关键词：宪法解释咨询意见功能适当原则抽象解释具体解释
内容提要：宪法解释应当以何种方式展开是中国宪法学需要解决的重大课题。本文从美国1793年确立的“禁止咨询意见”的司法先例出发，论证了宪法解释的模式选择必须与宪法解释机关的功能相适应的命题。并从“功能适当原则”这一确立宪法解释模式的宪法原理出发，初步论证了中国现有体制下的宪法解释只能适用抽象解释的模式，宪法解释程序的建立必须以此为前提。
当下中国宪法学界的一个基本共识是：宪政建设和宪法实施亟待宪法解释的展开。但我国宪法文本中除第六十七条规定全国人大常委会行使解释宪法的职权之外，并无关于宪法解释的程序等的明确规定。中国的宪法解释究竟应以何种方式展开，是中国宪法学需要解决的重大课题。综观世界各国的宪法解释制度，宪法解释的模式无外乎两种：具体解释和抽象解释。所谓具体解释，就是在具体的个案审判中对宪法的解释，而抽象解释就是不结合具体个案，而对宪法的含义作出一般性的说明。那么，中国的宪法解释应当选择哪种模式呢？本文希望从美国1793年确立的“禁止咨询意见”原则开始，从一个比较法的视角分析影响宪法解释模式选择的宪法原理和宪法历史，最终对中国宪法解释模式的选择作出初步的探索。
一、“禁止咨询意见”原则的由来
众所周知，法国在美国独立战争中对美国给予了极大的帮助。1778年，在美国开国元勋之一，时任美国驻法大使的本杰明·富兰克林的努力下，美国与法国签订了《美法友好商务条约和美法同盟条约》，这一条约对美国独立战争的最后胜利起到了极为重要的作用。然而，1789年，法国爆发大革命后，英国领导的反法同盟对法国革命进行武装干涉，此时，美国是应该保持中立，还是应当履行美法同盟条约赋予美国的国际法义务积极援助法国，就成为了美国国内激烈争论的问题。法国大革命的狂暴和恐怖令人震惊，一些美国人担心法国会走上军事独裁的道路，如果美国与法国继续联盟会给美国带来危险，从而他们主张废除或者至少是暂时中止美法同盟条约。但也有人认为这种做法背信弃义，认为不管缔约的国家内部发生什么变化，只要缔约的两个国家继续存在，就应当继续履行条约义务。何况，法国大革命更像是会建立与美国一样的共和政体，美国没有道理不援助这个盟友。[1]
华盛顿总统在此两难之间无法决断，于是通过自己的国务卿杰斐逊在1793年7月12写信给最高法院的首法官约翰·杰伊，要求他为这个棘手的国际法问题提供咨询意见。杰斐逊写到：
关键词:国家权力;宪法监督;宪法解释
所谓宪法解释，是指一定的国家机关对宪法规范的含义进行的阐释与说明，目的在于解决人们对某些宪法规范理解上存在的分歧，确保对宪法的遵守和执行的统一，防止或避免因为对一定宪法规范的不同理解而导致的遵守和执行上的不一致情形的发生，从而维护宪法的最高权威，确保宪法的最高法律效力得以实现，使宪法作为法律的规范性能够得到严格的遵守。据此而论，这里所说的宪法解释，并非像有些人理解的那样，包括所谓的学理解释在内［1］，而仅仅指的是严格意义上的宪法解释，即享有宪法解释权的国家机关对宪法进行的解释［2］。
那么，宪法监督权与宪法解释权是一种什么关系，考察国外宪法和有关宪法监督的法律，关于宪法解释权的规定存在以下几种情形。
(一)美国、日本等实行司法审查制的国家
宪法解释学的建立是现代宪法学体系发展的出发点与基础，现代宪法学理论与体系的发展在很大程度上依赖于宪法解释学的发展与完善。从宪法学发展的历史看，现代宪法学开始于宪法解释，终止于宪法解释。从这种意义上讲，可以说现代宪法解释学反映了现代宪法学发展的基本去向。因此，在探讨宪法学理论与体系时需要认真研究宪法解释的价值，建立科学的解释原则、程序与方法，以推动宪法学的规范化与生活化，提高宪法学知识体系的专业化水平，发挥宪法学在法治国家建设中的功能。
一、宪法解释学与宪法学体系
（一）宪法解释学与宪法学分支学科
宪法学体系是由不同的知识、理论与规则组成的有机的体系，反映了社会发展进程中人类运用宪法治理国家的基本经验与智慧。宪法学知识体系通常由宪法学说史、宪法社会学、宪法经济学、宪法政治学、宪法哲学、宪法政策学、宪法解释学等学科构成。在整个的宪法学知识体系中宪法解释学处于知识体系的核心与基础的地位，直接影响其他分支学科的发展，为整个宪法学理论的发展提供价值判断与方法的基础。宪法学体系的建立与新的分支学科的出现实际上以宪法解释学的成果为基础，并为宪政发展的未来提供方向。在考虑宪法学体系与框架时首先需要以解释学的知识、技术与规则为基础，把宪法解释学的经验作为理论创新的出发点。特别是，在社会转型时期宪法理论与宪法实践的良性互动主要是通过宪法解释活动得到实现的。宪法解释学不仅作为宪法学体系的组成部分而存在，同时也作为制约和影响宪法学体系发展的基础性要素而存在。因此，在分析宪法学体系时我们需要研究宪法学结构的分析与解释的功能、宪法社会学与宪法解释学、宪法经济学与宪法解释学、宪法政治学与宪法解释学、宪法学说史与宪法解释学、宪法哲学与宪法解释学、宪法政策学与宪法解释学等学科之间的内在联系与逻辑关系。[2]
（二）宪法解释学与宪法原理
宪法解释活动以宪法原理为基础，并在宪法原理的指导下进行。宪法解释的实践为不断完善宪法原理提供了现实基础与验证原理的平台，构成推动宪法原理不断发展的动力。宪法解释学的出发点是宪法本身价值的理解，即什么是宪法，宪法在事实与价值之间如何保持平衡。现代宪法学由不同的原理构成，其中影响宪法学整体发展的基本原理是国家与社会、个人与国家、自由主义与共和主义、文化普遍性与特殊性之间的关系问题。不同的宪法观与宪法理论尽管表现形式不同，但都不同程度上影响了宪法解释实践的发展。比如，个人主义与团体主义的协调是宪法学的基本原理，在个人权利保护与团体利益关系上，宪法解释活动应合理地协调两者的利益关系，在社会各种冲突中追求利益的平衡。特别是，在解释基本权利时，在多大程度上认定个人与团体的价值是宪法解释中经常遇到的问题。如果在宪法解释实践中不能保持个人价值与社会价值的统一，那么有可能破坏宪法作为政治共同体的基础，作为法律规范意义上的宪法就会失去存在的意义。解释的多元化与原理的统一性是宪法体制得到发展和完善的重要基础。
主持人：那么从我们学法律的人讲，就是国家机关有一个最基本的原则就是说国家机关的职权它必须在法律范围之内执行。所以我们一般都说，国家机关在法律之外是没有权力的。那么根据我们国家现行宪法的规定，宪法的解释权属我们国家的全国人大常委会。所以，从最高人民法院来讲，它是没有宪法的解释权的，虽然根据1981年全国人大常委会有个加强法律解释的决议，那么规定最高人民法院在这个适用过程中出现的问题可以做出解释，所以现在有的学者主张，最高院这个解释来讲，因为宪法没有规定你最高院可以解释宪法，所以现在你最高院所做的这个解释行为的本身它就是违宪行为。那么，我想这个实际上也是，或者说，我们肯定这个司法解释的意义的时候，所必须回答的一个问题，就是说怎么样能够承认这种最高院解释宪法的权力。那么，我想请两位宪法学老师对这个问题谈一下自己的看法。
有规定法院可以解释宪法，但是我想或者是通过其他的一种途径，而且我觉得既然他都可以有权解释法律，根本法呢应当是各个机关都要有义务保障宪法在本机关、本部门本行业得到遵守。那么法院首先应当是保障宪法在自己的这个司法活动当中能够得到适用，他责无旁贷。好，我先讲到这里，谢谢大家。
关键词：宪法解释/原则/冲突/物权法
《宪法之门》一文涉及到宪法解释的论证，存在着重大瑕疵。
一、回望《宪法之门》
内容摘要：自美国宪法诞生之日迄今为止，关于宪法解释方法存在着各种方法论流派，大致可以把它们概括为解释主义与非解释主义、原意主义与非原意主义、积极主义与消极主义、历史主义、德沃金主义和基础主义等。不同的方法，具有不同的理论体系。宪法解释方法论之梳理与辨思，在于揭示其内在法理及差异，为正确解释宪法文本提供理想之途。
关键词：美国宪法解释方法论
按照传统的观点，最高法院在宪法过程中的职能本质上不是创造，其正当的角色是“解释”而不是重写宪法。传统意义上，人们认为法院的正当角色是确定宪法的原初的理解，以作为宪法字词和通过时的人们意图的证据。这种揭示宪法意义的解释方法在解释史上源源流长，并在历史上一直占有主流地位。只是到了20世纪以后，随着现代司法权的崛起，原意主义方法才被边缘化，代之而起的是非原意主义方法。连被视为是原意主义最杰出的捍卫人物的罗博特·博克都无可奈何地承认：“曾经占宪法统治地位的观点——法官按照那些起草文件的人的意图原则适用宪法——现在在该领域的理论家中非常不受欢迎。尤其是在法律学说界，原初理解的哲学通常被视为是完全过时、或许还是反动的，并肯定是退出了主流，这是最可怕的控告。”[1]所以，在美国宪法解释领域，各种解释方法流派并存且观点迥异。然而，如果对美国宪法解释方法作大致的划分的话，主要有解释主义与非解释主义，或者原意主义与非原意主义之分野。本文则试图就美国宪法解释流派之种种方法作一辨思。
一、“解释主义”（interpretivism）与“非解释主义”（noninterpretivism）
[摘要]最高检察院法律解释权一直是学界讨论的热点问题之一。笔者认为：最高检察院法律解释权不仅缺乏合宪性基础，而且在司法实践中也面临许多现实困境。在宪法中对检察机关的性质、检察权的属性以及司法权的概念加以明确规定和定位，是解决目前司法解释诸多弊端的根本途径之一。
[关键词]检察解释，检察权，司法解释体制，宪法修改
一、高检法律解释权缺少合法性基础
高检与高法（最高法院的简称，下同）事实上行使法律解释权，是我国司法解释体制中颇具中国特色的一种现象。实际上世界许多国家司法解释权的表现形式和操作进路各不相同。在英美法系国家，司法解释权的取得往往经由判例而产生。比如美国是判例法国家，其宪法中并没有明确规定司法机关的解释权问题，但是美国司法机关最终之所以取得司法解释权，与马伯里诉麦迪逊一案有直接的渊源关系。早在1787年美国宪法制定当初，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾经提出过解释法律的问题。汉密尔顿说：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，……，所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[3]汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必然涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不上正确使用法律，因此，法官必须解释法律，并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中代表法院阐明判决意见时，明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。”[4]在此案例之后，美国司法机关最终取得了司法解释权。
一、依据宪法原理、宪法哲学解释宪法的必要性
宪法是通过条文形式确定一定范围的权利，并依此权利规定保障公民应有的利益。但宪法条文本身并没有事先设定或规定对条文的解释幅度和在具体事件牛应如何运用条文的方法，同样也没有明文规定侵权行为发生时应如何去归结。另外，日本制定宪法至今已经历了40余年，制定宪法之初，对当时并未存在或未考虑到的问题出现时如何通过宪法条文的解释去解决问题不能不说是学术界需要研讨的新的法律课题（例如，盗听行为的认识及其处理）。总之，既要考虑宪法的稳定性特征，又要解决宪法没有明文规定的新出现的问题，而通过“宪法解释”的方法处理新问题完全符合宪法原有的基本构思。
“宪法解释”的目的在于通过对宪法条文的解释解决宪法未作明文规定的新问题。因此，宪法解释是要求严密的“逻辑性”和联系具体的现实问题寻求宪法真正意义的艰巨的工作。在宪法解释过程中对宪法条文决不能单单“机械地解释”和“绝对严格地解释”，应该是考虑宪法的基本原理、宪法哲学加以解释，否则无法解决新的社会性问题，无法满足社会对宪法的新的要求，最终将会失去宪法是“最具有生命力的文书”之意义；另一方面，宪法解释如果不依据宪法条文本身蕴涵的基本原理、宪法哲学，则宪法解释大有可能迷失方向，且容易被个别解释人的“政治意识形态”所左右，而成为具体的宪法解释者实现其政治目的的理论工具。
如同上述，宪法解释是依据宪法产生的历史背景、本身蕴涵的哲学思想寻求宪法价值的工作。因此，宪法解释不能仅以词典、日常用语的词义去理解和寻求宪法条文的真正含义，而应考虑宪法产生的历史背景、宪法原理、宪法哲学，特别是考虑宪法解释将会带来的后果、对社会领域的影响及与宪法基本原理的关系。
二、宪法解释与法律发现、法律形成（创造）
法院的宪法解释具有决定宪法的具体意思内容的性质。法院的宪法解释还可理解为当有关内容宪法无明文规定，但法院认为有必要对该内容依据宪法原理、宪法哲学加以具体化时，通过宪法条文的解释创造和宣传宪法法理的法院的一种重要活动。例如，需要通过国库获得资金援助时，对没有正当、合理理由而进行干涉的国家、政府行为的禁止，轻易投入公权利的国家、政府行为的限制，无视“必备法定程序方能限制公民享有的自由权利”规定的国家、政府行为的禁止，公权利滥用行为的限制等均需要法院的宪法解释活动。特别是使自由权不丧失应有的实效性的场合更需要宪法解释的特别处理。
「内容提要」宪法作用的发挥，必须依赖宪法解释，而宪法解释之首要问题，是宪法解释程序的合理设计。我国宪法解释的真正有效运作，同样必须有合理的宪法解释程序。本文通对宪法解释的类型化分析，探讨了我国宪法解释的具体程序。
「关键词」宪法解释违宪审查程序
一、引言
二、我国宪法解释的程序的选择
宪法的实施是宪法的生命和价值体现。宪法的实施包括宪法的遵守和宪法的适用。[1]国家机关在行使宪法赋予的国家权力时，自觉地按照宪法的规定、原则和精神，这是我国宪法实施的重要方面和主要方面。同时，在关于国家权力的行使是否违反了宪法而发生争议的情况下，是否需要由特定机关通过适用宪法解决这类争议，而保证统一的宪法秩序？在确定适用宪法的特定机关时，这类特定机关需要具备哪些基本条件？这是宪法学中的一个重大问题，也是一个国家宪政实践中的重大问题。
宪法是一个国家的法的体系的重要组成部分，是法的重要渊源，法所具有的本质和特征，宪法也同样具有。宪法也是以规范的形式表现出来的以统治阶级意志为中心的各种不同力量对比关系的集中体现，具有法的效力。宪法除了具有最高的效力外，还具有直接的法效力。宪法对社会关系的调整作用不完全透过法律的调整作用而得以实现，还通过自身的直接对社会关系的调整而实现。宪法和法律是两种不同效力层次的、以不同的社会关系为调整对象的法规范。因此，宪法不是法律，宪法是法的一种表现形式；宪法规范不是法律规范的一种，宪法规范与法律规范一样都是法规范的表现形式[2].法律的适用不能代替宪法的适用，法律通过适用而体现其价值，宪法也同样需要通过适用而体现其更高的价值[3].
适用宪法的主体需要具备需要条件？在考察了各国的情况后，我们大体可以将制度上层面上的基本条件概括如下：地位上属于独立的第三者、宪法解释权、所作决定为一般效力而非个别效力[4].本文因篇幅所限，仅讨论宪法解释权与宪法适用之间的关系。
宪法解释通常是在发生宪法争议的情况下，有权的国家机关为了解决宪法争议而对宪法规范所作的说明[5].宪法解释权对于适用宪法的意义在于：宪法争议是具体的、复杂的，而宪法规范是原则性的、通常是抽象的，要将原则性的、抽象的规范适用于解决具体、复杂的争议，不通过必要的解释，就不可能明了宪法规范的界限，也就不可能得出具有说服力的结论，而平息争议。因此，从世界各国适用宪法的体制可以清晰地看出：凡是有权适用宪法的国家机关必然有权解释宪法，换言之，凡是有权解释宪法的国家机关必然有权适用宪法。宪法解释权与适用宪法的权力是合而为一的。
在绝大多数国家，何种国家机关有权适用宪法去解决宪法争议，在宪法中作了非常明确的规定。虽然在广义上，宪法解释的功能与宪法适用的功能有所不同，但由于通常情况下，宪法解释是宪法适用的前提，因此，这些国家在规定适用宪法的主体时，显然是考虑到了两者之间的密切关联。