性”和“对人性”是指权利人有权针对不特定或是特定人“实现”权利。由此可见，“权利主张”是从权利的本质观察的，而“权利实现”是从权利的结果切入的。所以，笔者倾向在绝对权与相对权的划分中采取“权利现实”的表述方式，这不仅是通过修改语言表述以避免绝对权与相对权的混淆，同时也深刻地体现了民事权利的不可侵性在绝对权法律制度与相对权法律制度中所具有的不同的功能价值。
其二，在绝对权法律关系中，权利主体是特定的，义务主体是不特定的。绝对权的实现无须不特定的义务人为一定的行为，故此时不特定的义务主体是“潜在的”。只有当不特定的义务人实施了妨碍甚至是侵害权利的行为，该义务人才会从不特定的义务主体中“脱颖而出”，即“不特定的”义务人从“潜在”转化为“现实”。由此可见，绝对权是防御性的权利，是因具体法律事实的出现而铸就的“盾牌”。〔7〕所以，笔者认为，“一切人”的表述不能够清晰地说明绝对权法律关系中的义务主体由“潜在”转化为“现实”，由“隐而不发”转化为“脱颖而出”的过程，故应当采取“不特定人”的表述为宜。这种观点意味着：绝对权的公示性不在于“让人实际知晓”，而在于“让人能够知晓”。例如，物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定，同时也要求物权的具体种类具有可识别性。〔8〕
第三，关于绝对权与相对权的“行为模式”分析
在观察绝对权与相对权的定义后，我们不难发现两种典型的表述方式：
一种表述方式将绝对权的行为模式设置为“勿为模式”，即在绝对权法律关系之中，每位义务主体都应当承担消极的不作为义务；而相对权的行为模式为“应为模式”，即在相对权法律关系之中，每位义务主体都应当承担积极的作为义务。
另一种表述方式简单地表明：在绝对权法律关系之中，义务主体无须实施一定的行为权利即可实现；在相对权法律关系之中，义务主体须实施一定的行为才能使权利实现。
相比较而言，笔者更加倾向第二种表述方式，理由在于：
其一，从本质上讲，绝对权与相对权的产生机理在于权利人与义务人之间存在的法律关系的内容。绝对权中的“绝对”二字是相对于绝对权法律关系中的绝对义务而言的，在现代民法本位的支撑下，绝对权并不是一个毫无限制、能够绝对自由行使的权利。所谓绝对义务，是指绝对权以外的不特定人对绝对权的实现所负有的消极的不作为义务，即任何人都不得妨碍绝对权的实现。同理，相对权中的“相对”二字是相对于相对义务而言的。所谓相对义务，是指相对权以外的特定人对相对权的实现所负有的积极的作为义务，即特定的义务人应当以积极的作为的方式实现权利。
其二，仅以勿为模式与应为模式为切入点划分绝对权与相对权不能够涵盖各种类型的绝对权与相对权。通常而言，绝对权指对于一般人请求不作为的权利，但是现实生活中也存在某种以义务主体的积极义务为内容的绝对权，如基于河岸权原则而设立的取水权，相互间没有排他性。同理，相对权通常是指对于特定人请求其为一定行为的权利。但是现实生活中也存在某种以义务主体的消极义务为内容的相对权，如不作为债权。是故，淡化勿为模式与应为模式之间的差异更为周延，且有利于将相对权提升为请求权的上位概念。
三、理念变迁层面的实质分析：“划分思路”的反思（一）民事权利的不可侵性――近代民法的“所有权中心主义”
民事权利的正面保护表现为民事权利的不可侵性。所谓民事权利的不可侵性是指，民事主体在依法行使权利的情形下，任何人均应当予以尊重，非经正当事由和法定程序不得以任何理由加以限制、剥夺。该原则可追溯至西方资产阶级革命时期，近代民法取代了古代民法的历史地位，并且大肆弘扬“个人至上、权利本位”的民法思想。在以“所有”为中心建立起来的静态社会中，民事权利的不可侵性集中体现在强调“为我所用”的所有权上。而债权的不可侵性并不是当时时代的主题。相对权只不过是为实现其背后所包含的归属关系的工具而已。〔9〕就其具体作用而言，主要体现两点：
第一，民事权利的不可侵性强化了绝对权的权利性质
就其性质而言，绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。绝对权有三个特征：一是利益的直接实现性。即权利人无须通过义务人的行为，自己便可以直接实现其权利上的利益。二是义务主体的不特定性，故绝对权又称之为对世权。三是对应义务的消极性，即不特定的义务主体应当承担消极的不作为义务。在个人本位的背景下，民事权利的不可侵性实现了在绝对权法律制度中制度内的价值注入，从而强化了绝对权的权利性质。由此可见，绝对权中的“绝对”二字进一步彰显了绝对权具有至高无上的支配力和排他性的特点。
第二，民事权利的不可侵性固化了相对权的作用机理
相对权是指义务人为特定人，权利人必须通过义务人实施一定行为才能实现的权利。相对权有三个特征：一是利益的间接实现性。即权利人须通过义务人的行为，才可实现其权利上的利益。二是义务主体的特定性，故相对权又称之为对人权。三是对应义务的积极性，即特定的义务主体应当承担积极的作为义务。在个人本位的背景下，绝对权与相对权的划分泾渭分明。绝对权通常是侵权行为的客体，而相对权通常是违约行为的客体，两者分别受到侵权责任和违约责任的保护。所以，绝对权的“对世性”和相对权的“对人性”被严格地区分，而民事权利的不可侵性则在“对人性”的范围内固化了相对权的作用机理，即通过违约责任便能够对相对权给予充分的救济和保障。
（二）民事权利的滥用禁止――现代民法的“债权中心主义”
民事权利的反面保护表现为民事权利的滥用禁止。所谓民事权利滥用之禁止是指，民事主体在行使民事权利的过程中，应当遵守法律，在不损害国家利益、社会公共利益、他人的合法权益的基础上，追求自身利益的最大化。该原则可以追溯至自由资本主义向国家垄断资本主义的转型时期。自19世纪末至20世纪初以后，“个人本位”带来的社会弊端层出不穷，取而代之的“社会本位”登上了历史舞台。在以“利用”为中心建立起来的动态社会中，民事权利的不可侵性逐渐转移到了强调“物尽其用”的财产权利上来，如用益物权、担保物权、租赁权以及有价证券等等。可以说，现代社会的财产资本化带给人们新的人际纽带。
第一，民事权利的滥用禁止明确了绝对权的权利界限。
一方面，在西方近代社会，民事权利的不可侵性对于弘扬人格自由，促进经济发展发挥了重要作用。但是，另一方面，“毫无限制”的民事权利最终得以“失控”而告终。事实证明，产品责任、环境污染、核能泄露、交通事故等一系列的社会问题足以彰显“理性人失灵”，现实需要人们为权利的行使提供基本的界限与限制。正是基于此，作为现代民法的基本原则，民事权利的滥用禁止明确了绝对权的权利界限。现代意义上的绝对权法律关系中，权利人往往对于国家、社会和他人负有对应的法律义务。由此可见，在民法社会化的感召下，绝对权法律关系正从“单务关系”转向“双务关系”。即在现代民法本位的支撑下，绝对权并不是一个毫无限制、能够绝对自由行使的权利，它的行使需要受到国家利益、社会公共利益以及他人合法权益的限制与调和。
第二，民事权利的滥用禁止激活了相对权的权利外延。
绝对权与相对权的演变逻辑
模式线索近代模式现代模式基本原则权利不可侵性权利滥用禁止主导思想所有权中心主义债权中心主义权利观念重物权，轻债权物权债权并重观察侧重人与物的关系人与人的关系双方关系单务/双务关系双务/双务关系本质属性对外保护+对内保护对外保护+对外保护实现机理直接支配客体/请求实施行为四、权利划分层面的框架分析：“划分结构”的重整笔者认为，绝对权与相对权的划分不宜从民事权利的不可侵性的角度入手，因为民事权利的不可侵性体现了民事权利的本质，即各类民事权利，无论财产性的权利和人身性的权利，支配性的权利和请求性的权利，绝对性的权利和相对性的权利等等均具有不可侵性。所以，从这个角度讲，民事权利具有“对世性”。而若以民事权利的不可侵性为判断标准或观察视角，这将严重动摇绝对权与相对权划分的基础，也许这便是大多数学者认为绝对权与相对权的划分意义已趋弱化的主要原因之一，从而另寻其他划分路径。如“以性质为标准，而分为有不可侵犯性与排他性之权利，有只有不可侵性之权利。”〔11〕
归根结底，绝对权与相对权的现代区别主要体现在“法律后果层面”上。〔12〕
诚如台湾民法学者所言：“虽然，在从来区别绝对权及相对权者，多谓绝对权乃一般人负有不得侵害其权利之义务之权利，故称前者为对世权，后者为对人权。不知纵属相对权，一般人亦负有不得侵害其权利之义务，此种区别，殊欠充实。但应注意者，在相对权，一般人虽负有不得侵害其权利之义务，然此义务之存在，乃相对权之结果，而非相对之本质；反之在绝对权，其一般的义务之存在，则为绝对权之本质，而非绝对权之结果耳。”〔13〕此处的“结果”与“原因”相对应，即绝对权的尊重义务源自原因意义上的权利本质，而相对权的尊重义务则源自结果意义上的不可侵性要求；前者体现了近代民法的“物权优位”的权利表达，后者反映了现代民法“债权中心”的权利要求；前者表现为立法理性主义的事前保障，后者呈现出司法经验主义的事后救济。
基于公共政策的考量、制度过渡的妥协、经济效率的促进等因素，绝对权与相对权之间确实存在着一些相互融合的“中间现象”，例如：针对承租人群体特殊保护的“买卖不破租赁”，基于我国农村登记制度尚不配套的土地使用权，兼顾财产安全和利用效率的地役权，破产法上的工人工资优先权、海商法上的船舶优先权、民用航空法上的民用航空器优先权、合同法上的建筑物承包人优先权等优先权的规定，即是法律因应社会生活之需要，为维护社会的公平正义，出于特殊政策性考虑而作出的特别规定，其作用在于破除债权人平等原则以强化对某些特殊权利的保护。〔14〕不过这种混合形态只是些例外，绝对权与相对权之间差异的根本意义并不会因此而改变。上述“中间现象”仅仅是绝对权与相对权划分的例外形态，而两者之间的差异仍然是分明的。
例外形态类型化简述
例外形态趋势：相对权的绝对化+绝对权的相对化政策考量型例外买卖不破租赁、优先权、预告登记的合同债权制度过渡型例外土地承包经营权、宅基地使用权效率促进型例外特殊动产物权、地役权五、绝对权与相对权划分的挑战与呼应
（一）绝对权与相对权划分的现时挑战
第一，面对现时社会的深层转型，重视“生人社会”和“熟人社会”之间的二元结构及其内在解构。在社会结构层面，“生人社会”和“熟人社会”之间的二元结构对于“绝对权”和“相对权”的二元划分在当代社会仍然具有现实意义。如果说，生人社会关系疏离、人际谨慎，绝对权的设置便要求不特定的行为人保持尊重、互不干涉；而熟人社会关系紧密、诚信互动，相对权的设计便要求特定的双方当事人讲求信誉，诚实不欺。但是，我们也应当看到一股“和谐社会”的发展动向对于当下社会的积极影响。和谐社会并不严格强调“生人”和“熟人”之间的二元界分。人与人之间的相处应当诚信友爱、互帮互助、彼此尊重、融洽相处。这种二元结构在法律层面上带来了一股权利相对化的趋势，即除了例外情形的“中间现象”，绝对权与相对权在常规情形也发生着相对化的趋势。
第二，身处利益交织的权利时代，摆脱“物权”和“债权”的二元思维定势并深化多元民事权利体系。应当说，在20世纪以前的法律世界，说物权的本质是对标的物的直接支配，或者说物权和债权的区分在于前者是支配权，后者是请求权，乃是一点也不错的，而且当时以此标准来对两者加以区分应当说具有绝对性。但在20世纪开始以后，尤其是在人类经历了两次世界大战，经历了20世纪60年代兴起的世界范围的人权运动、女权运动、消费者保护运动和科学技术突飞猛进的发展后，人格权、知识产权等在法律中的地位异军突起，并日益受到强调和重视。这些权利当然不是一种请求权，所以区别于债权，但它是支配权，权利人通过直接支配作为知识产权的标的的智力成果，以及作为人格权标的的人格利益，就可以实现自己的人格权和知识产权。〔15〕有鉴于此，现代财产权体系应包括：以所有权为核心的有体财产权，以知识产权为主体的无体财产权，以债权、继承权等为内容的其他财产权。〔16〕附之以生命和尊严为主旨的人格权，以婚姻家庭为基础的身份权，以及其他类型的民事权利。
常规形态类型化简述
常规形态交错关系制约关系渗透关系基本判断绝对权的绝对性本身带有强弱之分绝对权的绝对性本身负有效力边界相对权的相对性本身赋有不可侵性主要内容物权和债权在财产流转关系中各司其职、交错使用。在民法社会化浪潮的影响下，民事权利滥用禁止原则已被普遍承认。合同也具有对外效力；身份权呈现出对内相对权，对外绝对权的共生现象。表现形式所有权>他物权
占有型他物权>非占有型他物权征收征用、合理开发、善意取得、相邻关系涉他合同，合同的保全债权，侵权法保护亲权、亲属权、配偶权（二）绝对权与相对权划分的应时呼应
第一，调整绝对权与相对权的划分线索，建立“循序渐进”的权利排他性序列。传统线索对于绝对权与相对权的判断是“非此即彼”的。即绝对权与相对权之间是“排他性”和“无排他性”的二元关系。这种“菜刀式”的定性判断仅能反映出近代社会相对简单的传统权利类型，而对于现代社会错综复杂的新型权利形态则显得力不从心。事实上，鉴于民事权利的不可侵性已成为时代的主题，那么各类民事权利均应当具有不同程度的“排他性”。所以，“阶梯式”的定量分析便是一种更符合时代需求的路径转换。如对于物权而言，自物权（所有权）>他物权（用益物权、担保物权）；对于人格权而言，物质性人格权（生命权、身体权、健康权）>精神性人格权，而在精神性人格权中，尊严型人格权（名誉权、隐私权）>自由型人格权（人身自由权）>标表型人格权（姓名权、肖像权、名称权）；而债权的排他性最弱。
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(一)概念
1．或然性。
具有现实性，故我们不能对它进行明确的判断；它具有或然性，故我们必须透过现有的民事法律条文，分析其有可能产牛的规范路径。
2．多样性。民法的渊源不具有结构单一的要素构成，相反，它是山多种要素兆同构成的。不同类型的构成要素分别为民法规范的形成提供素材。事实，正是由于社会生活的丰富性，民法的渊源的多样性才‘成为可能。
3．礼会性民法的渊源具有深厚的社会基础，它深深地扎根于一国或者地区的礼会历史环境巾，并随着社会的变迁而变迁。故，它是民法背后的民法，是一国历史与文化秋淀的产物。
(二)范围
纵观现代社会的发展，民法的渊源在其赖以存在的社会上壤中汲取养料，从而形成了一个由多元的构成要素组成的结构体系。笔者认为，民法的渊源主要包括：(1)民事立法。(2)国家机关的决策、决定或闸释。(3)司法机关的民事判决和法律解释。(4)国家和有关社会组织的民事政策。(5)国际法。(6)民事习惯。(7)道德规范、宗教观念。(8)理论学说特别是民法理论(9)外国民事立法例与判例。(1O)民问自治性规则。民法的渊源有正式渊源与非正式渊源之分，前者主要指权威国家机关经常据以处理法律问题根据的法的渊源，如前述(I)至(5)项；而后者主要指一些具有法律意义的材料、观念及规则，如前述(6)至(1O)项。事实上，一国的民法的渊源体系不是一成不变的，而是动态发展的，两者的划分标准也并非绝对。l门根结底，它是历史的、文化与国情的产物。
(三)作用
1．立法层而上，立法者可以从民法的渊源巾提取有关规则，为民事法律，从而降低成本，提高效率，以增强民事立法的针对性和实效性。
3．法制建设，研究和分析民法的渊源，有助于从深层次把握一困民事法律制度的形成与发展脉络，同时也易于珲解造成不同国家或地区制度异同的文化原因。
二、民法的形式
民法的形式(FormsofCivilLaw)，是指某网或地区的民法的外在表现形式。它通常是由一定国家机关制定或认可的，ffI国家强制力保障实施的民事法律文件体系。其特征包括：
1．实然性民法的形式是国家机关刨制的，并n具有明确的表现形式的民事法律条文体系。它是具有法律效力的民事法律规则的既成品。
2．地域性。不同国家或地区的民法的形式各不相同．但大体一具有地域性的特点，即夫陆法系国家主要以民法典为主，而英美法系国家要以民事单行法为主。3．法律性。民法的形式是一图史文化背景的制度反映．它是m式机关所确认的、具有正式法律效力和明确效力等级的法律文本。
如前所述，法律文化背景的不同会导致民法形式的差异。但纵观当今民法在两大法系的制度表现，笔者认为，民法的形式可人致IJ]纳为三类：1．制定法。大陆法系国家的民法形式主要是以制定法为基石}¨，其大致包括：(I)宪法。(2)民事法律。(3)民事法规。(行政法规、地方性法规、自治法规『f1的民事规范)。(4)民事规章。(5)国际私法。(6)其他。2．判例法。英美法系国家的民法的形式主要是以判例法为基础，同时，英美法系也存在制定法，但主要是以民事单行法的形式表现的：(1)宪法。(2)财产法。(3)合同法。(4)侵权法。(5)婚姻家庭法。(6)其他。3．补充法。虽然制定法与判例法已经成为两大法系的基础形式，但是仅有这两种形式并不能够满足不同社会对法的调整需求。其他类型的民法形式在现实社会巾也正发挥着积极的作用。所以，笔者认为，民法的形式仍然存在以下几种类型：(I)习惯法。(2)学说法。(3)政策法。(4)其他。
1．形成路径，不同类型的民法形式分别由不同国家机关或主体产，不同体只能产属于其职权范围内的民法形式。2．规范效力予不同类犁的民法形式分别南不同国家机关或主体产生，所以不同类型的民法形式具有不同的效力范围与效力等级。3．调整方式上，不同类型的民法形式具有不同的技术特点和规制方式，从而分别适用于不同类型的社会关系的调整。
代表团首先在慕尼黑大学比较法研究所与德国学者就法律方法论举行了近3天的座谈，出席座谈的德国专家有慕尼黑大学卡纳里斯教授(Claus-WilhelmCanaris)、曼海姆大学帕夫洛夫斯基教授(Hans-MartinPawlowski)、汉堡马普研究所主任齐默尔曼教授(ReinhardZimmermann)教授以及奥古斯堡大学贝尔(VolkerBehr)教授。座谈会由慕尼黑大学国际私法与比较法研究所的雷姆博士(GebhardRehm)主持，刘畅女士担任翻译。
贝尔教授介绍了“请求权基础”(dieGrundlagedesAnspruches，claimbasis)这种案例分析方法在德国实践与法律教学中的应用情况，区分了这种方法与普通法系的个案分析法之间的区别:请求权基础分析法从一般性、抽象性法律条文入手，考察具体个案中的事实情况是否能够满足作为请求权基础的法律条文中规定的要件，从而判断该条文中法律后果是否能够发生，亦即原告的请求是否可以实现。在这个过程中，法官需要运用一定的法律解释方法对法律进行解释来澄清法律中的不明之处以及填补法律漏洞。可以说这在逻辑学中是一个三段论推理过程，因此这种方法一般被称为“归入”(Subsumtion)，现今有学者，特别是我国台湾学者将其译作“涵摄”。这种请求权基础分析方法的合理性在于其抽象性、可预见性以及公正性。普通法则从个案出发，通过比较待决案件与先例这种“区分法”做出判决，是一种类比推理方法。“归入法”的发展和适用以法官的职业化为前提。在德国大学的法律系，学生是在运用这种方法的过程中学习法律的，因此，即使没有开设单独的课程，这种方法已经通过反复的训练为学生所掌握，并帮助学生理解和运用法律。
卡纳里斯教授介绍了该方法背后的理念，即首先追求简明的法律在适用过程中的确定性，然后才是公正性;形式平等和自由是一个事物的两个方面;这种方法的统一适用使得上级法院的监督和当事人的预期成为可能。
齐默尔曼教授对法律适用方法论在欧陆和英国的发展进行了比较，指出实际上19世纪以前在欧陆判例法的影响很大，只不过随着法典化运动发生了变化，而英国的严格遵循先例原则只不过是在1850年左右确立。今天随着制定法的发展，遵循先例原则在英国已经受到抑制，而同时在德国判例理论上获得了一种法律渊源的性质，联邦法院的判例具有实质约束力。因此，面对米健教授的疑问，即在多大程度上我们可以说存在一种欧洲的法律文化而不是英美法律文化与大陆法律文化的区别共存，齐默尔曼教授表示，民族国家法律文化在欧洲只不过是近150年的事情，而近年来随着欧洲的法律统一运动，可以说正在出现一种欧洲方法论和欧洲法律文化。
米健教授就法律适用的统一方法对法律共同体培育提出的要求与德国专家进行了探讨，指出统一的法律适用方法需要由具有一定程度法律共识的法律共同体来保障，这要求我们的法学教育方法在一定程度实现系统化和一致性。
基于法律解释在归入法中的重要作用，中德学者就法律解释的原则进行了探讨。德国学者认为，语义解释(semanticinterpretation)、立法者意图解释(theintentionoflegislature)、系统解释(systematicinterpretation)、以及客观目的解释(teleologicalinterpretation)是四种要法律解释方法，这些方法的适用有一定的规则。贝尔教授再次以工会在《德国民法典》中地位通过司法解释发生的变化为例指出，新法律的解释要注重立法者的意图，而老法律的解释则需要运用系统性解释，而不是拘泥于立法者的意图。此外，立法意图高于语义解释，而目的性解释作为一种回应社会变化的方法在法律通过后短时期内不能适用。另外，德国学者指出，法官在司法过程中的法律解释实际上不仅仅是在解释法律，还可能是以司法解释的名义填补法律漏洞。法律解释与填补法律漏洞之间的区别在于:通过语义解释可以得出的结论属于法律解释，法律的表面表述不足以涵盖的结论(亦即超越语义的解释)属于填补法律漏洞。
关键词经济法法典化综合法整合法
作者简介：吴爱林，贵州城市职业学院，讲师，研究方向：法学。
中图分类号：D922.29文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.11.095
一、经济法法典化中存在的问题分析
（一）法典化实现需要一个较长的过程
（二）经济法法典化的学科概念化问题没有解决
二、经济法从综合法到整合法的发展
在当前市场经济快速发展的时代，要依据实际的发展需要，确保经济发展模式的调整能够获得灵活性的经济法支持。在现阶段的经济转型和改革中，经济法发展面临新的挑战，综合法到整合法的发展历程是必然的。
三、经济法法典化发展中的注意事项
一、“弱者”的定义
首先，从法律关系上看，并没有自诞生便被定义为“弱者”身份的法律主体。
一切的“强与弱”关系的比较，都是源自于在“某一段特定的法律关系、社会关系当中，情形处于劣势的一方”可称为相对意义上的弱者。亦即，“弱者”，是经由两个及其以上的主体，通过在某方面的相似属性进行对比参照后得出的暂时性身份。这样对比之后所得到的结果，意味着居于弱势情形的一方的地位并非是长期固定不产生变化的。并且，在不同的法律关系和社会关系的前提下，“强与弱”的身份地位可出现一定的转换，并不具有固定不变的性质。通过多方不同的参考基线的比较，我们通常会从主体的主客观大致方面来判断一方是否处于弱势地位。大体上讲，主要是从三方面来进行判别：身体与精神的健康状况、智力水平的高低、个体所拥有财富的数量。而民法作为调整有关“市民”一切法律关系的规范准则，其法律价值自始至终贯穿于以上三个方面，再到最后以一定的经济关系与社会效应得到展现。民法对弱者的保护所体现的方面与刑法在有关方面的惩罚性作用上是不同的，它更注重于当“弱者”的各项合法权益遭受到侵害的事实发生以后，如何及时、有效地采取合理的手段进行最大限度的补救上。
其次，从我国古代的民事习惯演变到现代的民法典这一漫长发展过程，大体上我们可以归纳出弱者身份的以下几项特征。
如：弱者身份的多重性，是指当同一主体在处于不同社会关系中的时候，会具有不同的强弱者身份;弱者身份的法定性，是指弱者身份的取得，是需要同时满足法律条文规定的一定条件的;弱者身份的可移动性，是指与弱者身份的法定性相对的是，当所满足弱者身份的必要条件丧失的时候，主体将会自动脱离弱者的身份，由此可见，弱者身份并非是固定不变的;弱者身份的例外性，是指民法的最基本原则是法律面前人人平等的无差别对待，但是“弱者”身份的提出，使其在某一段法律关系当中能够取得例外，能够法律所给予的实现区别对待;弱者身份的独立性，是指弱者身份是单独依附于主体之上的，其具有不可继承的性质;弱者身份的社会性，是指弱者身份的提出，从根本上分析，是为了实现社会秩序的更高完备以及法律系统实现实质上的平等公平①这一终极目标。
“弱者”身份应当如何科学、合理地定义，可以说是决定民法保护最根本走向的关键所在。法律所产生的意义，就在于其维护生产、生活秩序的平稳和谐作用方面，保护不同主体之间地位的平等。当没有法律有效保障的时候，弱者的利益必然是会遭受到损伤的，无可避免，那么民法必然需要着力保护弱者的合法利益平等，以实现实质性平等的目标。若如无知之幕(Veilofignorance)②的大意上讲，便是要实现最大化最小利益这一最终目标。法律条文的效力，是经过博弈所产生的，公正平等在遭遇现实社会生产、生活复杂状况的摩擦、碰撞时，很有可能出现不能取得实质上正义的情况，这些都是正常的、几乎无可避免的，毕竟我们肉眼所能观察到的事实的抽象性，永远是存在有限刻板的语言无法精准预测、判断的问题。那么，对于弱势群体身份的划分界定，除了按照现有的标准来进行以外，还需要及时地、主动地根据社会现状所反映的现象来及时展开补充、修缮工作。虽然因为法律永恒存在滞后性这一性质导致我们不可能制定并拥有完美的民法，但若是因此便消极怠惰于更新、完备整个法律体系，此番借口是完全无法得到成立的。
二、保护弱者的意义
相对于自然界对弱者的定义，在法律关系当中，“弱者”这一身份出现的根源，应当我们是从现代社会各级阶层的经济关系、社会关系等诸项方面考察所得出的必然结果。高度物质化的生活现状，使得社会主体的各方面天然具有的、后天产生的条件均在无形的社会化生产、生活过程当中被动化作了经济利益而进行了被迫的比较，由此被动地产生了不同阶级的不同社会地位。按照维弗雷多·帕累托的巴莱特定律，亦即二八定律，可以大致想象，既然只占人口总数20%的人拥有着全球总体所生产的80%的社会财富，那么在剩余的80%的人口当中，经济财富、社会地位的不均衡配置必然会造就相当一部分的“弱势群体”。那么在此基础之上，如何对现有的稀缺资源进行有效配置就显得至关重要。“效率”，是决定社会财富发挥最大效用、社会进化的速度不断提高非常关键的一个因素，也是社会团体生产、生活整个活动过程想要实现稳定互作的必然先决性条件，是无法替代或者回避的现实。
而从人性的角度上分析，对一切“弱者”展开的保护都是尊重并保护人权这一基本需求的，是克服人类本性深藏的趋利狭隘的必需性桎梏。法律系统所想要维护的平等，并不单单体现于经济利益的纠纷，也更应在精神层面上起到有效保护。就譬如我国民法下，目前在精神损失赔偿如何合理有效地计算方面的与社会现状脱节、不够完备与妥帖上。一个社会的成立是建立在无数个体的聚众条件之上的。可以说，对弱者的保护工作的展开，是对尊重个体保护人权这一基本现代法律精神的必要性延伸。我们可知的是，所有的社会工作都是由陌生人群体来共同完成操作的，在数量庞大的陌生群体基础的同化下，高度物质化现象随着社会经济的每一步向前发展而日益突出。当个体的一定物质欲望得到满足之后，精神层面追求的迫切将开始凸显。与此同时，此等权益上的“弱者”保护便亟须加强。在诸项部门法进行不断博弈，追求实质公平的过程当中，民法的“价值中立”特征可以说是展现无遗。
三、弱者保护的体现
然而我们应当注意到的是，虽然国家力量的介入使得法律的强制性规范在数量上得到了增多的体现，表面上已介入到相当范围的领域内了，但是在现实社会实际生活当中、在法律的运用程序上去挖掘，会发现仍然是存在着许多人为意志上的阻碍。我们常闻的一句俗话便是，“法有好法，仍如虚设”，如何在保护弱者的法律实施层面得到人力的有效支撑，也是需要细细思量的一个问题。单单是依附于身为死物的法律条文，有的时候，人并不会对“弱者”如何需要以及需要怎样程度的法律保护有多么深刻的意识。